Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso, notificato il 22 dicembre 2008 e depositato il 7 gennaio successivo, la "S.&.N." s.r.l. esponeva che, con bando pubblicato sulla GUCE il 24 ottobre 2008, l’AUSL n. 6 di Palermo aveva indetto una gara per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, dell’appalto per la fornitura ed installazione di attrezzature varie destinate ai presidi sanitari della AUSL n. 6 di Palermo – Area Metropolitana, il cui lotto n. 1 aveva ad oggetto n. 1 "sistema per artroscopia", con valore stimato di Euro 80.000, IVA esclusa.
Con nota del 13 novembre 2008, riscontrata il 1° dicembre 2008, aveva chiesto chiarimenti in ordine alle specifiche tecniche di tale lotto e, in particolare, di quelle previste ai punti n. 8 e 9, aventi ad oggetto "ablasore coagulatore" e "generatore elettrochirurgico", lamentando incongruenza ed illogicità delle richieste della stazione appaltante, nonché della procedura adottata.
Nei termini previsti dal bando aveva presentato la propria offerta.
Ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati, per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 68 del d.lgs.vo n. 163/2006 con riferimento al divieto di introdurre specifiche tecniche, che indicano prodotti di una determinata fabbricazione. Nullità.
Le specifiche tecniche di cui ai punti n. 8 e n. 9 del lotto n. 1 comporterebbero la individuazione di uno specifico prodotto.
2) Eccesso di potere per illogicità. Palese irragionevolezza, arbitrarietà, contraddittorietà, mancata correlazione ad uno specifico interesse pubblico, sviamento dalla causa tipica. Violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Sarebbe illegittimità la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, in quanto comportante la esclusione di ogni margine di discrezionalità della stazione appaltante, con conseguente impossibilità di valutazioni di equivalenza tra i prodotti offerti dai diversi operatori.
L’AUSL n. 6 di Palermo si è costituita in giudizio.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 20 gennaio 2009 e depositato il giorno 23 successivo, la ricorrente ha rappresentato che, in data 7 gennaio 2009, aveva ricevuto la nota prot. n. 3107 del 19 dicembre 2008, con la quale il direttore del dipartimento gestione appalti, patrimonio e servizi economali della AUSL n. 6 di Palermo aveva comunicato che l’offerta dalla stessa presentata non aveva superato il riscontro preliminare di conformità ed era, pertanto, stata esclusa.
Il gravame è stato affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione: dell’art. 84, comma 2 e dell’art. 79, comma 5, del d.lgs.vo n. 163/2006; dell’obbligo di comunicazione della P.A. e del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Cost..
La composizione in numero pari della commissione tecnica violerebbe l’art. 84 calendato.
La comunicazione della non conformità della offerta avrebbe dovuto essere fatta tempestivamente e, comunque, non oltre il termine di 5 giorni.
2) Violazione: dell’art. 11, commi 9 e 10 del d.lgs.vo n. 163/2006; dell’art. 16 del R.D. n. 2440/1924; dell’art. 97 Cost.. Incompetenza. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento dalla causa tipica.
Vi sarebbe contraddittorietà tra la qualificazione del verbale del 9 dicembre 2008 come aggiudicazione provvisoria con successivo necessario intervento di quella definitiva e la successiva attribuzione alla stessa del valore di contratto.
Tale attribuzione contrasterebbe, inoltre, con l’art. 16 calendato.
Sarebbe stato violato tale precetto nella parte in cui prevede un termine di 60 giorni dalla aggiudicazione definitiva per la stipulazione del contratto, nonché la comunicazione ai controinteressati.
3) Eccesso di potere per: illogicità, palese irragionevolezza, arbitrarietà, contraddittorietà, sviamento dalla causa tipica, contrarietà all’interesse pubblico.
Sarebbe illegittimità la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, in quanto comportante la esclusione di ogni margine di discrezionalità della stazione appaltante, con conseguente impossibilità di operare una valutazione di equivalenza tra i prodotti offerti dai diversi operatori.
Si è costituita in giudizio la G. s.r.l., quale aggiudicataria controinteressata, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso poiché infondato, rappresentando, in particolare che: la composizione in numero dispari delle commissioni di gara è necessaria per gli appalti da aggiudicare con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa e non (come nella specie) del prezzo più basso; la tardività della comunicazione dell’aggiudicazione della gara non comporta la illegittimità di tale atto, ma al massimo la rimessione in termini ai fini della tutela giurisdizionale; la mancata tempestiva contestazione della previsione del bando in merito alla attribuzione del valore di contratto alla aggiudicazione comporterebbe la inammissibilità delle censure relative alla applicazione di tale clausola; non vi sarebbe contraddittorietà nell’operato della Amministrazione, che, in conformità del bando, si è limitata ad approvare l’aggiudicazione provvisoria, facendola divenire definitiva ed ad attribuire a tale atto valore contrattuale; l’Amministrazione ha legittimamente deciso di applicare l’art. 16 del R.D. 2440/1923 e non l’art. 11 del d.lgs.vo 163/2006; le specifiche tecniche contestate non individuerebbero prodotti di una determinata marca, come dimostrato: dall’aggiudicazione alla offerta relativa ad un "ablasore coagulatore" non oggetto di esclusiva, dalla esistenza nel mercato di prodotti similari, nonché dalla ammissione alla gara di altre ditte.
