Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

Con il ricorso principale il ricorrente, già sottufficiale della Guardia di Finanza congedatosi con il grado di maresciallo aiutante, impugna il provvedimento del 10. 9. 2009 con cui gli è stata inflitta la sanzione disciplinare della perdita del grado per un comportamento (rivelazione ad una azienda della imminenza di una verifica fiscale programmata dal Corpo) commesso quando era ancora in servizio.

Con il ricorso per motivi aggiunti il ricorrente impugna anche il verbale della Commissione di disciplina del 17. 8. 2009, che era stato propedeutico all’emanazione del provvedimento impugnato, conosciuto dal ricorrente solo in corso di giudizio.

I motivi che sostengono il ricorso principale sono i seguenti:

1. il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 71 l. 559/54, o manifesta illegittimità costituzionale dello stesso, in quanto la norma in esame consente di ricusare un componente della Commissione giudicatrice nel termine di giorni 2 decorrenti dal momento in cui si è ricevuto comunicazione della convocazione della Commissione di disciplina. Ma, nel caso in esame, la causa di ricusazione è emersa dopo la convocazione della commissione di disciplina, in quanto il ricorrente ha ricusato il Comandante della Commissione perché questi – dopo la comunicazione della convocazione della Commissione di disciplina – gli aveva telefonato più volte al domicilio anticipandogli che vi sarebbe stata una valutazione negativa del suo caso. Il ricorrente opina che in caso come quello di specie deve essere consentita la ricusazione anche dopo i 2 gg. decorrenti dalla convocazione della Commissione di disciplina, altrimenti la norma sarebbe incostituzionale;

2. il provvedimento sarebbe illegittimo nel merito in quanto avrebbe applicato una misura eccessiva rispetto al comportamento commesso ed avrebbe dovuto tenere conto, oltre che della sentenza di condanna, anche della diminuita capacità d’intendere del ricorrente, dei pregressi di buona condotta ed altro.

I motivi che sostengono il ricorso per motivi aggiunti contro il verbale della Commissione di disciplina attengono, invece, alla mancata ammissione delle prove testimoniali dedotte dal ricorrente in sede disciplinare (che voleva sentire 18 testi, quasi tutti suoi ex precedenti comandanti o colleghi), mancanza di istruttoria e mancato rispetto del diritto alla difesa, nonché mancata autonoma motivazione.

Si costituiva in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che deduceva l’infondatezza dei motivi di ricorso ed allegava nota di deposito documenti.

Nel ricorso principale era formulata altresì istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza del 18. 12. 2009, n. 794 il Tribunale respingeva l’istanza per motivi attinenti il periculum in mora.

Il ricorso veniva discusso nel merito nella pubblica udienza del 15. 12. 2010, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

I. Il ricorso principale è infondato, il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

II. Il primo motivo del ricorso principale, in cui si deduce violazione o manifesta incostituzionalità della norma dell’art. 71 l. 554/99, è infondato.

E’ evidente che una norma quale quella dell’art. 71 l. 554/99 – che impedisce di presentare istanze di ricusazione fondate su presupposti sorti dopo la comunicazione della composizione della Commissione di disciplina – si pone in aperto contrasto con i parametri del diritto di difesa tutelato ex art. 24 Cost.. Non manifestamente infondato perciò è il dubbio di legittimità costituzionale di tale disposizione presentato dal ricorrente.

Il dubbio di costituzionalità però, se è non manifestamente infondato, non è però rilevante nel giudizio a quo.

Il problema di rilevanza nel giudizio a quo nasce dal fatto che dalla lettura del ricorso emerge che la causa di ricusazione è emersa il 24. 7. 2009 (data della prima telefonata) mentre la istanza di ricusazione è stata presentata il 6. 8. 2009, ovvero 13 giorni dopo l’insorgere della stessa.

Quindi, se anche si ottenesse dalla Corte Costituzionale un intervento che espunga dalla norma di legge la previsione della decorrenza del termine dalla conoscenza della composizione della Commissione, e lo sostituisca con un più costituzionalmente orientato termine che decorre dalla conoscenza del fatto da cui dipende la ricusazione, ciò comunque non sarebbe sufficiente per accogliere il motivo di ricorso presentato dal ricorrente in quanto sarebbe stato comunque violato il limite temporale di 2 gg. previsti dalla norma in questione, essendo stata proposta l’istanza 13 gg. dopo il momento in cui essa era sorta.

Né si può pensare di presentare una questione di costituzionalità doppia (attenente cioè sia alla decorrenza del termine dalla conoscenza del fatto, sia alla congruità di un termine così breve quale quello dei 2 gg.), perché non è irrazionale che il subprocedimento attivato dalla ricusazione si concluda in termini brevissimi, posto che esso si inserisce in un giudizio che a sua volta ha suoi propri termini da rispettare.

D’altronde nel processo penale (che resta procedura che comporta conseguenze più grave di un semplice procedimento disciplinare), il termine per proporre istanza di ricusazione è di gg. 3 (decorrenti dalla conoscenza del fatto); ne consegue che non può sorgere dubbio di costituzionalità sulla previsione di legge che nel giudizio disciplinare dell’ordinamento militare prevede un termine di gg. 2.

L’intervento costituzionale richiesto pertanto non potrebbe incidere sulla soluzione del giudizio a quo, e come tale la questione di costituzionalità proposta non è rilevante.

III. E’ infondato anche il secondo motivo di ricorso, in cui si deduce che la sanzione irrogata sarebbe eccessiva e non proporzionata ai fatti.

