Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il decreto indicato in epigrafe il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio ha annullato il provvedimento con cui il Comune di Poggio Bustone aveva espresso parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e dell’art. 39 della legge 724/94, in merito all’istanza di sanatoria di un fabbricato ad uso residenziale abusivamente realizzato nel predetto Comune, distinto al catasto al Foglio 4 particella 941.

I ricorrenti, comproprietari dell’immobile in questione, impugnano, chiedendone l’annullamento, il suindicato provvedimento nonché la determina comunale con cui la pratica è stata sottoposta alla Soprintendenza per il riesame, per i seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 4, 7, 8, 9, 10 della L. 241/1990;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge 47/85.

Carenza di potere, Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge 47/85 da parte della Soprintendenza;

3) Violazione degli artt. 31 e 32 della legge 47/85.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, chiedendo il rigetto del gravame, in quanto infondato nel merito e depositando documentazione fotografica dell’immobile in contestazione.

Non si è costituto il Comune intimato ritualmente.

Con ordinanza n. 1096 del 18.2.2004 è stata respinta l’istanza di sospensiva.

Con memoria in vista dell’udienza i ricorrenti hanno ulteriormente approfondito le proprie difese.

All’udienza pubblica del 12.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Va innanzitutto disatteso il primo mezzo di gravame, con cui i ricorrenti lamentano la violazione delle garanzie procedimentali sancite dalla legge n. 241/90, ed in particolare l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento prescritta dall’art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241.

Al riguardo va ricordato che l’art. 4, primo comma, del D.M. 13.6.1994 n. 495 (con il quale è stato emanato il regolamento per l’attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 241/1990), che prevedeva l’obbligo per l’Amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento in relazione alla generalità degli atti dalla stessa emanati, è stato successivamente integrato dal D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al citato D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all’art. 4 di quest’ultimo, il comma 1 bis, secondo il quale "La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli" nello stesso indicati, tra i quali l’art. 151 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, che appunto al comma 4 prevede l’obbligo della Regione (nonché dei Comuni dalla stessa delegati) di dare comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate ed il potere della stessa Soprintendenza di "annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione".

Sicchè ne consegue che nella fattispecie, essendo già entrato in vigore il citato D.M. 19.6.2002 n. 165 – che non è stato impugnato – non vi era alcun obbligo per la Soprintendenza di comunicare l’avvio del procedimento di secondo grado di cui al citato art. 151, comma 4, del D.Lgs. n. 490/1999, volto alla verifica della legittimità dell’autorizzazione rilasciata dal Comune.

Con il secondo ed il terzo motivo i ricorrenti deducano che il Comune era tenuto a rilasciare la concessione in sanatoria, essendo la relativa istanza stata presentata nei termini ed avendo gli interessati provveduto a pagare l’oblazione, e non essendo l’area in contestazione assoggettata a vincolo paesistico, attesa l’inapplicabilità ratione temporis della disciplina vincolistica introdotta con il PTP n. 5, le cui Norme Tecniche di Attuazione sono state approvate con deliberazione della Giunta Regionale n. 4474 del 30.7.1999, all’istanza di sanatoria in questione in quanto il fabbricato abusivo sarebbe stato realizzato nel 1982 in un periodo anteriore all’entrata in vigore del predetto piano.

La prospettazione attorea va disattesa.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.7.1999, ribadita dalla successiva giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. St., VI, 9.9.2005 n. 4662; id., 16.3.2005 n. 1094; 16.2.2005 n. 492; id., 22.8.2003 n. 4765) ha avuto modo di chiarire che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge 28.2.2985 n. 47, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso. A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che "in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo" alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione "alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta" e, conseguentemente, "la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l’obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone".

Tali principi sono pienamente condivisi dalla Sezione che, in numerosi precedenti, ha costantemente ribadito che il Comune, nell’esercizio del suo potere subdelegato, deve effettuare il giudizio di compatibilità paesistica tenendo conto dalla disciplina normativa vigente al momento della pronuncia in quanto la disposizione di portata generale di cui all’art. 32, primo comma, della legge 47 del 1985 relativa ai vincoli che appongono limiti all’edificazione, non reca alcuna deroga al principio di legalità che impone l’esplicazione della funzione amministrativa secondo la norma vigente al tempo in cui la funzione si esplica ("tempus regit actum").

In tale prospettiva, anche nella fattispecie in esame, va ribadito che il Comune (quale ente subdelegato) e la Soprintendenza erano tenuti ad applicare la normativa paesistica vigente al momento in cui il parere deve essere reso, in quanto prima l’immobile non aveva giuridica esistenza, atteso che l’art. 32, primo comma, della legge 47 del 1985 deve interpretarsi "nel senso che l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all’esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria e che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l’attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente" (cfr. tra tante, da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 07 marzo 2011, n. 2077).

