Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1 Con atto spedito per la notifica il 12 ottobre 2010 – depositato il successivo 14 -, la ricorrente impugna la determina n. 477 del 14 settembre 2010 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione dell’appalto dei lavori di riqualificazione delle opere di urbanizzazione e verde pubblico del centro storico, rione S. Silvestro – rione Indipendenza, all’A.T.I. D. – V.D.P. S.r.l., deducendo: violazione di legge – violazione artt. 38 e segg. del D. Lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere per sviamento in ordine alla previsione degli artt. 1, 4 e 7 – bis del disciplinare di gara, relativamente alla regolarità delle dichiarazioni sostitutive sui requisiti di carattere generale – violazione del principio di imparzialità, correttezza e buon andamento della P.A., di cui all’art. 97 Cost. – eccesso di potere e sviamento in ordine alla previsione di cui all’art. 8 del disciplinare di gara relativamente alla dichiarazione sostitutiva in materia di assenza di procedure fallimentari nel quinquennio antecedente all’appalto.

2 Con decreto presidenziale n. 440 del 15 ottobre 2010, è stata accodata la tutela cautelare in corso di causa.

3 Con atto depositato il 29 ottobre 2010, si è costituito il comune di Sora che ha opposto l’infondatezza del ricorso.

4 Con atto depositato il 2 novembre 2010 si è costituita l’A.T.I. D. s.r.l. – V.D.P. s.r.l., che ha rassegnato conclusioni analoghe a quelle proposte dal resistente.

5 Con ordinanza n. 463 del 4 novembre 2010, la Sezione ha confermato la tutela cautelare e contestualmente fissato l’udienza pubblica per la trattazione del merito.

6 Con atto spedito per la notifica il 13 novembre 2010 – depositato il successivo 16 -, l’A.T.I. D. s.r.l. – V.D.P. s.r.l. ha proposto domanda di annullamento degli articoli 4, 4 – bis, 7 – bis ed 8 del disciplinare deducendo: violazione di legge – eccesso di potere.

7 Il resistente, la controinteressata e la ricorrente hanno quindi versato memorie conclusive, rispettivamente in data 1°, 3 e 6 dicembre 2010.

8 Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 il ricorso è stato chiamato e, dopo la discussione, è stato introdotto per la decisione.
Motivi della decisione

1 Con un primo motivo la ricorrente, dopo aver richiamato la corrispondente previsione del disciplinare di gara, argomenta un duplice profilo di esclusione della controinteressata, rapportato alle dichiarazioni, rese impropriamente dal legale rappresentante della società D. S.r.l., quanto all’amministratore unico cessato dalla carica ed al procuratore.

2 Il profilo primo è infondato.

2.1 Sul punto va innanzitutto richiamato il disciplinare il quale, dopo aver fissato all’articolo 4, il contenuto "della dichiarazione sostitutiva resa dal titolare o dal legale rappresentante dell’impresa" circa i requisiti generali di partecipazione, prevede: (a) in nota, che "Le dichiarazioni… inoltre devono riguardare anche i soggetti sopraelencati che siano cessati dalla carica nel triennio antecedente la data del bando;"; (b) all’articolo 4 – bis una dichiarazione sostituiva, sempre del titolare dell’impresa o del legale rappresentante, relativa ai "titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica, cessati dalla carica nell’ultimo triennio antecedente la data del bando;".

2.2 Tutto ciò premesso il motivo è infondato in quanto la tesi della ricorrente è evidentemente smentita dal tenore testuale delle norme di gara, rilevanti per il dato letterale proprio perché implicanti l’applicazione di una sanzione. Esse, infatti, imputano l’obbligo e fissano l’oggetto della dichiarazione sostitutiva, in termini di chiara e distinta rilevanza ai fini dell’esclusione, perché: – quanto al primo profilo, è indubbio che l’obbligo di rendere la dichiarazione incombe sul titolare o sul legale rappresentante dell’impresa, del che ne fornisce prova l’incipit dell’articolo 4, la nota in calce allo stesso ed infine la parte iniziale dell’articolo 4 – bis; – quanto al secondo aspetto, il disciplinare contempla che le dichiarazioni interessanti i menzionati requisiti soggettivi "devono riguardare" i soggetti cessati dalla carica, il che concorre, come anticipato, a delineare il contenuto dell’obbligo del quale risulta onerato, appunto, il titolare o il legale rappresentante dell’impresa.

2.3 In definitiva, può dirsi che, per l’amministratore cessato dalla carica la relativa dichiarazione è stata correttamente resa dall’amministratore unico. Dal che l’infondatezza del relativo profilo di doglianza con conseguente inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso incidentale in parte qua.

3 Il motivo di cui sopra è stato appuntato anche sulla dichiarazione resa dall’amministratore unico della D. S.r.l., quanto al procuratore. Il resistente ne ha argomentato l’infondatezza, opponendo la posizione di "procuratore speciale" quindi un potere di rappresentanza corrispondente a quello di gestione secondo le specifiche indicazioni del certificato camerale; il che implicherebbe l’inesistenza dell’obbligo da riferire, nel caso, unicamente ai soggetti investiti della responsabilità legale, di poteri contrattuali o di direzione tecnica. La controinteressata ha opposto che, dalla nota all’articolo 4, si desume che detta dichiarazione dovrebbe esser resa personalmente dai procuratori o dagli institori qualora l’offerta "sia presentata da tali soggetti;", vicenda che nella fattispecie non ricorrerebbe.