Sulla vicenda che ha interessato il ricorrente, e che è alla base del provvedimento disciplinare, va precisato anzitutto che a differenza di quanto sembrerebbe emergere tra le righe dalla lettura del ricorso, nel condannarlo per rivelazione di segreto d’ufficio, il Tribunale non ha ritenuto il ricorrente soggetto semiimputabile, perché ha rilevato (del tutto correttamente) che non v’è nesso tra la supposta patologia di depressione di cui questo soffriva ed il fatto di reato commesso.

Sulle ragioni, poi, per cui il ricorrente, perfettamente capace di intendere e di volere, avrebbe deciso di divulgare a terzi i dati relativi ad una verifica fiscale esistono varie versioni: quella della sentenza penale è la più pesante (secondo il gup, il ricorrente avrebbe sollecitato il coimputato Legato a mandare l’esposto contro la società che ha attivato la verifica; messa in cantiere la verifica fiscale, avrebbe passato l’informazione al Legato per poi estorcere denaro alla società controllata); quella data dal ricorrente durante il procedimento disciplinare è la più insolita (avrebbe passato i nomi delle aziende al Legato perché riteneva che la decisione dei suoi Comandanti di disporre subito una verifica a carico dell’azienda potesse essere stata una sciocchezza che avrebbe compromesso il lavoro d’indagine, il che – oltre che insolito – presenta ulteriori profili di gravità per un ordinamento militare per motivi di contestazione della gerarchia); la Commissione di disciplina non crede al ricorrente, ma fa capire tra le righe che ritiene azzardata quella ipotizzata dal gup e si limita ad esaminare il fatto nella sua oggettività senza prendere posizione sul movente.

Prima di trarre le conclusioni da queste due premesse, va anche precisato in diritto che le sanzioni di stato tra cui poteva scegliere la Commissione di disciplina sono le seguenti:

a) la sospensione disciplinare dall’impiego, di cui all’articolo 21;

b) la cessazione dalla ferma volontaria o dalla rafferma per motivi disciplinari, di cui all’articolo 40, lettera c);

c) la sospensione disciplinare dalle attribuzioni del grado, prevista dall’articolo 48;

d) la perdita del grado per rimozione, di cui al primo comma, numero 6, dell’articolo 60" (art. 63 l. 599/54; tutta la legge è stata sostituita adesso dal nuovo ordinamento militare dettato con l. 66/2010).

Il caso del ricorrente però era complicato dalla circostanza che lo stesso si era collocato in pensione prima del giudizio della Commissione di disciplina, e che quindi in realtà non erano possibili sanzioni di corpo ed in concreto l’unica sanzione di stato a lui applicabile sarebbe stata l’ultima (poi effettivamente applicata).

In questo contesto di fatto e di diritto il ricorrente vorrebbe fosse dichiarato che la sanzione applicata era eccessiva e non proporzionata ai fatti, ma, in un caso analogo (pur se senz’altro più grave per tipologia di reato) la giurisprudenza amministrativa ha dettato il seguente principio di diritto precisando che "la sanzione della perdita del grado comminata ad un sottufficiale della Guardia di finanza condannato per concussione, è prevista dall’art. 40, l. 3 agosto 1961 n. 833, e la sua irrogazione non è soggetta all’applicazione del principio di proporzionalità, indicato dall’art. 60 solo per le sanzioni disciplinari di corpo e non anche per quelle di status" (CdS, IV, 5475/08).

In motivazione il Consiglio di Stato afferma che "il potere di selezionare una determinata sanzione disciplinare presuppone la previsione ordinamentale di più sanzioni adottabili per un determinato comportamento, ed a tale situazione normativa si riferisce il principio affermato dalla giurisprudenza, per il quale costituisce eccesso di potere la mancata valutazione relativa alla compatibilità dei fatti commessi rispetto alla prosecuzione del rapporto, che viene invece ad estinguersi per effetto della sanzione espulsiva (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, n. 1397/1998). Il medesimo rilievo non è però formulabile nell’ambito complessivo dell’art. 40 n. 6, poiché quest’ultimo commina la medesima sanzione della perdita del grado per ciascuno dei comportamenti ivi previsti (violazione del giuramento, altri motivi disciplinari, ovvero per comportamento comunque contrario alle finalità del Corpo o alle esigenze di sicurezza dello Stato). Ha invece natura discrezionale, e soggiace perciò all’applicazione del generale principio della motivazione, l’apprezzare se un determinato comportamento sia contrario alle finalità del Corpo; tale verifica trova però l’unico limite nel dovere di fornire una adeguata motivazione sulle ragioni per le quali il comportamento risulti affetto da detta contrarietà, rientrando in quelle autonome valutazioni compiute dall’amministrazione militare che rivestono valenza ampiamente discrezionale e non sindacabile, salvo che risultino affette da vizi di logicità sviamento o carenza dei presupposti (per il principio v., ex multis, Cons. di Stato, IV, n. 2189/2007). Nel caso in esame, tuttavia, l’aver basato la sanzione su una condanna per reato "qualificato" permette, in sostanza, di agevolmente considerare la condotta come oggettivamente contraria alle finalità di un Corpo, quale la Guardia di Finanza, istituzionalmente preposto e specializzato nella repressione dei reati dagli aspetti finanziari. Ed in effetti tali valutazioni possono ritenersi sufficientemente compiute dal provvedimento impugnato, ove ha considerato non solo la grave strumentalizzazione delle funzioni rivestite, ma ha osservato che il comportamento si è posto in oggettivo contrasto col dovere di svolgere un’attività di servizio in maniera imparziale. Ad avviso del Collegio, pertanto, la natura del fatto accertato e le motivazioni che lo hanno rapportato alla sanzione irrogata non integrano né una sproporzione tra presupposti e conseguenze né un difetto logico delle valutazioni che li hanno posti in relazione".