Al riguardo va precisato che il decreto della Soprintendenza poggia sulle seguenti considerazioni:

– l’area interessata dall’intervento edilizio è dichiarata di notevole interesse ex lege n. 1497/1939 ai sensi del D.M. 22.5.85;

– l’opera di cui trattasi ricade in area classificata dal P.T.P. n. 5 che qualifica l’area interessata dall’intervento come territorio destinato all’agricoltura art. 23 e a "tutela delle trasformazioni programmate" art. 29 prescrivendo i seguenti parametri edificatori: lotto minimo 20.000 mq.; indice di fabbricabilità 0,015 mc/mq per una cubatura massima di 900 mc; e l’opera non risulta conforme ad alcuno dei predetti parametri sia per superficie del lotto sia per il volume realizzato;

– il parere favorevole del Comune si limita al richiamo del PTP senza giustificare il contrasto esistente tra l’opera che si intende condonare ed i valori che il PTP intende tutelare, sicchè risulta viziato da eccesso di potere per difetto di motivazione.

Tali essendo le ragioni che hanno indotto la ripetuta Soprintendenza ad annullare il parere favorevole espresso dall’autorità subdelegata, appare evidente che rilevando la mancata valutazione della conformità del manufatto in questione con le prescrizioni edificatorie contenute nel PTP, l’organo statale ha correttamente evidenziato le carenze dell’atto comunale che costituivano gravi vizi di legittimità, quali l’omesso rilievo della violazione delle norme in merito alle dimensioni minime del lotto edificabile (ed al conseguente effetto di aumento dell’antropizzazione dell’area con conseguente alterazione della "vocazione" estensiva impressa alle zone in questione dagli strumenti di pianificazione) ed al volume complessivo dell’edificio, finendo con l’annullare il parere sulla compatibilità ambientale, espresso dal Comune in modo assiomatico e del tutto immotivato, nonostante l’evidente difformità, dell’opera con i valori paesistici tutelati dal PTP, che non sono neppure menzionati nell’atto comunale.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, l’atto gravato risulta immune dai vizi denunciati ed il ricorso va pertanto respinto in quanto complessivamente infondato.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 25 giugno 2009, ha deliberato che la pratica commerciale scorretta descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a. e da Nardelli Gioielli S.r.l. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 22 e 23, lett. m), del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.

Di talchè, Nardelli Gioielli S.r.l., evidenziando di adottare già da alcuni anni una strategia di comunicazione che si articola anche sulla concessione temporanea in comodato d’uso alle principali emittenti televisive di un certo numero di pezzi delle sue collezioni, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 22, co. 2, d.lgs. 206/2005; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto e per travisamento dei fatti.

Il provvedimento si fonderebbe su una serie di presupposti errati.

Le proiezioni in video di alcuni gioielli Nardelli durante le trasmissioni "Mezzogiorno in famiglia" e "Mattina in famiglia", andate in onda i sabati e le domeniche nel periodo settembredicembre 2008, non avrebbero avuto alcuna natura o velleità pubblicitaria, ma sarebbero state radicate sul contratto di comodato d’uso sottoscritto tra la ricorrente e la RAI in data 15 gennaio 2008, mentre non vi sarebbe stato alcun accordo avente ad oggetto la forzata rappresentazione in video a fini promozionali dei prodotti Nardelli.

In definitiva, nella vicenda in questione mancherebbero del tutto quegli indizi gravi, precisi e concordanti che sarebbero sufficienti a provare l’esistenza di un’intesa promozionale occulta tra le parti coinvolte.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 23, co. 1, lett. m), d.lgs. 206/2005. Eccesso di potere per contraddittorietà interna, per illogicità, per manifesta ingiustizia e per disparità di trattamento.

I prodotti Nardelli esposti in video non sarebbero particolarmente riconoscibili rispetto ad altri prodotti similari presenti sul mercato e non recherebbero su di essi alcun logo o marchio di identificazione.

Peraltro, l’Autorità sarebbe incorsa in una disparità di trattamento avendo applicato una riduzione della sanzione solo nei confronti della RAI.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 25 maggio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. La pratica commerciale oggetto del procedimento è costituita dal fatto che durante le puntate della trasmissione "Mattina in famiglia", diffuse nel periodo settembre – dicembre 2008, sarebbero state inserite delle forme di pubblicità non trasparente della linea di gioielli prodotti dalla società Nardelli Gioielli S.r.l.; nel corso delle puntate del programma, la presentatrice sig.ra Adriana Volpe – che è anche testimonial della linea di gioielli Nardelli – avrebbe indossato detti gioielli producendo in tal modo un effetto promozionale nei telespettatori inconsapevoli del legame commerciale sussistente tra la showgirl e la società produttrice dei gioielli.

Il provvedimento di accertamento della pubblicità commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 22 e 23, lett. m), del codice del consumo, di inibizione dell’ulteriore diffusione e di irrogazione della conseguente sanzione è stato adottato sulla base delle seguenti valutazioni compiute dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato:

"pur in assenza di un dichiarato rapporto di committenza, si ritiene che nel caso in esame, in conformità con quanto rilevato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la natura pubblicitaria delle immagini contestate, e dunque l’esistenza di uno specifico scopo promozionale condiviso dal committente e dal proprietario del mezzo di diffusione, sia comprovato dall’esistenza di ulteriori elementi agli atti. Secondo il consolidato orientamento dell’Autorità, al fine di valutare la natura pubblicitaria dell’esibizione di un prodotto in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento, i parametri principali da prendere in considerazione sono, da un lato, la natura specifica delle inquadrature, il loro carattere reiterato o ravvicinato, la leggibilità o riconoscibilità dei marchi commerciali raffigurati, dall’altro, l’esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche, quali per esempio la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, nonché la naturalità e l’occasionalità di tali scene";