3.1 Occorre richiamare le norme del disciplinare e fissare i poteri accordati al detto procuratore.

3.2 La nota in calce al menzionato articolo 4 del disciplinare prevede che: "Le dichiarazioni… devono esser rese da tutti i soggetti previsti dall’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06 e cioè tutte le persone fisiche che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica, come segue: – il titolare in caso di impresa individuale; – tutti i soci in caso di società di persone; – tutti i soci accomandatari in caso di società in accomandita semplice; – tutti i rappresentanti legali in caso di società di capitali o di altri tipi di società o consorzi; – i procuratori e gli institori qualora l’offerta sia presentata da tali soggetti; – i direttori tecnici;".

3.3 Dal certificato camerale, emerge: (a) quanto ai poteri associati alla carica di amministratore unico che "L’organo amministrativo è investito dei più ampi poteri di gestione ordinaria e straordinaria della società, senza eccezione di sorta ed ha facoltà di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per lo svolgimento di tutte le attività costituenti l’oggetto sociale o strumentali allo stesso esclusi soltanto quelli che la legge o lo statuto riservano all’assemblea. L’amministratore unico ha la rappresentanza della società."; (b) quanto ai poteri associati alla carica di procuratore che lo stesso può: A) firmare contratti di appalto con le amministrazioni provinciali ed i comuni della provincia di Imperia; B) redigere e sottoscrivere ove necessario tutti gli atti dipendenti dall’esecuzione dei lavori, sommariamente così elencati: (omissis); C) rappresentare la società mandante nei confronti delle ditte subappaltatrici; D) rappresentare la società mandante di fronte a terzi, al proprio committente, alla direzione dei lavori, anche per eventuali contenziosi in giudizio, nominando se necessario avvocati o procuratori ed eleggere domicili speciali. Il nominato procuratore… provvederà ad aprire presso un istituto bancario di propria fiducia un conto corrente intestato alla società stessa, su cui questa si obbliga, con firma della presente, a fare confluire tutti i pagamenti che le amministrazioni liquideranno in ordine ai lavori di che trattasi. Tutti i prelievi dal conto corrente dovranno essere tassativamente firmati, al momento opportuno con la disponibilità necessaria, congiuntamente dal legale rappresentante pro tempore della società e dal signor…. Al nominato procuratore speciale viene anche conferito l’incarico di nominare il direttore di cantiere, dirigere e sorvegliare i lavori in questione ed in particolare curare l’osservanza da parte di tutti gli addetti delle norme di buona condotta tecnica nell’esecuzione dei lavori e di prevenzione degli infortuni sia per quanto riguarda gli addetti che per quanto riguarda i terzi. Egli altresì resta autorizzato a fare tutto quanto necessario, opportuno ed utile al fine di bene e compiutamente adempiere a quanto demandato con la presente procura, con ogni più ampia facoltà, anche se qui non specificamente indicata. Il tutto con promessa di rato e valido, sotto gli obblighi di legge, senza bisogno di ulteriori atti di ratifica e conferma.".

3.4 In via preliminare va evidenziato che il dato di cui sopra, esclude l’attendibilità della tesi del resistente che confina la posizione del soggetto de quo nell’ambito della "procura speciale". Sul punto, infatti, può indicarsi che, dal raffronto tra i poteri associati alla carica dell’amministratore unico e quelli riferibili a detto procuratore, emerge che quest’ultimo è titolare di un potere rappresentativo non circoscritto ad alcune e limitate attività esecutivamente connotate, deponendo in senso contrario, non solo le previsioni atte a conferire la rappresentanza, sostanziale e processuale, nei confronti dei terzi ma anche quella per la quale lo stesso, "… resta autorizzato a fare tutto quanto necessario, opportuno ed utile al fine di bene e compiutamente adempiere a quanto demandato con la presente procura, con ogni più ampia facoltà, anche se qui non specificamente indicata.". La consistenza dei richiamati contenuti, non autorizza quindi una ricostruzione in termini di potere gestionale limitato a specifiche categorie di attività o a determinati settori, proprio perché detto procuratore è investito del potere di compiere ogni attività preordinata e comunque funzionale all’impresa. In altri termini nel caso è agevole riferire, alla predetta figura, una responsabilità legale e la titolarità di poteri contrattuali; il che implica anche l’infondatezza dell’obiezione posta dalla controinteressata, alla quale va opposto che il relativo argomentare sottende un’evidente, parziale lettura della norma di gara la quale deduce detto, personale, obbligo di dichiarazione, non solo sui procuratori od institori che abbiano presentato l’offerta, ma su "tutte le persone fisiche che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica", quindi anche su "tutti i rappresentanti legali in caso di società di capitali o di altri tipi di società o consorzi;".

3.5 L’esito sulla proposta domanda principale, dipende anche dallo scrutinio del connesso motivo incidentale. La controinteressata ha argomentato l’illegittimità delle corrispondenti norme del disciplinare per illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustificata restrizione della partecipazione ed immotivato aggravamento della procedura di gara perché l’articolo 38 del codice degli appalti non escluderebbe che tale dichiarazione possa esser resa, invece che dal procuratore, dal legale rappresentante dell’impresa, peraltro penalmente responsabile di quanto partecipato, comunque assoggettato a verifica da parte della stazione appaltante nonché suscettivo di regolarizzazione ex articolo 46 del predetto codice. Evidente sarebbe poi la contraddittorietà, quindi la confusione ingenerata dall’articolo 4 e dal successivo articolo 4 – bis.