In definitiva, ciò che deve essere verificato è che "il giudizio compiuto dall’Amministrazione, pertanto, oltre a basarsi su una ricostruzione delle circostanze fattuali operata da una fonte particolarmente attendibile qual è la sentenza di condanna penale, è frutto di un processo valutativo del tutto logico e coerente: non si capisce dunque come il ricorrente possa lamentare il difetto di istruttoria, l’erronea ricostruzione dei fatti e l’erroneità della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato, anche considerando che, a fronte di una condotta tanto riprovevole che di per sé giustifica la misura espulsiva, nessun rilievo possono avere i suoi precedenti di servizio asseritamente ineccepibili (T.a.r. Lombardia, Milano, sez. III, 3256/2010).

Sembra quasi che in questa ultima decisione citata il T.a.r. Milano abbia risposto alle obiezioni del ricorrente perché ha confutato esattamente le argomentazioni che questi ha proposto in questo giudizio.

Ciò che pertanto deve essere conclusivamente affermato è che in sede di procedimento disciplinare, rispetto alle violazioni commesse da parte di un pubblico dipendente (nella specie militare della guardia di finanza), il giudice amministrativo non può entrare nel merito della valutazione operata dall’amministrazione (T.a.r. Sicilia, Catania 2031/04).

IV. Si diceva che il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

E’ stato impugnato infatti il verbale della Commissione di disciplina conosciuto in corso di processo.

Ma il verbale della Commissione di disciplina è atto endoprocedimentale privo di per sé di efficacia lesiva (Tar Lombardia Milano, III, 3246/2010: il procedimento volto alla comminazione di sanzioni disciplinari al personale appartenente ai ruoli della p.a., e, quindi, anche al Corpo della Guardia di finanza, è un procedimento unitario; la deliberazione della Commissione di Disciplina non costituisce, infatti, il provvedimento conclusivo di una autonoma fase procedimentale ma, al contrario, esso è l’ultimo atto della fase istruttoria, prodromico all’emanazione del provvedimento finale che irroga la sanzione); l’unico provvedimento concretamente lesivo era quello conclusivo del procedimento emesso dal Comandante (ed impugnato nel ricorso principale).

Ne consegue l’inammissibilità degli argomenti in esso proposti (su cui la parte è stata avvertita in udienza ex art. 73 co. 3 c.p.a.).

V. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia, I sezione interna, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RESPINGE il ricorso principale.

DICHIARA inammissibile ex art. 35, co. 1, lett. a), c.p.a., il ricorso per motivi aggiunti.

CONDANNA il ricorrente al pagamento in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, che determina in euro 1.000, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con decreto depositato il 9 novembre 2010 la Corte d’appello di Palermo ha rigettato il reclamo proposto dal Dr. P.I. avverso il decreto in data 14 giugno 2010 con il quale il Tribunale di Palermo aveva approvato, norma dell’art. 2400 cod. civ., comma 2, la Delib. dell’assemblea della XXX s.p.a. in data 15 marzo 2010 che aveva revocato tutti i componenti – effettivi e supplenti – del Collegio Sindacale, tra i quali il Dr. P.. La Corte del merito ha ritenuto il reclamo inammissibile nella parte relativa alla deduzione di vizi di nullità della delibera di revoca, dovendo tali vizi farsi valere con l’impugnazione avverso la delibera stessa nelle forme ordinarie, essendo la cognizione del Tribunale in sede di approvazione limitata all’esame circa la sussistenza della giusta causa di revoca. Ha ritenuto altresì privo di fondamento il reclamo quanto alle doglianze relative alla valutazione, espressa dal Tribunale, sulla sussistenza nella specie della giusta causa, alla luce delle disposizioni della L. n. 102 del 2009, sulla riduzione del costo di funzionamento degli organi sociali delle società controllate da un singolo Ente locale (nella specie, il Comune di Palermo).
2. Avverso tale provvedimento il L. ha proposto ricorso ex art. 111 Cost., a questa Corte, formulando due motivi. Resiste con controricorso la XXX s.p.a., deducendo l’inammissibilità, e comunque l’infondatezza, del ricorso.
3. Con i due mezzi il ricorrente censura, sotto il profilo della violazione di norme di diritto (rispettivamente, la L. n. 102 del 2009, art. 17, commi 22 bis e 22 ter), la statuizione in ordine alla sussistenza della giusta causa di revoca, contestando l’interpretazione delle suddette norme espressa nel decreto impugnato.
4. Il ricorso è inammissibile, in quanto proposto avverso un provvedimento che, ai fini dell’applicazione dell’art. 111 Cost., comma 7, non è qualificabile come sentenza.
E’ noto invero l’orientamento costante di questa Corte secondo cui la norma costituzionale, nel definire "sentenza" il provvedimento avverso il quale è sempre ammesso il ricorso in Cassazione, non va intepretata in senso formale – basandosi cioè sulla forma del provvedimento – bensì sostanziale: in tal senso il rimedio deve ritenersi esperibile avverso ogni provvedimento giurisdizionale, anche se emesso in forma di decreto o di ordinanza, che abbia però i caratteri della decisorietà e della definitività, che cioè pronunci – o venga comunque ad incidere – irrevocabilmente e senza possibilità di impugnazioni su diritti soggettivi. E che quindi, se fosse sottratto ad ogni impugnazione, arrecherebbe a colui il cui diritto è stato sacrificato un pregiudizio non altrimenti rimediabile (cfr. ex multis S.U. n. 3073/2003; Sez. 1 n. 9151/1995).
Tali caratteri non ricorrono nel provvedimento qui impugnato.
Come questa Corte ha già avuto modo di affermare (Sez. 1, n. 7264/1999), il provvedimento di approvazione della delibera di revoca ai sensi dell’art. 2400 cod. civ., comma 2, è atto di volontaria giurisdizione, costituente la fase necessaria e terminale di una vera e propria sequenza procedimentale preordinata alla produzione dell’effetto della revoca. L’art. 2400, a presidio dell’indipendenza dei sindaci connessa con la tutela di interessi generali affidata alla funzione di controllo da essi esercitata, stabilisce, da un lato, che essi possono essere revocati solo in presenza di giusta causa – a differenza di quanto l’art. 2383 cod. civ., dispone per gli amministratori, dall’altro, che la obiettiva ricorrenza di tale situazione deve essere in ogni caso verificata dal Tribunale – con la sommarietà propria dei giudizi camerali – perchè la fattispecie della revoca venga a compimento. L’esito positivo di tale necessaria verifica sommaria, quale elemento della fattispecie complessa regolata dalla norma codicistica suindicata, opera evidentemente su un piano diverso da quello dell’eventuale successivo giudizio di impugnazione della delibera in sede contenziosa (art. 2377 cod. civ., e segg.), del quale costituisce solo il presupposto di ammissibilità. Giudizio che dunque (cfr. Sez. 1^ n. 27389/05) non solo non può ritenersi precluso dalla emissione del decreto di approvazione in sede onoraria, ma neppure vincolato dal contenuto della verifica sommaria compiuta in tale sede, che come tale non è suscettibile di acquisire la natura di res iudicata.
Deve quindi escludersi che al provvedimento qui impugnato, operante solo sul piano procedimentale, possa attribuirsi la natura di pronuncia irrevocabile sul diritto soggettivo del ricorrente all’esercizio delle sue funzioni di sindaco.
La declaratoria della inammissibilità del ricorso ne deriva di necessità.
La novità della questione giustifica la compensazione tra le parti delle spese di questo giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima civile della Corte Suprema di Cassazione, il 10 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 204 del 2008 proposto dalla società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c., in persona del legale rappresentante signor Giorgio Tevini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimiliano Debiasi e Andrea Debiasi ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina 50