"con riguardo alle modalità di presentazione del prodotto, si sottolinea che le riprese televisive oggetto di valutazione comportano la reiterata e ripetuta visualizzazione del gioiello – a forma di sole o di cuore – della Nardelli, indossato dalla Sig.ra Volpe nel corso delle trasmissioni. Durante tutte le riprese della conduttrice, il gioiello risulta costantemente inquadrato e ben visibile per lo spettatore, anche in considerazione della sua brillantezza e soprattutto per la sua posizione. Ciò posto, l’esibizione dei gioielli "Nardelli" non può certamente considerarsi, alla luce del contesto in cui è inserita, meramente "casuale" o "occasionale", essendo comunque frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia della esposizione del proprio prodotto e l’emittente televisiva. A tal proposito non pare condivisibile l’argomentazione delle società Nardelli e RAI, le quali hanno negato la sussistenza di un rapporto di committenza, sottolineando che i gioielli indossati dalla presentatrice sono stati oggetto di un contratto di comodato d’uso, senza prevedere alcun vincolo in ordine alla loro utilizzazione. L’esistenza di tale rapporto negoziale non può valere ad escludere che la ripresa televisiva del prodotto all’interno di un contesto giornalistico ed informativo riveli una diretta finalità promozionale a favore delle parti interessate. Si rileva, inoltre, che seppure la presentatrice non è stata certamente obbligata ad indossare i gioielli Nardelli, posti a disposizione dalla redazione, è anche vero che di fatto li ha ripetutamente indossati. Va rilevato, in proposito, che i gioielli della società Nardelli sono stati promossi al pubblico dei consumatori proprio attraverso l’immagine della presentatrice in qualità di testimonial. Con riferimento alla finalità promozionale a favore del prodotto esibito, si rileva che le modalità complessive delle inquadrature, dove il gioiello compare in maniera reiterata e prolungata, non si giustificano alla luce di esigenze informative o espressive della trasmissione";

"uno specifico elemento di artificiosità, inoltre, che appare confermare la finalità pubblicitaria delle inquadrature dei gioielli Nardelli è rappresentato dalla circostanza che la conduttrice del programma "Mattina in Famiglia" ha costantemente indossato, in tutte le puntate della trasmissione in questione, esclusivamente monili della collezione "Nardelli";

"ulteriore indice di rilievo è rappresentato, infine, dalla comprovata esistenza di reiterati rapporti di committenza di natura commerciale tra Nardelli S.r.l. e RAI, già ben prima del periodo analizzato nel presente procedimento. Al fine di escludere la natura pubblicitaria delle inquadrature ove compaiono i gioielli Nardelli non rileva inoltre la circostanza evidenziata dalle parti circa la non rilevante riconoscibilità del gioiello stesso. Al riguardo si osserva infatti che scopo della pubblicità non è solo quello di promuovere la vendita di beni e servizi ma anche quello di rendere noto al pubblico un servizio o un marchio. Proprio a questo ultimo scopo risulta utile inserire l’immagine di un marchio in una trasmissione o la citazione dello stesso in un servizio giornalistico. Gli elementi sopra evidenziati rivelano, in maniera concordante, la finalità promozionale delle immagini trasmesse durante le puntate del programma "Mattina in Famiglia"; tali immagini, pertanto, non si limitano a produrre un indiretto effetto di promozione ma risultano volte a pubblicizzare i prodotti ed i monili della linea "Nardelli Gioielli". Infine, per quanto concerne la riconoscibilità agli occhi dei telespettatori dei gioielli Nardelli, occorre tenere in adeguata considerazione la circostanza che la Sig.ra Adriana Volpe è la testimonial ufficiale della Nardelli – in forza di un apposito contratto – e che è già più volte apparsa in compagne pubblicitarie nonché che la stessa compare anche nelle pagine del sito internet della Nardelli Gioielli";

"acclarata, dunque, la natura pubblicitaria delle immagini in esame, occorre valutare la riconoscibilità delle stesse come pubblicità ai sensi del Decreto Legislativo n. 206/05. Al riguardo, pare sufficiente rilevare come non sia stato adottato alcun accorgimento sonoro o visivo che renda evidente la natura promozionale delle immagini in esame".

La ricorrente ha dedotto che le proiezioni in video di alcuni gioielli Nardelli durante le trasmissioni in discorso non avrebbero avuto alcuna natura o velleità pubblicitaria, ma sarebbero state radicate sul contratto di comodato d’uso sottoscritto tra la ricorrente e la RAI in data 15 gennaio 2008, atteso che nella vicenda in questione mancherebbero del tutto quegli indizi gravi, precisi e concordanti che sarebbero sufficienti a provare l’esistenza di un’intesa promozionale occulta tra le parti coinvolte.

Ha fatto presente altresì che i prodotti Nardelli esposti in video non sarebbero particolarmente riconoscibili rispetto ad altri prodotti similari presenti sul mercato e non recherebbero su di essi alcun logo o marchio di identificazione.

Ha infine dedotto che l’Autorità sarebbe incorsa in una disparità di trattamento avendo applicato una riduzione della sanzione solo nei confronti della RAI.

Le censure sono infondate.