3.6 Il motivo è infondato. L’obbligo di dichiarazione dei requisiti generali, sia per quanto disposto dall’articolo 38 del codice degli appalti sia per quanto desumibile dalla normativa di gara, si giustifica in relazione alla circostanza per la quale, lo stesso incombe sui soggetti che sono in rapporto qualificato con l’offerente e che, proprio in ragione di tale relazione, sono in grado di impegnare quest’ultima nei confronti della stazione appaltante. Il che giustifica la previsione e l’applicazione della sanzione. Tale collegamento tra posizione rivestita nell’organizzazione dell’impresa partecipante ed obbligo di dichiarazione, che ne fissa logicamente l’imputazione e la relativa sanzione, rende poi irrilevante ogni richiamo alla responsabilità del dichiarante, diverso da quello onerato, o al cd. dovere di soccorso della stazione appaltante, evenienze queste solo riferibili all’ipotesi di una dichiarazione soggettivamente coerente con le previsioni di gara e suscettiva di completamento o integrazione, purché conformemente resa. Quanto infine all’illegittimità degli articoli 4 e 4 – bis del disciplinare, ne va esclusa la dedotta contraddittorietà e confusione per la risolutiva ragione per la quale il primo, rileva per la dichiarazione personale dei soggetti elencati nella nota in calce, attuali titolari di poteri di rappresentanza legale e contrattuali nel mentre il seconda, riferisce al titolare o al rappresentante legale dell’impresa l’obbligo di partecipare vicende comunque diverse e relative a soggetti cessati dalla carica.

3.7 In definitiva, dalle considerazioni su esposte deriva che, nel caso, la dichiarazione doveva esser resa, non dall’amministratore unico della D. S.r.l., bensì dal procuratore, dal che deriva la fondatezza del motivo di ricorso principale e l’infondatezza di quello incidentale, da ultimo esaminato.

4 Con un altro motivo la ricorrente argomenta la violazione dell’articolo 7 – bis del disciplinare con riferimento alla dichiarazione sostitutiva resa dall’amministratore e direttore tecnico della V.D.P. s.r.l. rilevando che, avendo riguardo ai moduli predisposti dagli uffici del casellario, la formula utilizzata risulta correlata alle eventuali iscrizioni nel registro degli indagati ex articolo 335 c.p.p. nei casi in cui la competente procura non ritenga di rilasciare informazioni o comunicazioni suscettibili di divulgazione a terzi; il che implicherebbe l’assenza di ogni indicazione, anche in forma di dichiarazione sostitutiva, concernente il certificato dei carichi pendenti.

4.2 Dal documento, in atti del resistente, emerge che l’interessato ha dichiarato "che a proprio carico non ci sono procedimenti penali pendenti, e pertanto dal certificato dei carichi pendenti rilasciato dalla Procura della repubblica presso il tribunale Civile e Penale di cassino risulta: NON RISULTANO iscrizioni suscettibili di comunicazione ai sensi dell’art. 60 comma 1 CPP.".

4.3 Il motivo va respinto stante la condivisibilità delle contrarie argomentazioni incentrate sulla sostanziale conformità della dichiarazione che ricalca il contenuto del certificato dei carichi pendenti prodotti (cfr allegati 7 e seguenti della produzione della controinteressata del 2 novembre 2010) a dimostrazione dell’imposto obbligo di dichiarazione.

4.4 All’infondatezza di detto profilo segue l’inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso incidentale in parte qua.

5 Con un ultimo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 8 – bis del disciplinare ed in particolare della previsione secondo la quale, "Dalla dichiarazione dovrà risultare se procedure di fallimento o di concordato si siano verificate nel quinquennio antecedente alla data fissata per la gara."; il che rileverebbe per la D. S.r.l. che ha omesso la dichiarazione richiesta dalla disposizione da ultimo indicata, sanzionata con l’esclusione, per una evenienza in esito alla quale nulla si desumerebbe dal prodotto certificato camerale.

5.1 L’articolo 8 – bis del disciplinare riconduce la dichiarazione interessante lo stato di liquidazione, il fallimento, il concordato preventivo, l’amministrazione controllata o qualsiasi altra situazione equivalente ad un duplice momento, quello attuale (la società non si trova) e quello pregresso (assenza di tali vicende nel quinquennio antecedente alla data fissata per la gara). La dichiarazione resa sul punto dall’amministratore dalla D. S.r.l. interessa solo il primo momento, non il secondo e pertanto la stessa risulta indubbiamente deficitaria in relazione al periodo pregresso. Il che avrebbe dovuto comportare l’esclusione, a prescindere dalla data di costituzione della società essendo evidente che, la previsione relativa "al quinquennio antecedente alla data fissata per la gara" costituisce una limitazione temporale alla quale riferire le vicende da dichiarare, ma non implica un esonero per società, come nel caso, di recente costituzione. Per altro aspetto non coglie nel segno la tesi argomentata con riferimento al richiamo, in sede di disciplinare, di una dichiarazione conforme al contenuto del certificato camerale, dovendosi rilevare che detta previsione, evidentemente, riconduce il contenuto della dichiarazione a siffatto certificato e per quanto con esso attestabile; il che non implica, tuttavia, esenzione dal partecipare una vicenda espressamente richiesta.

5.2 La controinteressata ha formulato un motivo incidentale opponendo che, posto che l’articolo 38 del codice dei contratti colloca all’attualità ("si trovano"; "sia in corso") la rilevanza di detti stati, la norma invocata dalla ricorrente, sarebbe illegittima: – per illogicità ed irragionevolezza, non essendo la stessa giustificabile in considerazione dell’opera appaltata e delle modalità di gara; – per lesione del principio della massima partecipazione; – per violazione dell’articolo 46 e del principio di verificabilità da parte della stazione appaltante.