CONTRO

– il Comune di Commezzadura (Trento), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Zancanella ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Trento, via Calepina 45

– il Segretario comunale del Comune di Commezzadura (Trento), non costituito in giudizio

E NEI CONFRONTI

dell’Impresa individuale Rossi Franco, in persona del legale rappresentante signor Franco Rossi, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Ravelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Trento, via Torre Verde 27;

per l’annullamento

1 – del “ di data 16.10.2007, a firma del Segretario comunale e del tecnico comunale del Comune di Commezzadura”;

2 – della “determinazione del Segretario comunale n. 275 di data 14.11.2007 – Oggetto: appalto servizio di sgombero neve strade e piazze comunali. Ditta con sede in Commezzadura frazione Piano. Determinazione importo di contratto”;

3 – “di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente o comunque connesso, tra i quali il contratto d’appalto di data 10.12.2008”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avv. Massimiliano Debiasi per la parte ricorrente, l’avv. Silvia Zancanella per l’Amministrazione resistente e l’avv. Stefano Ravelli per l’impresa controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. Con nota di data 18.9.2007, prot. n. 5306, il Comune di Commezzadura ha invitato 11 ditte a partecipare alla gara per l’assegnazione dell’appalto del servizio di sgombero neve dalle strade e dalle piazze comunali.

L’appalto presentava le caratteristiche seguenti e rilevanti ai fini della presente controversia:

* aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso sull’importo posto a base di gara, determinato mediante l’offerta con ribasso percentuale complessivo sugli importi orari e sul compenso annuo fisso:
o compenso annuo fisso garantito per la messa a disposizione dei mezzi: € 7.000,00;
o importo orario per pala meccanica gommata potenza oltre 90 kw fino a 120 kw: € 65,00;
o importo orario per autocarro P.T.T. fino a 25 t.: € 67,00
o importo orario per trattore gommato potenza oltre 50 kw fino a 75 kw: € 64,00;
* non erano ammesse offerte in aumento;
* periodo di durata del contratto: 5 anni, dal 1°.11.2007 al 30.4.2012.

2. La società ricorrente espone in fatto di aver comunicato all’Amministrazione procedente, con nota datata 15.10.2007, di non partecipare alla gara in quanto, “preso visione del capitolato speciale d’appalto”, riteneva che “il corrispettivo offerto a base d’asta non sia congruo, in modo particolare il compenso annuo fisso per la messa a disposizione dei mezzi”.

3. Nella seduta di data 16.10.2007 la Commissione di gara, con verbale di pari data, ha accertato che era pervenuta un’offerta da parte di una sola ditta, l’impresa controinteressata Rossi Franco, alla quale – constatata la regolarità sia della documentazione presentata che dell’offerta economica, per la quale aveva proposto il ribasso del 3,27% sugli importi previsti nella lettera invito – ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

Con la determinazione del segretario comunale del 14.11.2007, n. 275, è stata imputata a bilancio la spesa complessiva presunta, calcolata anche sulla base degli importi orari per l’utilizzo dei seguenti mezzi:

o pala caricatrice gommata potenza oltre 50 kw fino a 90 kw;
o trattore gommato potenza oltre 50 kw fino a 75 kw;
o trattore meccanico gommato potenza oltre 75 kw fino a 110 kw;
o trattore meccanico gommato potenza oltre 75 kw fino a 110 kw con rimorchio a cassone di mc. 12.