Il Collegio rileva in primo luogo che non è applicabile al caso di specie l’art. 6, co. 1, lett. b) D.M. 581/1993, secondo cui non si considera pubblicità la mera citazione visiva o acustica, nei titoli di testa o di coda di un programma, del nome o marchio delle imprese che, a titolo oneroso o gratuito, abbiano fornito beni o servizi utilizzati per la realizzazione del programma medesimo, purché a tale citazione non si accompagni alcun tipo di comunicazione promozionale concernente i fornitori medesimi, atteso che, per quanto si vedrà infra, l’Autorità ha ragionevolmente accertato nella pratica commerciale esaminata proprio la sussistenza di una finalità pubblicitaria, nella forma della c.d. pubblicità occulta.

La fattispecie della "pubblicità occulta" (già prevista dall’art. 4, comma 1, del d.lgs n. 74/1992) è ora disciplinata dal comma 1 dell’art. 23 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (poi sostituito dall’art. 1 del d.lgs. 2 agosto 2007 n. 146), per il quale "la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale", per cui si pone il problema della riconoscibilità della pubblicità medesima e della sua distinzione rispetto alla mera informazione o comunicazione d’impresa.

L’art. 23, lett. m), del d.lgs. 206/2005 (c.d. codice del consumo) considera in ogni caso ingannevoli le pratiche commerciali volte ad impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore.

La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che la pubblicità occulta elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi; la pubblicità occulta, dunque, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale (ex multis: TAR Lazio, Roma, I, 29 dicembre 2009, n. 13749; TAR Lazio, Roma, I, 14 ottobre 2008, n. 8900).

Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, in particolare:

le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata "redazionale", la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione;

il c.d. "product placement", consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali.

In tale secondo caso, il messaggio pubblicitario prescinde in larga misura dalla presentazione del prodotto in termini elogiativi, riuscendo a veicolarlo, ugualmente, allo spettatore, tramite la sua collocazione in precisi contesti sociali e psicologici che contribuiscono al riconoscimento del brand e delle qualità ad esso attribuite.

Il ricorso a questa forma di comunicazione commerciale è indipendente dalla chiara ed esplicita presentazione del prodotto e, soprattutto, prescinde dall’adozione dello stile elogiativo ed enfatico tipico della pubblicità.

Per valutare la natura promozionale della pratica commerciale, occorre considerare innanzitutto l’esibizione casuale o meno e ripetuta o meno del marchio del prodotto e poi la strumentalità dell’esibizione rispetto all’opera artisticointellettuale.

Secondo l’Autorità, i parametri principali da prendere in considerazione sono la natura specifica delle inquadrature, il loro carattere ravvicinato o reiterato, la leggibilità o riconoscibilità dei marchi commerciali raffigurati nonché l’esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche, quali la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, la naturalità e l’occasionalità di tali scene.

Il criterio dirimente appare incentrato sulle modalità di raffigurazione del prodotto ed, in particolare, sulla "innaturalità" della sua esibizione da valutarsi in relazione all’insistenza sul marchio del prodotto, alla reiterazione delle citazioni o alla gestualità esasperata, forzata o comunque artificiosa dei personaggi.

Con riguardo, invece, alla strumentalità della rappresentazione rispetto al contesto, la giurisprudenza amministrativa ha valutato la necessarietà, ovvero l’utilità, dell’esibizione del prodotto rispetto alle esigenze narrative.

L’indagine, da effettuarsi caso per caso, è volta ad accertare se la citazione del marchio risulti del tutto estranea rispetto al contesto e assolutamente non giustificata da alcuna esigenza di caratterizzazione dei personaggi o della situazione ambientale.

Così delineati i termini essenziali della questione, il Collegio ritiene che le censure dedotte dalla ricorrente non possono essere condivise.

La valutazione compiuta dall’Autorità competente si rivela esaustivamente motivata, non manifestamente illogica né basata su un travisamento dei fatti.

Nel provvedimento, infatti, sono analiticamente indicate le ragioni per le quali, pur in assenza di un dichiarato rapporto di committenza, l’esistenza di uno specifico scopo promozionale condiviso dal committente e dal proprietario del mezzo di diffusione è stato ritenuto comprovato dall’esistenza di ulteriori elementi agli atti.

In particolare, è fatto presente che: le riprese televisive comportano la reiterata e ripetuta visualizzazione del gioiello, a forma di sole o di cuore, della Nardelli indossato dalla sig.ra Adriana Volpe nel corso delle trasmissioni; durante tutte le riprese della conduttrice, il gioiello risulta costantemente inquadrato e ben visibile per lo spettatore, anche in considerazione della sua brillantezza e soprattutto della sua posizione; le modalità complessive delle inquadrature, dove il gioiello compare in maniera reiterata e prolungata, non si giustificano alla luce di esigenze informative o espressive della trasmissione.

La delibera, quindi, evidenzia che l’esibizione dei gioielli Nardelli non può certamente considerarsi occasionale o casuale, essendo frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia dell’esposizione del proprio prodotto e l’emittente televisiva.

Orbene, è indubbio che la trasmissione avrebbe potuto svolgersi anche in assenza della ostentata esibizione dei gioielli Nardelli e l’amministrazione procedente ha posto in rilievo la circostanza che la conduttrice del programma "Mattina in Famiglia" ha costantemente indossato, in tutte le puntate della trasmissione esclusivamente monili della collezione Nardelli.