5.3 Costituisce "ius receptum" (Consiglio di Stato, V, 19 novembre 2009, n. 7247; T.a.r. Lazio Latina, sez. I, 31 marzo 2008, n. 298) l’affermazione secondo cui i bandi di gare d’appalto possono fissare requisiti di partecipazione più rigorosi, secondo valutazioni discrezionali giustificabili in base ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (articolo 97 della Costituzione), connesse al potere – dovere dell’amministrazione di apprestare, con l’individuazione di specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara, gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico. Ciò anche perché, le normative di settore stabiliscono, nelle rispettive previsioni, una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione, che possono quindi essere incrementati. Siffatte scelte, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano "ictu oculi" irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificità dell’oggetto ed all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti.

5.4 Va ora affrontato il motivo di ricorso incidentale. In via preliminare occorre evidenziare che la censura non appare, almeno in parte, correttamente calibrata. La stessa, infatti, si sorregge sull’assunto per il quale "… le impugnate previsioni (non sono) giustificate/giustificabili in ragione delle peculiarità delle opere appaltate, delle modalità di gara ecc.", ma non è favorevolmente apprezzabile quanto al profilo che verte sulla "peculiarità delle opere appaltate", perché il contenuto della dichiarazione interessante il quinquennio antecedente pertiene alla "partecipazione", non alla "qualificazione" dell’offerente in attività e/o settori particolari implicati dall’appalto. Per altro aspetto, emerge che la previsione è stata inserita, nel citato articolo 8 – bis del disciplinare di gara, con una veste grafica (grassetto e sottolineatura) che la distingue rispetto a quella dell’intera disposizione. E" evidente che tale connotato segnala una previsione di particolare rilevanza. Il che non equivale a dire che lo stesso e da solo giustifichi l’ulteriore, rispetto all’articolo 38, requisito dell’inesistenza delle menzionate vicende per il periodo precedente. Ora ed in via in generale, va rammentato che l’articolo 38, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 163 del 2006, fissa l’esclusione dell’operatore economico che versi in stato di crisi tale da compromettere l’affidabilità economica e porre in discussione l’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali. Nello specifico la norma del disciplinare, impugnata in via incidentale, nel riferire anche al quinquennio antecedente alla data fissata per la gara, rafforza una tale esigenza ampliando il contenuto della dichiarazione con previsione che è giustificata non solo, come rilevato dalla ricorrente principale, dall’importo dei lavori, ma anche dal ribadito obbligo (cfr. avvertenze generali) di osservanza delle norme poste a tutela dei lavoratori e tanto, pur in presenza di specifici obblighi dichiarativi sul punto (cfr articolo 4 del disciplinare in relazione all’articolo 38, comma 1, lettera e), lettera i). In conclusione la menzionata veste grafica valutata in sé ed in relazione ai citati elementi, esclude che la contestata previsione contrasti con i parametri invocati. Per tali ragioni detto motivo incidentale va respinto, potendosi richiamare, per i restanti profili, le considerazioni di cui al punto 4.6.

6 Il ricorso principale deve esser quindi accolto; il ricorso incidentale va respinto, in quanto in parte inammissibile per difetto di interesse ed in parte infondato.

7 Le spese seguono, come per legge, la soccombenza per l’ammontare e secondo le modalità di cui in dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; respinge il ricorso incidentale.

Condanna, in solido ed in parte uguali, l’a.t.i. Disma S.r.l. – Vincenzo di Pede S.r.l. ed il comune di Sora al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere, Estensore

Davide Soricelli, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. Con ordinanza in data 19.4.2012 il Tribunale di sorveglianza di Catanzaro respingeva il reclamo avverso il provvedimento del 17.11.2011 con il quale il Magistrato di sorveglianza della stessa sede aveva rigettato l’istanza di liberazione anticipata avanzata da V.P. in relazione ai periodi di custodia cautelare sofferta dal 26.11.2004 al 13.4.2005 e dal 28.6.2007 al 24.12.2007, nonchè in relazione al periodo di pena espiata dal 25.6.2011 all’11.8.2011.

In specie, il tribunale ha ritenuto che l’eccessivo frazionamento dei periodi di custodia cautelare sofferta non consentono una valutazione unitaria della partecipazione all’opera di rieducazione. In ogni caso, la sussistenza di un procedimento pendente per un fatto di ricettazione commesso in epoca successiva alla custodia cautelare (2006) costituisce elemento negativo di valutazione.

In ordine all’ultimo periodo di detenzione, ha rilevato che non essendo decorso il semestre, allo stato, non era valutabile.

2. Avverso tale pronuncia l’interessato ha proposto ricorso per cassazione, personalmente, denunciando la violazione di legge ed il vizio della motivazione dell’ordinanza impugnata.

Lamenta, in particolare, che il tribunale ha omesso di operare la necessaria valutazione complessiva della condotta sia durante la custodia cautelare sia durante i periodi di libertà che alla stessa si sono intervallati.

Contesta, altresì, la rilevanza ricondotta dal tribunale al carico pendente costituito da una denuncia cui non è seguita neppure la condanna di primo grado che si riferisce ad un assegno emesso dal ricorrente legittimamente quando era amministratore della società che successivamente era caduta in amministrazione giudiziaria con conseguente blocco del conto corrente. In ogni caso, avrebbe dovuto riconoscere la liberazione anticipata almeno per uno dei semestri maturati. Lamenta la disparità di trattamento, atteso che altri coimputati, come il fratello S., si sono visti riconoscere la liberazione anticipata con riferimento ai medesimi periodi.