4. Constatato che in occasione dello sgombero neve effettuato nei giorni 4, 5 e 6 gennaio 2008 uno dei mezzi utilizzati dall’impresa Rossi non era fra quelli previsti dal capitolato di gara, la società ricorrente in data 8 gennaio 2008 ha formalizzato un’istanza di accesso agli atti. Alla stessa, dopo un primo diniego datato 22.2.2008, l’Amministrazione ha corrisposto parzialmente con la nota prot. n. 2524 di data 29 aprile 2008.

5. Con ricorso notificato in data 2 luglio 2008 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il giorno 30 dello stesso mese, la società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento e deducendo il seguente articolato motivo di diritto:

– “violazione delle norme comunitarie ed interne in materia di concorrenza e pubblicità delle gare e, in particolare, dell’obbligo del rispetto delle regole dell’evidenza pubblica. Eccesso di potere in tutte le sue forme, in particolare per difetto del presupposto, erronea e carente motivazione; violazione dei principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica: violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, presenza di vizi logico giuridici nei termini della manifesta illogicità, abnorme erroneità, ingiustizia, arbitrarietà, falsa applicazione della discrezionalità tecnica in capo all’Amministrazione e contraddittorietà con le precedenti determinazioni, lesione della par condicio tra i partecipanti”. Assume la ricorrente che al momento della presentazione dell’offerta la ditta vincitrice non avrebbe posseduto i mezzi che il capitolato di gara esigeva come indispensabili per l’espletamento del servizio e che quelli che ha utilizzato sarebbero stati acquistati successivamente alla stipula del contratto. Inoltre allega che l’Amministrazione, dopo aver disposto l’aggiudicazione, avrebbe stravolto le originarie condizioni per l’affidamento dell’appalto modificando in maniera sostanziale le caratteristiche del servizio richiesto, ossia il parco mezzi a disposizione.

6. Nei termini di legge si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, presentando una memoria con cui ha eccepito sia l’irricevibilità del ricorso che la carenza di legittimazione del ricorrente. Ha comunque chiesto la reiezione del gravame perché infondato nel merito.

7. Si è costituita in giudizio anche l’impresa controinteressata, anch’essa argomentatamente chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile e, comunque, la sua reiezione nel merito.

8. Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. Con il ricorso in esame la società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c. ha impugnato gli atti terminali della procedura di gara con la quale l’Amministrazione comunale di Commezzadura, nei mesi di ottobre e novembre 2007, ha affidato – a trattativa privata previo un confronto concorrenziale fra le imprese invitate – il servizio di sgombero neve dalle strade e dalla piazze comunali per cinque stagioni invernali e quindi fino al 30.4.2012. A sostegno del ricorso si deduce, da un lato, l’assunta mancanza dei prescritti requisiti in capo alla ditta risultata affidataria del contratto e, d’altro lato, il fatto che al momento della determinazione a contrarre l’Amministrazione avrebbe modificato le condizioni originariamente stabilite nel capitolato speciale d’appalto.

2. Preliminarmente, il Collegio deve vagliare l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa sia del Comune che della società controinteresata, che hanno allegato al proposito il mancato tempestivo deposito dell’atto introduttivo.

L’eccezione è fondata.

2a. Invero, il presente giudizio ha per oggetto una procedura di affidamento e di esecuzione, da parte di un’Amministrazione pubblica, del servizio pubblico di sgombero neve. Ad esso devono pertanto applicarsi le disposizioni processuali di cui all’articolo 23 bis della legge 6.12.1971, n. 1034, il quale dispone che “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.

Il Collegio osserva che è da tempo pacifico in giurisprudenza che “la regola del dimezzamento dei termini processuali prevista dall’art. 23 bis L. 6 dicembre 1971, n. 1034, si applica anche al termine per il deposito del ricorso in primo grado, il quale ha natura sicuramente ” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 18.10.2007, n. 5434; sez. V, 31.5.2007, n. 2828; sez. VI, 2.10.2007, n. 5082; sez. IV, 14.4.2006, n. 2124; 3.3.2006, n. 1039; Ad.Pl. 31 maggio 2002, n. 5).

A tale proposito, pare opportuno aggiungere le argomentate riflessioni del giudice amministrativo sulle ragioni per le quali l’eccezione posta alla regola del dimidiamento dei termini dalla norma citata non comprenda anche il termine per il deposito del ricorso. Sul piano testuale è stato precisato che “il sostantivo deve correlarsi esclusivamente alla prima attività di redazione dell’atto introduttivo del giudizio, e della sua notifica all’Amministrazione intimata nonché ad almeno uno dei controinteressati, come si deduce dal fatto che, nell’ambito della stessa legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il legislatore utilizza costantemente il verbo (o i suoi derivati) riferendosi in realtà alla attività di notificazione”.

Più rilevante appare la spiegazione fornita sul piano sistematico, ove è stato affermato che “il mantenimento anche nel rito abbreviato del termine ordinario per la notificazione del ricorso di primo grado si giustifica con l’esigenza di assicurare al soggetto inciso dal provvedimento amministrativo ovvero al notificatario del ricorso principale, che non dispongono ancora di un difensore, un (Corte costituzionale 10 novembre 1999, n. 427) e quindi un ragionevole lasso di tempo per organizzare la propria, eventuale, iniziativa processuale ed esercitare dunque efficacemente il diritto di difesa postulato dall’articolo 24 della Costituzione. Una volta notificato il ricorso col patrocinio obbligatorio di un legale, tuttavia, questa esigenza di particolare e doverosa tutela della parte sostanziale è destinata a recedere a fronte dell’interesse pubblico ad una sollecita definizione delle controversie sottoposte al rito abbreviato. Pertanto, in difetto di una espressa deroga, il dimezzamento dei termini processuali previsto dall’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si applica anche al termine per il deposito del ricorso di primo grado, della cui natura processuale non può fondatamente dubitarsi”. (cfr., C.d.S., sez. IV, 30.12.2008, n. 6599).