Inoltre, i gioielli della ricorrente sono stati promossi attraverso l’immagine della presentatrice, sig.ra Adriana Volpe, che è testimonial ufficiale della Società, in forza di un apposito contratto, e che è già più volte apparsa in campagne pubblicitarie e compare anche nelle pagine del sito internet della ricorrente e, d’altra parte, reiterati rapporti di committenza tra la Nardelli e la Rai sussistevano anche prima del periodo analizzato.

Infine, l’argomentazione secondo cui i gioielli Nardelli non sono particolarmente riconoscibili rispetto ad altri prodotti similari presenti sul mercato e non recherebbero su di essi alcun logo o marchio di identificazione non è sufficiente per dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa in quanto la finalità promozionale può essere proprio quella di rendere noto al pubblico un marchio precedentemente poco conosciuto.

Sulla base di tali considerazioni e rilevato che, nonostante la natura pubblicitaria delle immagini, non è stato adottato alcun accorgimento sonoro o visivo che renda evidente la natura promozionale delle stesse, occorre ritenere corretto l’operato dell’AGCM che ha considerato esistente una fattispecie di pubblicità occulta, sotto il profilo del product placament.

Parimenti infondata è la censura di disparità di trattamento in quanto la riduzione della sanzione sarebbe stata operata soltanto nei confronti della RAI e non anche della ricorrente.

L’Autorità, infatti, ha evidenziato la sussistenza di una circostanza attenuante per la RAI, costituita dal fattivo intervento posto in essere e consistente nella scelta di non far indossare alla sig.ra Volpe i gioielli Nardelli nelle more del perfezionamento del contratto di fornitura tra la RAI e la società produttrice nonché di inserire nei titoli di coda, dal gennaio 2009, l’indicazione di tale rapporto di fornitura, modifica tendente a segnalare ai consumatori il rapporto in questione.

Pertanto, considerato che nessuna circostanza attenuante è stata individuata per la ricorrente, risulta del tutto legittimo che la riduzione sia stata operata solo per la RAI.

All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso e la sua reiezione.

3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila,00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila,00), in favore dell’amministrazione resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. L.S., primario chirurgo presso il nosocomio di (OMISSIS), N.A. e R.A., assistenti medici e componenti dell’equipe chirurgica, venivano tratti a giudizio innanzi al Tribunale di Taranto per rispondere del reato di omicidio colposo a danno della paziente C.M. I.. Erano accusati di avere sottoposto quest’ultima ad intervento chirurgico di bendaggio gastrico in laparoscopia; di avere eseguito l’operazione in modo tecnicamente scorretto tanto da provocare il distacco dei punti di sutura interni con conseguente perforazione della parte gastrica il che aveva determinato uno stato setticemia) diffuso degli organi vitali; di non avere riscontrato in sede di immediata degenza post-operatoria la presenza della setticemia scambiandola e trattandola come embolia polmonare: il che aveva comportato, dopo l’esecuzione di altri interventi chirurgici compiuti presso altri nosocomi, il decesso della paziente in data 8.11.2001 a causa della menzionata setticemia.

2. Il GUP del Tribunale di Taranto, in sede di rito abbreviato disponeva lo svolgimento di ulteriore perizia, a fronte di accertamenti tecnici già acquisiti presentanti conclusioni contrastanti.

Il Giudice, con sentenza in data 7.4-2006, assolveva gli imputati, ai sensi dell’art. 442 c.p.p. e art. 530 c.p.p, comma 2, con la formula "perchè il fatto non costituisce reato" ritenendo non sufficientemente provato l’elemento psicologico del reato.

3. Avverso la sentenza del GUP presentavano impugnazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Lecce, le parti civili a tutela degli interessi civili, nonchè gli imputati con appello incidentale.

La Corte di Lecce disponeva l’espletamento di altra perizia.

Il Collegio evidenziava che la parte offesa C.M.I., di anni cinquanta all’epoca dei fatti, era persona da tempo ampiamente in sovrappeso (kg. 133), in critiche condizioni fisiche:

affetta da Ipotiroidismo dalla nascita, presunto gozzo nodulare, sottoposta ad asportazione di cisti mammaria sinistra, operata per varici dell’arto inferiore sinistro, sottoposta ad intervento di isterioannessectomia bilaterale, sofferente di diabete e ipertensione arteriosa, di dispnea da sforzo. Tali condizioni generali della donna avrebbero dovuto indurre i sanitari a prestare massima attenzione e cautela in sede di intervento chirurgico (avvenuto il (OMISSIS)) e di degenza postoperatoria: il che non era avvenuto.

In particolare, i sanitari dell’ospedale di (OMISSIS) avevano dimesso la paziente in data 25-3-2001 con diagnosi di sospetta embolia polmonare; costei era stata trasferita presso l’Ospedale di Taranto dove era stata formulata la diversa diagnosi di "possibile complicanza settica della procedura chirurgica"; in quest’ultimo nosocomio il 26-3-2001 veniva eseguito Intervento addominale urgente per addome acuto, perforazione gastrica sottocardiale; in data 18.4.2001 era eseguito un terzo intervento chirurgico ad opera dei medici della 2^ chirurgia dell’ospedale di Taranto. La C., il (OMISSIS), era stata trasportata dai parenti presso il Centro di rianimazione di (OMISSIS) i cui sanitari avevano manifestato la diagnosi di insufficienza respiratoria in paziente settica; presso tale struttura veniva effettuato il 18-9-2001 un quarto intervento chirurgico addominale, dopodichè l’ammalata che versava in grave stato settico con deiscenza della parte addominale e tramite fistoloso ileale" decedeva in data (OMISSIS) per insufficienza multi organo in paziente settica.