Con memoria depositata il 30.1.2013 il ricorrente, a mezzo del difensore di fiducia, ribadisce la doglianza in ordine alla disparità di trattamento rispetto al fratello S. e alla mancanza di motivazione, rilevando che è stato irrevocabilmente assolto per il reato cui si riferiva il procedimento pendente.

Motivi della decisione

Ad avviso del Collegio, il ricorso è fondato.

Come è noto, ai fini della concessione della liberazione anticipata, quando, dopo la custodia cautelare, il soggetto in stato di libertà abbia continuato a delinquere, commettendo gravi reati, il giudizio sui comportamenti tenuti in ambiente extramurario non può essere pretermesso, ma deve necessariamente entrare a far parte della valutazione complessiva della condotta del soggetto, a nulla rilevando l’assenza di illeciti disciplinari durante il periodo di detenzione, posto che, per godere della liberazione anticipata, il condannato deve dare prova di reale, e non meramente formale, partecipazione all’opera di rieducazione intrapresa nei suoi confronti (Sez. 1, n. 18012 del 20/03/2004 – dep. 19/04/2004, Prandin, Rv. 227977).

Tuttavia, nella specie il tribunale ha totalmente omesso la valutazione della condotta intramuraria ed extramuraria del detenuto e tanto non può essere giustificato con l’eccessivo frazionamento della custodia cautelare sofferta che, peraltro, è costituita da due soli periodi.

Il tribunale avrebbe potuto esprimere una valutazione negativa, previa acquisizione dei necessari elementi di giudizio soltanto argomentando compiutamente sulla ritenuta mancata partecipazione all’opera di rieducazione, non potendo, certamente, ritenersi sufficiente sotto tale profilo il mero generico richiamo alla pendenza di un procedimento penale.

L’ordinanza impugnata, pertanto, deve essere annullata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Catanzaro per il nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Catanzaro.

Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ordinanza 30 novembre 2009 il Tribunale di Roma, in accoglimento dell’appello del Pubblico ministero contro il provvedimento 21 settembre 2009 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Velletri che aveva disatteso la richiesta di applicazione della misura interdittiva della sospensione dall’esercizio dal pubblico ufficio di carabiniere nei confronti di D.C., applicava la detta misura interdittiva per la durata di due mesi essendo gravemente indagato dei reati di favoreggiamento (addebitatogli per avere aiutato S.E., all’epoca ricercato dal Commissariato di Velletri per tentata rapina aggravata commessa nell’abitazione di C.A., persona, per di più, presente irregolarmente nel territorio dello Stato in quanto espulso con provvedimento del Prefetto di Latina, eseguito mediante accompagnamento coattivo alla frontiera, ad eludere le investigazioni dell’autorità, omettendo di denunciarlo quantunque fosse a conoscenza del luogo di rifugio, intrattenendo contatti con la convivente del S., H.S., ed incontrandolo nel periodo di irreperibilità almeno una volta, prima della presentazione dello stesso S., ferito, presso il Policlinico (OMISSIS)) e di rivelazione di segreto di ufficio (addebitatogli perchè, violando i doveri inerenti le funzioni ed il servizio rivelava alla H. notizie di ufficio relative a precedenti di polizia giudiziaria riguardanti i familiari di C.A. appresi dagli atti di ufficio – banca dati delle forze dell’ordine – le quali dovevano rimanere segrete, circa fatti di usura).

Il Tribunale, con riferimento al delitto di cui all’art. 378 c.p., precisava che la condotta interlocutoriamente contestata al D. era di natura esclusivamente omissiva e che tale omissione si era manifestata in un comportamento diretto a ritardare la ricerca del S.; più in particolare, l’indagato, anzichè rivelare alla polizia giudiziaria il luogo ove era nascosto l’autore della rapina, aveva contattato la convivente dello stesso, sia era poi incontrato con il ricercato ed aveva consigliato la H. di far ricoverare il convivente in ospedale date le sue precarie condizioni di salute provocate dalla reazione della vittima della rapina; giunto al Policlinico (OMISSIS), il S. era stato subito fermato in quanto colpito da provvedimento di fermo.

Relativamente al delitto di rivelazione di segreto di ufficio, il Tribunale evocava le "evidenze captative" e le "espresse ammissioni rese dal D. al GIP di Velletri, sull’avvenuta interrogazione del sistema SDI".

In punto di esigenze cautelari, il giudice dell’appello richiamava quelle di cui all’art. 274, lett. c).

2. Ricorre per cassazione il D. denunciando violazione di legge e mancanza e manifesta illogicità della motivazione.

Con riferimento al delitto di cui all’art. 378 c.p., deduce che dalle telefonate intercettate non sarebbe emersa alcuna attività favoreggiatrice del ricorrente che non ebbe ad ospitare il latitante ma che si limitò a consigliare la H. di far ricoverare subito il marito in ospedale, senza impedire o ritardare la cattura del latitante. Con riguardo al delitto di cui all’art. 329 c.p. esclude di avere mai interrogato il sistema SDI. Analoga censura viene avanzata in punto di esigenze cautelari, stante il costante corretto servizio espletato dal ricorrente nell’Arma dei carabinieri e la sua incensuratezza.

Il ricorso è infondato.

3. Con riferimento al delitto di favoreggiamento, si ripropone la problematica concernente la ipotizzabilità della condotta descritta nell’art. 378 c.p. tutte le volte in cui il contegno addebitato si risolva in una mera omissione.