Ha, inoltre, evidenziato come l’offerta della ricorrente fosse stata ritenuta non conforme per le seguenti ragioni:
– il monitor previsto era di 12" anziché di 21" (quello offerto dalla aggiudicataria era di produzione e marca Sony, come tale possibile oggetto di fornitura da qualunque ditta);
– il generatore elettrochirurgico non aveva le caratteristiche richieste (è stato ritenuto conforme anche quello offerto dalla ditta C. Bua STL, con conseguente esclusione della individuazione di prodotti oggetto di esclusiva);
– il carrello offerto era privo di porta flebo (trattavasi di accessorio fondamentale);
– l’ablatore coagulatore non aveva la tecnologia richiesta (non si trattava di prodotto oggetto di esclusiva);
Conclusivamente ha rilevato di avere formulato un ribasso del 90% e, pertanto, di avere offerto un prezzo particolarmente competitivo.
Anche la AUSL n. 6 di Palermo ha depositato una memoria, con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato.
Con ordinanza n. 174 del 10 febbraio 2009 la sospensiva è stata rigettata.
Alla pubblica udienza del 20 luglio 2011, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il gravame è stato posto in decisione.
Motivi della decisione
1. La controversia ha ad oggetto la gara per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, dell’appalto per la fornitura ed installazione di attrezzature varie destinate ai presidi sanitari della AUSL n. 6 di Palermo – Area Metropolitana, relativamente al lotto n. 1 avente ad oggetto n. 1 "sistema per artroscopia", con valore stimato di Euro 80.000, IVA esclusa.
Sono stati, in particolare, impugnati il bando (oggetto del ricorso introduttivo) e il provvedimento di aggiudicazione (oggetto dei motivi aggiunti).
2. Con il primo motivo del ricorso introduttivo si deduce che le specifiche tecniche di cui ai punti n. 8 e n. 9 del lotto n. 1, aventi ad oggetto rispettivamente un "ablasore coagulatore" e un "generatore elettrochirurgico", avrebbero comportato l’individuazione di uno specifico prodotto, con lesione della par condicio.
La doglianza è infondata, avendo la controinteressata dimostrato con documentazione versata in atti la esistenza di strumenti con caratteristiche simili di marche diverse (Stryker e Mythex per l’ablasore coagulatore e Valleylab, Martin, Erbe ed altri per il generatore elettrochirurgico).
3. Infondato è anche il secondo motivo del ricorso introduttivo (riprodotto nell’ultimo motivo aggiunto), con il quale si deduce l’illegittimità della scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, in quanto comportante la esclusione di ogni margine di discrezionalità della stazione appaltante, con conseguente impossibilità di valutazioni di equivalenza tra i prodotti offerti dai diversi operatori.
Trattasi di determinazione caratterizzata da elevata discrezionalità, che, nella specie non appare illogica alla luce della considerazione di cui al punto precedente della esistenza di più prodotti similari sul mercato.
4. Parimenti infondato è il primo motivo aggiunto, con il quale si deduce la violazione: dell’art. 84, comma 2 del d.lgs.vo n. 163/2006 con riferimento alla composizione in numero pari della commissione tecnica e del precedente art. 79, comma 5 relativamente alla avvenuta comunicazione della non conformità della offerta oltre il termine di 5 giorni normativamente previsto.
Per quanto riguarda il primo profilo, è sufficiente rilevare che la composizione in numero dispari delle commissioni di gara è richiesto nel caso di aggiudicazione con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa e non anche (come nella specie) del prezzo più basso, la quale si basa sulla applicazione di un metodo "meccanico" (come conferma la rubrica dell’articolo 84 d. lgs n. 163 del 2006, invocata da parte ricorrente).
In merito al secondo profilo trattasi di vizio formale non incidente sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata.
5. Infondato è anche il secondo motivo aggiunto del ricorso introduttivo, con il quale si deduce la contraddittorietà tra la qualificazione del verbale del 9 dicembre 2008 come aggiudicazione provvisoria con successivo necessario intervento di quella definitiva e l’attribuzione alla stessa del valore di contratto, nonché la violazione dell’art. 11, commi 9 e 10, del d.lgs.vo n. 163/2006, laddove si prevede un termine di 60 giorni dalla aggiudicazione definitiva per la stipulazione del contratto, nonché la comunicazione ai controinteressati.
In merito al primo profilo, è sufficiente rilevare che l’Amministrazione si è limitata a dare applicazione all’art. 16 del R.D. n. 2440/1923, espressamente richiamato nel bando, laddove si prevede che i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici, equivalgono per ogni legale effetto al contratto.
Intervenuta l’approvazione del verbale di gara e divenuta definitiva l’aggiudicazione ha, infatti, attribuito alla stessa valore di contratto.
Con riferimento al secondo profilo, va rilevato che nel bando era prevista, con disposizione non espressamente impugnata, l’applicazione del surrichiamato art. 16, che prevede un iter procedimentale differente.
Per completezza va, peraltro, rilevato che l’offerta della ricorrente è stata ritenuta non conforme alle richieste della stazione appaltante anche per ragioni diverse da quelle derivanti dalla offerta di un "ablasore coagulatore" e di un "generatore elettrochirurgico" diversi da quelli richiesti, essendo stato, in particolare, riscontrato che:
– il monitor offerto era di 12" anziché di 21";
– il carrello offerto era privo di porta flebo.
Sempre per completezza va rilevato che l’aggiudicataria ha offerto un ribasso del 90% e, pertanto, un prezzo particolarmente competitivo.
Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è infondato e va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Pone a carico della parte soccombente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori se e in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Filoreto D’Agostino, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Aurora Lento, Primo Referendario, Estensore
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