Ad avviso della Corte di Appello, anche in base ai rilievi svolti dal perito nominato nel giudizio di appello, doveva ritenersi che gli imputati avessero mantenuto sostanzialmente una condotta tecnicamente corretta nella fase dell’operazione chirurgica, mentre erano incorsi in negligenza ed imperizia nella fase postoperatoria.

Ne discendeva la loro responsabilità per il decesso della C. e la colpevolezza per il reato ascritto; i predetti, con la concessione delle circostanze attenuanti generiche e la riduzione per il rito abbreviato prescelto, venivano condannati alla pena di mesi otto di reclusione, nonchè in solido al risarcimento dei danni in favore delle parti civili da liquidarsi in separato giudizio, con il riconoscimento della provvisionale di Euro 30.000,00 per ciascuna, (sentenza in data 30/11/2009).

4. Gli imputati ricorrevano per cassazione.

Veniva eccepita l’intervenuta prescrizione del reato già all’epoca di emissione della decisione di appello, ritenendo il periodo prescrizionale, anche calcolando le interruzioni intercorse, maturato in data 24-8-2009 o al più al 27-9-2009 e quindi prima del 30.11.2009 data di pronuncia della decisione impugnata. Di conseguenza, la Corte di Appello aveva emesso un giudizio di responsabilità nei confronti degli imputati in un momento processuale in cui il reato avrebbe dovuto essere dichiarato estinto per prescrizione; per cui, in mancanza di una precedente statuizione di condanna, il Giudice di Appello non avrebbe potuto decidere in ordine alle statuizioni civili.

Si osservava che nessuno dei consulenti o periti intervenuti nel processo era stato in grado di individuare le cause originarie dello stato settico che aveva condotto a morte la paziente. In specie, il decesso di costei aveva avuto luogo dopo un periodo postoperatorio durato oltre sette mesi mentre la degenza della parte offesa presso il nosocomio di (OMISSIS), dove era stata effettuata la prima operazione, si era protratta solo per tre giorni. Non poteva reputarsi sussistente il nesso di causalità tra la condotta dei sanitari imputati e la morte della donna, tenuto conto appunto della mancanza di conoscenza della precisa origine della grave infezione nel sangue dell’ammalata determinatasi e le condotte che l’avevano provocata; mentre, lo stesso Prof. N., il quale aveva eseguito la perizia nel giudizio di appello, non aveva dato un giudizio negativo sulla correttezza dell’operazione chirurgica compiuta dai prevenuti; pari menti, detto perito aveva ammesso che la diagnosi di dimissione formulata dai medici di (OMISSIS) (sospetta embolia polmonare) non era avulsa dal contesto medico sussistente nel frangente.

I ricorrenti N.A. e R.A. sottolineavano, altresì, che essi non erano stati presenti in via continuativa in ospedale nel periodo di degenza della C..

Tutti i prevenuti chiedevano l’annullamento della sentenza impugnata con revoca delle statuizioni civili, ovvero dichiarare comunque estinto il reato contestato.

Motivi della decisione

1.1. I ricorsi possono essere accolti solo parzialmente per quanto di ragione.

Va preso atto dell’avvenuta decorrenza del termine prescrizionale del reato di omicidio colposo alla data del 27/09/2009, computando anche il periodo di sospensione intercorso, e cioè in epoca anteriore alla pronuncia della sentenza di appello (30/11/2009).

Al riguardo, si rileva che questa Corte di legittimità ha ripetutamente affermato che, in presenza di una causa estintiva del reato, l’obbligo del Giudice di assolvere per motivi di merito si riscontra solo quando gli elementi rilevatori dell’insussistenza del fatto ovvero della sua non attribuibilità penale al prevenuto emergono in modo incontrovertibile, tanto che la valutazione di essi da parte del Giudice sia assimilabile più ad una constatazione che ad un accertamento. In altre parole, per pervenire ai proscioglimento nel merito dell’imputato, una volta sopraggiunta la prescrizione del reato, deve applicarsi il principio di diritto secondo cui "positivamente" deve emergere dagli atti processuali, senza necessità di ulteriore accertamento, l’estraneità dell’imputato per quanto contestatogli e ciò nel senso che si evidenzi l’assoluta assenza della prova di colpevolezza ovvero la prova positiva dell’innocenza dell’imputato, (v.così, Cass. 8-6-2004 n31463;

Cass.18-5-2007 n26008; Cass. S.U. 30/09/2010 n 43.055). Il che non è ravvisabile nel caso di specie.

Difatti, alla luce delle argomentazioni svolte dai Giudici di merito, sono evidenziabili elementi attestanti una condotta non tecnicamente adeguata ed attenta ad opera degli imputati nella fase post- operatoria e nè ricorrono profili logico-giuridici tali da escludere "in radice" la sussistenza del nesso di causalità tra le omissioni attribuibili ai sanitari e l’evento.