Ed a tale riguardo la giurisprudenza dominante appare orientata in senso positivo, peraltro talora sovrapponendo (la tematica è stata infatti affrontata in relazione a dichiarazioni rese -meglio, non rese – alla polizia giudiziaria, in grado di determinare un turbamento della funzione giudiziaria) il modello esternativo della dichiarazione falsa alla natura della condotta costituente reato;

tanto da consentire di qualificare commissivo (mediante omissione) il contegno elusivo delle indagini.

Sennonchè nel caso di specie, è la qualità soggettiva del ricorrente ad assumere rilievo esponenziale. Infatti, penetrando davvero nella tematica del favoreggiamento contrassegnato da una condotta omissiva può qui ripetersi che se è vero che non qualsiasi dovere di collaborazione può assumere rilievo, è anche vero che ove la condotta concerna l’impedimento dell’evento delittuoso tipizzato secondo il modello delineato nell’art. 40 c.p., comma 2, il dovere si incentra in una posizione di garanzia nei confronti della giustizia penale, concernente le situazioni descritte nell’art. 378 c.p..

Cosicchè il favoreggiamento omissivo è configurabile con riguardo a soggetti intranei alle istituzioni della giustizia penale, nei confronti dei quali la legge configura una vera e propria posizione di garanzia per la normalità delle ricerche post delictum.

Ed in proposito corrette si rivelano le argomentazioni utilizzate dal giudice a quo, il quale ha posto in luce come il D., pur conoscendo la qualità di ricercato del S., essendo stato informato (come risulta dalle conversazioni intercettate) del delitto da lui commesso, anzichè riferire immediatamente alla polizia giudiziaria (vale a dire, anche ai suoi diretti superiori) o alla autorità giudiziaria, proseguiva i suoi contatti telefonici con la H., consigliandola, ben tre giorni dopo la comunicazione della notizia di reato, di far ricoverare il convivente in ospedale, tanto da ritardare il fermo, avvenuto solo a seguito del detto ricovero e, dunque, non eseguito immediatamente proprio in forza del contegno omissivo di chi aveva il dovere giuridico di provocare l’intervento dell’autorità.

Un grave quadro indiziario emerge anche in relazione al delitto di cui all’art. 326 c.p., alla stregua sia del contenuto delle conversazioni intercettate sia delle stesse ammissioni del D..

Il tutto senza che, peraltro, rilevi – almeno allo stato -la necessità di verificare che dalla violazione del segreto, commessa dal pubblico ufficiale sia derivato un danno per la pubblica amministrazione, essendo sufficiente che la rivelazione del segreto sia tale da poter cagionare nocumento all’interesse tutelato (cfr., ex plurimis, Sez. 1, 29 novembre 2006, Bria).

Infondate appaiono pure le censure in punto di esigenze cautelari, alla stregua dell’ampia corretta motivazione dell’ordinanza impugnata la quale non ha mancato di rimarcare come il contegno dell’indagato appare, per le sue concrete caratteristiche, l’inquietante segnale di una personalità disancorata dalla mera occasione, capace perciò di manifestarsi in ulteriori fatti dello stesso tipo, a prescindere dal luogo ove l’indagato sia chiamato a prestare servizio.

4. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

La cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all’art. 28 disp. att. c.p.p..
P.Q.M.

Ricetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 28 disp. att. c.p.p..

Così deciso in Roma, il 16 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

F.M. propose ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Caserta contro un avviso di irrogazione di sanzioni per omessa contabilizzazione di ricavi relativi all’anno 1997. Ne eccepì la nullità per violazione degli artt. 7 e 12 dello statuto del contribuente, non essendo stata indicata l’autorità destinataria dell’eventuale ricorso ed essendo l’avviso stato notificato dopo appena ventiquattro giorni dalla eseguita verifica fiscale, anziché dopo sessanta giorni. Propose ulteriori eccezioni che più non rilevano. La commissione, – nella resistenza dell’ufficio finanziario, accolse il ricorso nell’unico profilo della nullità dell’avviso per violazione del citato art. 12 dello statuto. La decisione, gravata con appello dell’Agenzia delle Entrate, venne confermata dalla Commissione tributaria regionale della Campania, con la sentenza n. 186/33/2005. La quale osservò che la ratio della previsione del termine di sessanta giorni era nel senso di consentire all’ufficio accertatore di porre in essere una propria autonoma – attività istruttoria e al contribuente di predisporre un’adeguata difesa. Una deroga alla ripetuta tempistica avrebbe potuto conseguire solo a casi di particolare e motivata urgenza, nella specie non – evidenziati e non apprezzabili, neppure con riguardo all’approssimarsi dei termini di decadenza dell’azione.

Per la cassazione di questa sentenza ricorre l’Agenzia delle Entrate, articolando tre motivi ai quali l’intimato resiste con controricorso.

Motivi della decisione

I. – Il primo motivo deduce violazione dell’art. 112 c.p.c., per extrapetizione, nonché dell’art. 42 del d.p.r. n. 600/1973 e dell’art. 54 del d.p.r. n. 633/1972. Ascrive alla sentenza di essersi illegittimamente pronunciata su un profilo – della necessità di critica elaborazione delle risultanze del verbale di constatazione – in verità non dedotto in appello e non oggetto della pronuncia di primo grado. Reputa altresì il correlato assunto della commissione infondato.

"Il motivo, è inammissibile, posto che, nella "sentènza impugnata, il rilievo terminale, in effetti riprovante il comportamento dell’ufficio per il fatto di "non aver svolto alcuna attività di critica elaborazione dell’operato dei militi della guardia di finanza, recependo supinamente l’azione svolta dai verificatori", si inserisce all’interno dell’unico profilo dotato di concreta rilevanza. Il quale concerne la mancata osservanza del termine dilatorio stabilito dall’art. 12 dello statuto del contribuente.