2b. Ora, l’atto introduttivo del presente giudizio è stato notificato tramite il servizio postale in data 2.7.2008, sia all’Amministrazione di Commezzadura che al suo Segretario comunale. Le firme apposte sulle due cartoline di ricevimento attestano che i due plichi raccomandati sono stati consegnati dallo stesso soggetto addetto al recapito e ricevuti il successivo giorno 3 luglio: da un’impiegata, per la notifica diretta al Segretario comunale, e da un altro soggetto, dichiaratamente abilitato alla ricezione, per la notifica diretta all’Amministrazione nella persona del Sindaco.

Al riguardo, non può essere assecondato l’argomento, sviluppato nell’odierna discussione dal difensore di parte ricorrente, il quale ha sostenuto di essere rimasto nell’incertezza circa l’avvenuta notificazione all’Amministrazione di uno dei due plichi, a causa della non leggibilità della firma del soggetto che l’ha ritirato, ed ha perciò chiesto che sia riconosciuto l’errore scusabile.

Anzitutto, l’argomento non è probante in quanto se era sorto un dubbio sull’effettiva riuscita della notificazione, questo avrebbe potuto indurre o alla sua ripetizione o ad una richiesta di rimessione in termini per la notifica, attività entrambe mancate, ma non poteva giustificare l’inerzia nel tempestivo deposito del ricorso, per il quale non era sorta alcuna difficoltà.

Il Collegio, comunque, ritiene che nei confronti della parte istante sia del tutto irrilevante la leggibilità o meno della firma sull’avviso di ricevimento apposta dal soggetto abilitato alla ricezione. Sul punto, infatti, è stato autorevolmente affermato che detto avviso “riveste natura di atto pubblico e, riguardando un’attività legittimamente delegata dall’ufficiale giudiziario all’agente postale ai sensi dell’art. 1 della legge 20 novembre 1982, n. 890, gode della medesima forza certificatoria di cui è dotata la relazione di una notificazione eseguita direttamente dall’ufficiale giudiziario, ovverosia della fede privilegiata attribuita dall’art. 2700 c.c. in ordine alle dichiarazioni delle parti e agli altri fatti che l’agente postale, mediante la sottoscrizione apposta sull’avviso di ricevimento, attesta avvenuti in sua presenza”. Ne consegue pertanto che compete solamente al “destinatario – che intenda contestare l’avvenuta esecuzione della notificazione, affermando di non aver mai ricevuto l’atto ed in particolare di non aver mai apposto la propria firma sull’avviso – l’onere di impugnarlo a mezzo della querela di falso, anche se l’immutazione del vero non sia ascrivibile a dolo, ma soltanto ad imperizia, leggerezza, o negligenza dell’agente postale” (cfr., Cass. Civ., sez. I, 22.11.2006, n. 24852).

Alla parte controinteressata l’atto introduttivo è stato pure notificato il giorno 2 luglio; dalla cartolina di ricevimento si evince, poi, che il plico è stato depositato il giorno 4 luglio presso l’ufficio postale di Mestriago e da qui ritirato in pari data.

Sulle problematiche attinenti alla decorrenza dei termini in caso di notificazione effettuate tramite il servizio postale, questo Tribunale si è già espresso precisando che condivide e fa proprie “le perspicue osservazioni cui è pervenuta la VI sezione del Consiglio di Stato” (cfr. la decisione 26.11.2006, n. 6835)” ove è stato affermato che nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, “occorre necessariamente avere riguardo, per il decorso del termine per il deposito del ricorso, al momento in cui la notificazione si sia perfezionata per il destinatario … e dunque sia intervenuta in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della stessa notificazione. E’ infatti necessario che la notificazione possa considerarsi perfezionata nello stesso momento per l’autore e per il suo destinatario al fine di avere una data unica (e non mobile) da cui decorrano i termini per i successivi adempimenti processuali” (cfr., 12.7.2007, n. 130 e 13.12.2007, n. 193).

Si deve dunque concludere che il periodo utile per il deposito del ricorso è iniziato a decorrere dal giorno 4 luglio. L’effettivo deposito dell’atto introduttivo presso la Segreteria del Tribunale è avvenuto invece il giorno 30 luglio 2008, ben oltre, pertanto, il termine dimidiato di quindici giorni come prescritto dalla norma sopra ricordata.

Nessuna prova, poi, ha fornito la difesa di parte ricorrente circa l’impossibilità di rispettare detto termine di deposito, al fine del riconoscimento dell’errore scusabile e della conseguente rimessione in termini.

E, pur ricomprendendo l’errore scusabile “una vasta area di fattispecie … per la peculiarità e novità della questione oggetto del contendere, per la complessità del quadro normativo riferito anche alle competenze degli organi nella materia, per oscillazioni di giurisprudenza …” che possono tutte configurarsi “idonee ad introdurre menomazioni e maggiore difficoltà nell’esercizio dei diritti di difesa” (cfr., C.d.S., sez. VI, 22.5.2007, n. 2596), la linearità dei fatti come sopra ricostruiti e l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza richiamata inducono il Collegio ad escludere la sussistenza di alcuna condizione per il riconoscimento dell’errore scusabile.