1.2. Si aggiunge che correttamente la Corte di merito ha statuito in ordine all’impugnazione in sede di appello proposta dalla parte civile avverso la sentenza di assoluzione degli imputati pronunciata dal GUP del Tribunale di Taranto. Difatti, il Giudice di Appello, adito ai sensi dell’art. 576 c.p.p., ha in principio, nei limiti del devoluto ed agli effetti della devoluzione, i poteri che il Giudice di primo grado avrebbe dovuto esercitare. Nel senso che se si convince che tale Giudice ha sbagliato nell’assolvere l’imputato ben può affermare la responsabilità di costui agli effetti civili e condannarlo al risarcimento dei danni, in quanto l’accertamento incidentale equivale virtualmente – oggi per allora- alla condanna di cui all’art. 538 c.p.p., comma 1, che non venne pronunciata per errore. Parimenti, il Giudice di Appello, in presenza di impugnazione della parte civile ed anche del P.M. agli effetti penali (come avvenuto nel caso in esame), può, sussistendone le condizioni, dichiarare l’estinzione del reato per prescrizione sotto il profilo penale e condannare l’imputato in ordine alle statuizioni civili.

1.3.Invero, l’art. 576 c.p.p. conferisce al Giudice dell’Impugnazione il potere di decidere sul capo della sentenza concernente gli interessi civili anche in mancanza di una precedente statuizione sul punto. In tema, è stato sottolineato il diverso contenuto e tenore degli artt. 576 e 578 c.p.p.. In particolare, si è evidenziato che i due disposti disciplinano situazioni processuali diversificate, nel senso che l’art. 578 c.p.p., nonostante la declaratoria di prescrizione, mira a mantenere, in assenza di un’impugnazione della parte civile, la cognizione del Giudice dell’impugnazione sulle disposizioni e sui capi della sentenza del precedente grado che concernono gli interessi civili, già adottati; mentre, l’art. 576 c.p.p., conferisce al Giudice dell’impugnazione il potere di decidere sulla domanda al risarcimento ed alle restrizioni, pur in mancanza di una precedente statuizione sul punto, (v. Cass. S.U. n 25083/2006 – Negri -; Cass. n 17846/2009; Cass. n 1463/2011).

1.4. Ne consegue che la mancata declaratoria di estinzione del reato per prescrizione da parte del Giudice di Appello, malgrado la già intervenuta causa di estinzione, non è di impedimento a questo Giudice di legittimità di rilevare in questa sede la causa di estinzione e di pronunciare in tema di statuizioni civili.

Pertanto, ai sensi degli artt. 129, 576 e 578 c.p.p., la sentenza impugnata va annullata senza rinvio relativamente alle statuizioni penali, per essere il reato contestato agli anzidetti ricorrenti estinto per prescrizione.

2. Peraltro, la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione non comporta, come è noto, un’automatica conferma delle statuizioni civili, ma in relazione a tale aspetto giuridico il Giudice anche di legittimità deve prendere in esame i motivi di ricorso, con accertamento di essi in modo esaustivo e non limitato al riscontro della mancanza di prova dell’innocenza dell’imputato ex art. 129 c.p.p., comma 2 (v. così, Cass. 8-6-2004 n31464; Cass. 25/11/2009 n 3284/2010).

Sul punto, va detto che il Collegio di Appello non ha Individuato ed analizzato compiutamente i profili di negligenza ed imperizia medica attribuiti ai prevenuti, con riferimento in specie per N. e R. anche alla loro partecipazione alla fase post-operatoria in modo incidente e rilevante. Inoltre, neppure adeguata si presenta la motivazione (della sentenza impugnata) formulata in tema di causalità omisstva, in punto di diritto ed in correlazione con i dati di fatto della vicenda. Al riguardo, come è noto, le Sezioni Unite Penali (sent. in data 10/07/2002 – Francese -) hanno affermato che non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poichè il Giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze di fatto, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa, con "alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica", la conclusione per cui, qualora l’azione doverosa omessa fosse stata invece compiuta, il singolo evento lesivo non si sarebbe verificato, ovvero avrebbe avuto luogo con minore intensità lesiva.

3. Pertanto, alla luce di tali principi di diritto e dello schema mottvazionale indicato, si palesa necessario un nuovo esame, ai fini della conferma o meno delle statuizioni civili della decisione, circa la congruenza della Ipotizzata ricorrenza della connessione eziologica e della configurabilità, comunque, di specifici profili di colpa a carico dei sanitari.

Ne consegue l’annullamento della decisione della Corte di merito, in ordine agli interessi civili, con rinvio al Giudice civile competente per valore in grado di appello.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio ai fini penali perchè il reato è estinto per prescrizione ed ai fini civili con rinvio al Giudice di Appello competente per valore.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I ricorrenti in epigrafe ricorrono separatamente per cassazione nei confronti dei decreti della Corte d’appello che hanno rigettato le loro domande di riconoscimento dell’equa riparazione per violazione dei termini di ragionevole durata del processo svoltosi in primo grado avanti al TAR Emilia Romagna a far tempo dal 22.5.1996 e non ancora definito alla data di presentazione della domanda (30.12.2008).