Sicché in definitiva quel rilievo non assurge ad autonoma ratio decidendi.

II.- Il secondo motivo deduce violazione degli artt. 18, 2° co., lett. (e) e 21, 1° co., d. Igs. n. 546/1992, in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4, c.p.c.

Si compone in verità di due censure.

Con la prima la ricorrente sostiene la tardività del ricorso in primo grado, datato 19.5.2003 e dichiaratamente proposto avverso un atto di irrogazione di sanzioni notificato il 14.12.2002. Si duole che la tardività non sia stata rilevata da entrambi i giudici di merito.

Con la seconda assume che l’appello aveva avuto per oggetto la questione della pretesa nullità dell’atto impositivo perché notificato prima dei sessanta giorni dalla conclusione della verifica fiscale; questione che tuttavia era stata invalidamente introdotta in primo grado, dalla controparte, con un motivo di impugnazione nullo per carenza di specificità in quanto in generale riguardante l’avviso di accertamento, in rapporto alla chiusura delle operazioni di verifica fiscale culminate nel verbale di constatazione; e non l’atto di irrogazione di sanzioni.

A sua volta il terzo motivo, ai sensi dell’art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c, deduce violazione dell’art. 12 dello statuto del contribuente e omessa o comunque insufficiente e contraddittoria motivazione.

Riprendendo la seconda delle censure prima dette, la ricorrente sostiene che l’art. 12 si riferisce testualmente solo all’avviso di accertamento, -e non può intendersi applicabile al diverso avviso di irrogazione di sanzioni, a maggior ragione se ritenuto alla stregua di disposizione comportante una nullità, giacché la nullità non può che applicarsi ai casi tassativi espressamente considerati, senza possibilità di analogia. In ogni caso l’amministrazione contesta che la disposizione de qua sia tale da contemplare la nullità dell’atto impositivo adottato prima dei sessanta giorni dalla conclusione della verifica fiscale. E aggiunge che l’approssimarsi della maturazione del termine di decadenza costituisce una seria ragione per anticipare la notifica, senza bisogno di una esplicitazione motivazionale in seno all’atto.

III. – Osserva la Corte che la prima censura svolta all’interno del secondo motivo – ove non inammissibile per il fatto di attingere un profilo (la presunta tardivìtà del ricorso in primo grado) non consegnato ai motivi di appello – è infondata in ragione della sospensione fino al 18.4.2003 dei termini di proposizione del ricorso nei confronti, tra gli altri, degli avvisi di irrogazione di sanzioni ancora impugnabili (come quello in esame) alla data di entrata in vigore della L. n. 289/2002 (combinato disposto ex art. 15, co. 3-bis e 8, della L. cit.).

Appare invece condivisibile, benché con le precisazioni e i limiti che seguono, la critica consegnate al terzo motivo, in ordine alle conseguenze della violazione ascritta all’amministrazione finanziaria.

IV. Il dato normativo che viene in esame è costituito dal 7° co. dell’art. 12 dello statuto del contribuente (L.- :n. 212/2000).

Questo comma, all’interno di una disposizione che pure in generale riguarda i diritti e le garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, prevede che: "Nel rispetto del principio di cooperazione tra amministrazione e contribuente, dopo il rilascio della copia del processo verbale di chiusura delle operazioni da parte degli organi di controllo, il contribuente può comunicare entro sessanta giorni osservazioni e richieste che sono valutate dagli uffici impositori. L’avviso di accertamento non può essere emanato prima della scadenza del predetto termine, salvo casi di particolare e motivata urgenza".

La disposizione, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente nella surriportata seconda censura del secondo motivo (e con affermazione ripresa pure nell’ambito del terzo motivo), va ritenuta applicabile anche all’avviso di irrogazione di sanzioni, ove questo risulti notificato (come nella specie) prima del termine stabilito in rapporto al verbale di constatazione. Tanto in forza di un’interpretazione estensiva (non già analogica), legittimata dalla considerazione che l’atto de quo presuppone esso stesso la previa notifica dell’avviso di accertamento. Il punto attiene alle conseguenze di una eventuale violazione della norma, nel caso in cui l’avviso (di accertamento e/o di irrogazione di sanzioni) risulti notificato prima della scadenza del termine di sessanta giorni decorrente dal rilascio al contribuente della copia del processo verbale di chiusura,delle operazioni da parte degli organi di controllo.

V. – Al riguardo la dottrina è parsa fin qui prevalentemente orientata nel senso della illegittimità, essendo la citata, dilazione funzionale – si sostiene – alla tutela del diritto già in sede endoprocedimentale, e a compensare in tal modo la posizione di soggezione in cui il contribuente viene a trovarsi nel corso del controllo.

Ma può obiettarsi che l’affermazione non giustifica la conclusione che si intende trarre, le volte in cui – come nella specie – non risulta che il contribuente si sia avvalso, neppure dopo l’adozione dell’atto, della facoltà di presentare osservazioni, in sede amministrativa, in ordine all’esito delle operazioni di controllo.

La giurisprudenza di questa Corte non appare invece attestata su posizioni univoche.

Un orientamento ha considerato che in effetti una invalidità consegue alla violazione suindicata le volte in cui l’avviso (di accertamento) non rechi motivazione sull’eventuale urgenza che ne ha determinato l’adozione prima del termine (da ultimo Cass. n. 10381/2011, in relazione alla anteriore Cass. n. 22320/2010).