In definitiva, pertanto, l’effetto del mancato rispetto del prescritto termine per il deposito comporta che il ricorso dev’essere dichiarato irricevibile.

3. Il Collegio osserva, altresì, che la ricorrente – che a seguito della ricezione dell’invito a partecipare alla gara ha espressamente dichiarato di non voler formulare alcuna offerta – difetterebbe anche di legittimazione attiva al ricorso in quanto, per costante indirizzo interpretativo della giurisprudenza amministrativa, “la partecipazione a una procedura selettiva costituisce la condizione necessaria per radicare l’interesse a ricorrere contro i provvedimenti conclusivi della relativa procedura. Solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalità di svolgimento della procedura, con riguardo alla legittimità della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 25.8.2008, n. 4059).

Nella fattispecie, in particolare, la mancata partecipazione alla procedura concorsuale e la mancata impugnazione della relativa lex specialis rendono indifferenziata la posizione della ricorrente, non diversa da quella di un quisque de populo che non la legittima, nemmeno in una prospettiva meramente strumentale finalizzata alla ripetizione della procedura, alla contestazione degli esiti della gara alla quale non ha partecipato.

4. Alla dichiarazione di irricevibilità del ricorso consegue che le spese di lite, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, debbano porsi a carico della parte ricorrente.

Condanna conseguentemente la società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c. al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila) (di cui € 2.600 per onorari ed € 400 per diritti), oltre a I.V.A. e C.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari a titolo di spese generali, sia a favore del resistente Comune di Commezzadura sia a favore della controinteressata Impresa individuale Rossi Franco.

P. Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 204 del 2008, lo dichiara irricevibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate come da motivazione.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2009, con l’intervento dei Magistrati:

dottor Lorenzo Stevanato – Presidente f.f.

dottoressa Alessandra Farina – Consigliere

dottoressa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 25 febbraio 2009

Il Segretario Generale

dott. Giovanni Tanel
N. 61/2009 Reg. Sent. Reg. Sent. Reg. Sent. .

N. 204/2008 Reg. Ric.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I fatti di causa possono così ricostruirsi sulla base della sentenza impugnata.

M.P. C. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Roma S. s.r.l. chiedendo di essere risarcita dei danni subiti il 22 dicembre 1995 allorché, mentre si trovava all’interno di un supermercato gestito dalla convenuta, era caduta a causa di una chiazza di sapone colata sul pavimento da un flacone collocato sugli scaffali del grande magazzino, riportando la rottura del femore.

Con sentenza del 17 giungo 2002 il giudice adito rigettò la domanda.

Proposto dalla soccombente gravame, la Corte d’appello lo ha respinto in data 1 aprile 2005.

Avverso detta pronuncia propone ricorso per cassazione, illustrato anche da memoria, M.P. C., formulando tre motivi.

Resiste con controricorso S. s.r.l..

Motivi della decisione

1.1 Col primo motivo la ricorrente denuncia insufficienza della motivazione sul motivo di appello volto a far valere la responsabilità della controparte ex art. 2043 cod. civ., in relazione all’art. 112 cod. proc. civ..

Sostiene che la Corte territoriale, esaminati congiuntamente i due motivi di gravame con i quali era stata denunciata la mancata applicazione, rispettivamente, degli artt. 2043 e 2051 cod. civ., si era poi occupata soltanto dell’evocata responsabilità del custode. E invero il giudice d’appello, pur avendo dato per scontato, a differenza dei quello di prime cure, che la caduta della decotti era avvenuta a causa del liquido disperso per terra, aveva ritenuto l’evento dannoso addebitabile esclusivamente a negligenza della stessa infortunata, essendo l’ostacolo visibile, senza nulla dire, dunque, sulla mancata adozione di quelle cautele, quale segnalazione del pericolo e rimozione della sostanza, idonee a connotare in termini di colpa la condotta del gestore.

1.2 Col secondo mezzo l’impugnante lamenta violazione dell’art. 2051 cod. civ., anche in relazione all’art. 1176 cod. civ..

Considerato invero che, ai fini dell’applicabilità dell’art. 2051 cod. civ., all’attore incombe soltanto l’onere di provare il nesso di causalità tra la res in custodia e il danno subito, mentre spetta al custode dimostrare, per andare esente da responsabilità, l’imputabilità del pregiudizio al caso fortuito, erroneamente il decidente aveva assolto la controparte dalle istanze attrici sull’assunto che non fosse riscontrabile nella fattispecie alcuna insidia trabocchetto. Secondo l’esponente per affermare la responsabilità del custode non sarebbe assolutamente necessario provare la presenza di tali elementi, tanto più che la diligenza richiesta alla clientela di un supermercato è quella media, ex art. 1176 cod. civ. , propria del cittadino normalmente avveduto, e che il titolare di un grande magazzino ha certamente l’obbligo, ex art. 40 cod. pen., di rimuovere dal pavimento sostanze scivolose, così impedendo eventi dannosi per i clienti.

1.3 Col terzo mezzo la ricorrente deduce insufficienza della motivazione sul motivo di appello volto a far valere la responsabilità della controparte ex art. 2049 cod. civ., in relazione all’art. 112 cod. proc. civ.. La censura investe la risposta data dalla Corte territoriale al motivo di gravame col quale era stata impugnata la ritenuta insussistenza della responsabilità del titolare del supermercato per carenze nella manutenzione della struttura, argomentata sul rilievo che la stessa parte attrice aveva, in citazione, ammesso che il liquido era da poco fuoriuscito dal contenitore. Secondo l’esponente la motivazione sarebbe, sul punto, profondamente inappagante, considerato che il fatto causativo del danno era assolutamente prevedibile e niente affatto infrequente nella gestione dei supermercati.