L’Amministrazione intimata non ha proposto difese.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

Motivi della decisione

Preliminarmente i ricorsi debbono essere tra loro riuniti benchè siano stati proposti avverso decisioni diverse. Premesso infatti che sono principi già affermati quelli secondo cui "La riunione dei procedimenti, in applicazione della norma generale di cui ali art. 274 c.p.c., è ammessa anche nel giudizio dinanzi alla Corte di cassazione, atteso che, tra i compiti di quest’ultima, oltre a quello istituzionale di garantire l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e l’unità del diritto oggettivo nazionale, rientra anche l’altro di assicurare l’economia ed il minor costo dei giudizi, risultati cui mira la menzionata norma del codice di rito civile" (Cassazione civile, sez. 3^, 20/12/2005, n. 28227) e "La riunione delle impugnazioni, obbligatoria ai sensi dell’art. 335 c.p.c., ove investano la stessa sentenza, può essere facoltativamente disposta, anche in sede di legittimità, ove esse siano proposte contro diverse sentenze pronunciate fra le medesime parti, in relazione a ragioni di unitarietà sostanziale e processuale della controversia; ed invero dalle disposizioni del codice di rito prescriventi l’obbligatorietà della riunione, in fase di impugnazione, di procedimenti formalmente distinti, in presenza di cause esplicitamente ritenute dal legislatore idonee a giustificare la trattazione congiunta ( art. 335 c.p.c. e art. 151 disp. att. c.p.c.), è desumibile un principio generale secondo cui il giudice può ordinare la riunione in un solo processo di impugnazioni diverse, oltre i casi espressamente previsti, ove ravvisi in concreto elementi di connessione tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il foro esame congiunto" (Cassazione civile, sez. 2^, 17/06/2008, n. 16405), non vi è dubbio che le ragioni che giustificano la trattazione congiunta nella fattispecie sussistano in quanto le pretese delle parti traggono origine dalla durata, ritenuta eccessiva, dello stesso giudizio al quale hanno partecipato con identiche posizioni e vicende e non sono stati evidenziati elementi che differenzino le diverse posizioni in questa fase.

Con i due motivi uguali in tutti i ricorsi, che per la loro complementarietà possono essere trattati congiuntamente, gli impugnati decreti vengono censurati in relazione alla ritenuta insussistenza del patema d’animo conseguente alla pendenza del giudizio a causa della consapevolezza della totale infondatezza della pretesa.

I motivi sono fondati.

La Corte ha già enunciato il principio secondo cui "In tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo, la circostanza che la causa di merito sia configuratile come lite temeraria o che la parte abbia artatamente resistito in giudizio al solo fine di perseguire proprio il diritto all’equa riparazione, costituendo circostanze di abuso del processo e derogando alla regola secondo cui il diritto all’indennizzo è indipendente dall’esito del processo presupposto ( L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2), deve essere provata dall’Amministrazione resistente, anche con presunzioni, in modo che possa ritenersi accertata la assoluta consapevolezza dell’infondatezza della pretesa;

l’Amministrazione non è tuttavia tenuta a dedurre formalmente le predette circostanze, non trattandosi di eccezione in senso stretto, per la quale la legge richiede espressamente che sia soltanto la parte a rilevare i fatti impeditivi; conseguentemente, se gli elementi rilevanti ai fini della prova di tali circostanze sono stati comunque ritualmente acquisiti ai processo o attengono al notorio, gli stessi entrano a far parte del materiale probatorio che il giudice può liberamente valutare" (Sez. 1, Ordinanza n. 8513 del 9/04/2010).

Alla luce di tale principio non appare appagante la valutazione operata dal giudice del merito in quanto l’incertezza anche rilevante del giudizio non esclude di per sè il patema d’animo, ben potendosi confidare, ad esempio, in un mutamento della giurisprudenza, mentre è solo l’accesso al giudizio finalizzato a lucrare sulla sua durata che consente di escludere il diritto all’indennizzo.

I ricorsi devono dunque essere accolti. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto la causa può essere decisa nel merito e pertanto, non essendo seriamente contestabile l’eccessiva durata di una procedura ultra decennale, in applicazione del principio (sentenza n. 14753/2010) secondo cui, in fattispecie in cui non sia applicabile il disposto del D.L. n. 112 del 2008, art. 54, l’importo dell’indennizzo per giudizi avanti al giudice amministrativo protrattisi per lungo tempo in assenza di iniziative sollecitatorie l’indennizzo può essere liquidato in via forfettaria e tenuto conto della giurisprudenza in materia della Corte, il Ministero della Economia e delle Finanze deve essere condannato al pagamento di Euro 6.500,00 a ciascun ricorrente a titolo di equo indennizzo.

Le spese seguono la soccombenza tenuto conto, quanto alla liquidazione, del principio affermato in tema di abuso del processo (Cass. civ., 3 maggio 2010, n. 10634).

P.Q.M.

la Corte, riuniti i ricorsi, li accoglie; cassa i decreti impugnati e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della Economia e delle Finanze al pagamento in favore di ciascuno dei ricorrenti della somma di Euro 6.500,00 oltre interessi nella misura legale dalla data della domanda, nonchè alla rifusione delle spese del giudizio di merito che liquida in complessivi Euro 1.240,00 di cui Euro 700,00 per diritti, Euro 490,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge, nonchè di quelle del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 1.000,00 di cui Euro 900,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.