Trattasi però di affermazione che al collegio non appare direttamente pertinente al tema, per il fatto di risultare supportata da un riferimento alla distinta sanzione di invalidità dell’atto prevista in via generale dall’art. 21-septies della L. n. 241/1990 (e, con specifico riferimento alle imposte dirette e all’Iva, rispettivamente dagli artt. 42 d.p.r. n. 600/1973 e 56 del d.p.r. n. 633/1972). E dunque al distinto -(e pei certi versi generalissimo) problema della nullità dell’atto dell’amministrazione finanziaria per difetto del requisito contenutistico rappresentato dalla motivazione, secondo quanto prescritto dall’art. 7 dello statuto del contribuente in relazione all’art. 3 della citata L. n. 2411/1990.

In sostanza, un simile orientamento non si pone nell’ottica delle conseguenze dell’adozione dell’atto impositivo prima del decorso del termine di sessanta giorni – ottica che, invero, non viene considerata affatto – sebbene in quella del vizio di contenuto sul rilievo offerto dall’art. 1, 1° co., della L. n. 212/2000. Mentre può osservarsi che, rispetto alla adozione anzi termine, il ripetuto art. 7 non rileva per nulla, dal momento che esso si riferisce alla motivazione dell’atto dell’amministrazione finanziaria in relazione ai presupposti di fatto e alle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione impositiva in quanto tale, non la tempistica.

VI. – Devesi invece dar seguito al distinto orientamento secondo il quale l’art. 12, 7° co., cit., non è presidiato da sanzione alcuna.

In particolare va condivisa la considerazione che la notifica dell’avviso di accertamento (e dell’eventuale consequenziale avviso di irrogazione di sanzioni) prima dello scadere del termine di 60 gg. previsto dalla L. n. 212 del 2000, art. 12, 7° co., non ne determina in assoluto la nullità stante la natura vincolata dell’atto rispetto al verbale di constatazione sul quale si fonda, e in mancanza di una specifica previsione normativa in tal senso. "Resta difatti comunque garantito al contribuente (come del resto riconosciuto da C. cost. n. 244/2009) il diritto di difesa, tanto in via amministrativa (con ricorso in autotutela), quanto in via giudiziaria, entro il termine ordinario previsto dalla legge (cfr. Cass. n. 19875/2008; n. 3988/2011) .

A sostegno di codesta soluzione interpretativa militano, d’altronde, due ulteriori considerazioni di ordine sistematico.

Da un lato la considerazione che devesi ritenere immanente al sistema dello statuto del contribuente il principio di tassatività delle nullità dell’atto che contiene la pretesa tributaria, nel senso di doversi escludere che, ove la L. n. 212 del 2000 non precisa gli effetti della violazione dell’obbligo indicato – in particolare non comminando la nullità dell’atto – codesta nullità possa poi dedursi dai principi di cui all’art. 97 Cost. o da quelli del diritto tributario e, in generale, dell’azione amministrativa. Non può invocarsi, cioè, con riguardo all’atto amministrativo tributario, il diverso principio di virtualità notoriamente invalso in ordine alle nullità negoziali (art. 1418 cc). Tanto risulta testualmente confermato dall’interpretazione offerta in sede di scrutinio di costituzionalità con riguardo a disposizioni dello statuto omologhe a quella di cui qui si discute. Per esempio in ragione dell’eguale principio sostenuto dalla Corte costituzionale a proposito dell’art. 7, 2° co., della medesima legge n. 212/2000, che stabilisce – con previsione pur ritenuta – volta ad assicurare la trasparenza amministrativa, l’informazione del cittadino e il suo diritto di difesa (v. C. cost. n. 377/2007 (ord.) – che gli atti dell’amministrazione finanziaria e dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare, tra l’altro, il responsabile del procedimento (v. C. cost. n. 58/2009; n. 221/2009; n. 291/2009; n. 13/2010; n. 349/2010).

Dall’altro l’anzidetta soluzione è confermata dalla constatazione che analogo criterio orientativo risulta, nella più recente giurisprudenza di questa Corte, adottato anche in materia di sanzioni amministrative, riguardo al non dissimile quesito attinente al termine dilatorio di cui all’art. 18 della L. n. 689/1981 per l’emissione dell’ordinanza-ingiunzione (v. Cass. n. 21420/2006; n. 6997/2006) .

Finanche quindi le esigenze di coerenza sistematica supportano la conclusione sopra riferita.

Può quindi fissarsi il seguente principio di diritto: la notifica dell’avviso di accertamento (e dell’eventuale consequenziale avviso di irrogazione di sanzioni) prima dello scadere del termine di 60 gg. previsto dalla L. n. 212 del 2000, art. 12, 7° co., non ne determina in assoluto la nullità, attesa la natura vincolata dell’atto rispetto al verbale dì constatazione sul quale si fonda e considerata la mancanza di una specifica previsione normativa in tal senso".

VII. – In forza di quanto precede, deriva che l’impugnata sentenza è errata in diritto nella misura in cui ha invece fatto discendere, dall’avvenuta anticipata notifica rispetto all’indicato termine di sessanta giorni, la nullità dell’avviso di irrogazione di sanzioni.

Dunque va cassata in accoglimento del mentovato terzo motivo di ricorso. E, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, atteso che non risultano reiterati in appello ulteriori profili di censura avverso l’atto, può la Corte pronunciare nel merito del ricorso originario, rigettandolo ai sensi dell’art. 384, 2° co., c.p.c.

La mancanza di una stabile giurisprudenza sulla specifica questione giustifica la compensazione integrale delle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il primo motivo; rigetta il secondo; accoglie il terzo nei sensi di cui in motivazione.

Cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta l’originaria impugnazione del contribuente. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.