2 Ragioni di ordine logico impongono di partire dall’esame delle critiche svolte nel secondo motivo di ricorso che, attenendo alla ricorrenza, nella fattispecie, di un’ipotesi di responsabilità aggravata per fatto proprio (nel senso che di qui a poco si chiarirà), hanno un rilievo potenzialmente assorbente, rispetto alle altre censure proposte.

Esse sono fondate per le ragioni che seguono.

3 I principi giuridici che, secondo la giurisprudenza di legittimità, governano la materia, possono così riassumersi: la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia prevista dall’art. 2051 cod. civ., prescinde dall’accertamento del carattere colposo dell’attività o del comportamento del custode e ha natura oggettiva, necessitando, per la sua configurabilità, del mero rapporto eziologico tra cosa ed evento; tale responsabilità prescinde, altresì, dall’accertamento della pericolosità della cosa e sussiste in relazione a tutti i danni da essa cagionati, sia per la sua intrinseca natura, sia per l’insorgenza di agenti dannosi, essendo esclusa solo dal caso fortuito, che può essere rappresentato – con effetto liberatorio totale o parziale – anche dal fatto del danneggiato, avente un’efficacia causale idonea a interrompere del tutto il nesso causale tra cosa ed evento dannoso o da affiancarsi ad esso come ulteriore contributo utile nella produzione del pregiudizio (Cass. civ. 7 aprile 2010, n. 8229; Cass. civ. 19 febbraio 2008, n. 4279; Cass. civ. 5 dicembre 2008, n. 28811).

La radicale oggettivazione dell’ipotesi normativa, insita nella prospettiva adottata – che rende più congruo parlare di rischio da custodia (piuttosto che di colpa nella custodia) e di presunzione di responsabilità (piuttosto che di colpa presunta) – comporta che la responsabilità in questione non esige, per essere affermata, un’attività o una condotta colposa del custode, di talché, in definitiva, il custode negligente non risponde in modo diverso dal custode perito e prudente, se la cosa ha provocato danni a terzi (Cass. civ. 19 febbraio 2008, n. 4279).

4 Assodato, dunque, che la responsabilità ex art. 2051 cod. civ. è esclusa solamente dal caso fortuito -che, si ripete, è qualificazione incidente sul nesso causale e non sull’elemento psicologico dell’illecito (confr. Cass. civ. 7 luglio 2010, n. 16029; Cass. civ. 19 febbraio 2008, n. 4279) – in relazione a talune fattispecie può essere necessario stabilire se l’evento derivi in tutto o in parte dal comportamento dello stesso danneggiato. Ne consegue che corollario della regola sancita dall’art. 2051 cod. civ..

è quella dettata dall’art. 1227 cod. civ., comma 1.

Peraltro il giudizio sull’autonoma idoneità causale del fattore esterno ed estraneo a produrre l’evento deve in ogni caso essere adeguato alla natura ed alla pericolosità della cosa, sicché tanto meno essa è intrinsecamente pericolosa, tanto più la situazione di possibile pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione delle normali cautele da parte dello stesso danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, a partire; dall’uso improprio della cosa, fino all’eventuale interruzione del nesso eziologico tra la stessa e il danno e alla esclusione di ogni responsabilità del custode (cofr. Cass. civ. 19 febbraio 2008, n. 4279).

5 Venendo al caso di specie, secondo il giudice di merito il comportamento della danneggiata avrebbe avuto siffatta portata, perchè il liquido era visibile sul pavimento, di talché, esclusa la sussistenza di un’insidia o trabocchetto, e, in particolare, di un pericolo occulto e imprevedibile, la caduta era attribuibile esclusivamente a disattenzione della vittima.

Ritiene il collegio che tali argomentazioni facciano malgoverno dei principi innanzi enunciati.

E invero l’affermazione che il mancato avvistamento della chiazza di detersivo costituì elemento idoneo a interrompere il nesso di causalità, deve confrontarsi con la massima di comune esperienza per cui chi frequenta un supermercato ha la ragionevole aspettativa di circolare in un posto sicuro soprattutto con riferimento alla manutenzione del pavimento, essendo interesse anche del gestore che l’attenzione degli avventori sia catturata esclusivamente dai prodotti esposti.

In tale contesto è del tutto plausibile che il danno sofferto dalla C. sia stato casualmente connesso a un tipo di utilizzazione conforme alla funzione e alla destinazione tipiche della cosa in custodia di talché, nella predetta prospettiva, andranno nuovamente approfondite tutte le circostanze in cui avvenne la caduta.

In definitiva, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione che, nel decidere, si atterrà ai seguente principi di diritto:

– la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia prevista dall’art. 2051 cod. civ., prescinde dall’accertamento del carattere colposo dell’attività o del comportamento del custode e ha natura oggettiva, necessitando, per la sua configurabilità, del mero rapporto eziologico tra cosa ed evento;

tale responsabilità è esclusa solo dal caso fortuito, che può essere rappresentato – con effetto liberatorio totale o parziale – anche dal fatto del danneggiato, avente un’efficacia causale idonea a interrompere del tutto il nesso eziologico tra cosa ed evento dannoso o ad affiancarsi come ulteriore contributo utile nella produzione del danno;

– il giudizio sull’incidenza del comportamento del danneggiato nella produzione del danno non può prescindere dalla considerazione della natura della cosa e deve tener conto delle modalità che in concreto e normalmente ne caratterizzano la fruizione.

Resta assorbito l’esame degli altri motivi di ricorso.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

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