Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con decreto in data 18 novembre 2010, il g.i.p. del Tribunale di Trani disponeva il sequestro preventivo dei beni aziendali e delle scritture contabili della società irregolare amministrata da Va.Gi., assumendo che egli se ne fosse indebitamente appropriato, trattenendo il compendio per sè pur dopo la revoca dalla carica di amministratore. Con ordinanza in data 24 gennaio 2011, il Tribunale della libertà di Trani annullava il predetto decreto di sequestro e disponeva la restituzione delle scritture contabili e dei beni aziendali in favore del già menzionato Va.Gi..

Avverso tale provvedimento propone ricorso V.G., socio della società irregolare amministrata dal fratello Gi. e quindi parte offesa del reato contestato a quest’ultimo. A sostegno del ricorso sono esposti due motivi. Con il primo il ricorrente si duole di essere stato estromesso dal giudizio innanzi al tribunale del riesame con ordinanza del 24 gennaio 2011, che disponeva la restituzione allo stesso della documentazione prodotta unitamente all’originale della memoria difensiva depositata. Col secondo motivo, il provvedimento impugnato è censurato nella parte in cui disattende il giudicato formatosi nel procedimento civile in ordine alla revoca di Va.Gi. dalla carica di amministratore della società.

L’indagato ha depositato note difensive sostenendo innanzitutto l’inammissibilità del ricorso perchè tardivo. Osserva, al riguardo, che il tribunale del riesame ha disposto estromissione della parte offesa dal procedimento con provvedimento autonomo rispetto a quello di annullamento del sequestro: la prima ordinanza è stata pronunziata in udienza con contestuale lettura della motivazione in data 24 gennaio 2011, sicchè il termine per la sua impugnazione sarebbe iniziato a decorrere immediatamente, a differenza di quanto avvenuto per il provvedimento principale (pronunziato in pari data, ma con motivazione depositata il 4 marzo 2011). Sempre sul piano dell’inammissibilità, l’indagato sostiene che la parte offesa non avrebbe alcun potere autonomo di impugnazione, se non nel caso di abnormità del provvedimento, nella specie non ricorrente; e che il ricorso in esame non indica le norme di legge che si assumono violate. In via subordinata, chiede il rigetto del ricorso perchè infondato nel merito.

Il ricorso è inammissibile.

Com’è noto, nei procedimenti in cui parte offesa è una persona giuridica, la giurisprudenza di questa Corte è propensa a ritenere che sono legittimati a costituirsi parte civile anche i singoli soci i quali – nonostante la separazione patrimoniale – possono essere considerati soggetti danneggiati dal reato. Nondimeno, la qualità soggettiva di danneggiato è certamente diversa da quella di persona offesa e l’autonomia patrimoniale fra le società di capitali ed i singoli soci si riverbera sul piano delle domande che i vari soggetti possono svolgere nell’ambito del processo penale. In particolare, nel caso che per effetto del reato vi sia stato lo spossessamelo della società, solo quest’ultima può avanzare richieste restitutorie dei beni di cui è stata privata, mentre i soci uti singuli possono formulare solamente una domanda risarcitoria.

Si aggiunga che nell’ipotesi in cui il reato offenda una persona giuridica, la titolarità e l’esercizio dei relativi diritti processuali spetta all’organo munito dei poteri di gestione e di rappresentanza secondo le norme legali e statutarie (Cass. 2 febbraio 1995, n. 3445), con esclusione di un potere rappresentativo suppletivo in capo ai soci, i cui diritti individuali sono tutelati – come dapprima chiarito – mediante il riconoscimento della veste di danneggiati dal reato.

Dall’applicazione di tali principi discende che nella specie deve escludersi che V.G., in quanto danneggiato dal reato, avesse diritto alla restituzione dei beni sequestrati, ricadendo gli stessi semmai nella sfera patrimoniale della società amministrata dal fratello Gi..

Ciò posto, va richiamato al riguardo l’insegnamento delle Sezioni unite, secondo cui la persona offesa è legittimata a partecipare al procedimento di riesame del sequestro solo a condizione che abbia diritto alla restituzione delle cose sequestrate (Cass. sez. un. 29 maggio 2008, n. 25932).

Esclusa la sussistenza di tale diritto in capo a V.G., dello stesso correttamente il Tribunale del riesame ha disposto l’estromissione dal giudizio. Egli non risulta neppure legittimato alla proposizione del ricorso in esame, che pertanto deve essere dichiarato inammissibile.

Potendosi ravvisare profili di colpa nell’inammissibilità del ricorso, l’imputato va condannato al pagamento di una sanzione a favore della Cassa delle ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 500,00 alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La ricorrente ha partecipato alla gara bandita dalla Agenzia Regionale Edilizia Abitativa per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato esperita ai sensi dell’art. 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Nella seduta di gara del 9.12.2010 la Commissione disponeva l’esclusione della ricorrente e proseguiva con la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche.

Free work s.p.a. veniva successivamente riammessa alla gara e risultava, all’esito della stessa, prima classificata.

In data 14.2.2011 l’Amministrazione richiedeva a Free work s.p.a. la documentazione necessaria alla comprova dei requisiti di ordine generale e professionale tra cui anche un nuovo Durc aggiornato.

In data 26.4.2011 veniva comunicata l’esclusione della Free work poiché carente del requisito della regolarità contributiva e contestualmente disposta l’aggiudicazione in favore della Gi Group.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 lettera i) e dell’art. 18 comma 2 della L.R. n. 5 del 2007, eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria;

2) violazione del principio di pubblicità di gara e del principio della trasparenza delle operazioni concorsuali, violazione dell’art. 2 comma 1 del codice dei contratti, art. 84 comma 12 del codice dei contratti.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso

Il 31 ottobre 2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

Il 4.11.2011 sia la ricorrente sia l’Amministrazione depositavano memorie.

Alla udienza pubblica del 16.11.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

I. La controversia è tutta incentrata sulla questione della presenza o meno del requisito della regolarità contributiva in capo a Free work s.p.a..

Per l’asserita assenza dello stesso la ricorrente è stata esclusa dalla gara che è stata aggiudicata al soggetto che seguiva nella graduatoria.

II. La questione va risolta seguendo questo ordine:

1) l’analisi delle disposizioni che attualmente disciplinano il requisito della regolarità contributiva e i contributi della giurisprudenza;

2) l’analisi della situazione di fatto alla base dell’impugnato provvedimento di esclusione.

II.a. L’art. 38 del Codice dei contratti (requisiti di ordine generale) stabilisce, tra l’altro, che:

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

Lo strumento per la verifica della posizione delle imprese partecipanti alle gare è il documento unico di regolarità contributiva.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto più volte modo di affermare che "la verifica in merito alle dichiarazioni sulla regolarità contributiva rientra nei poteri della stazione appaltante, riconosciuti come compatibili dalla Corte di Giustizia Europea, e non ha quindi carattere di esclusione automatica; inoltre, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara stessa, sicché legittimamente l’amministrazione accerta, a fronte di DURC negativi, sia l’insussistenza del requisito normativamente richiesto, sia la non veridicità e reticenza sulle dichiarazione rese in sede di gara" (ex multis T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 04 aprile 2011 , n. 617).

II.b. In ordine alla situazione di fatto che ha dato origine alla controversia va specificato quanto segue.

Dalla documentazione prodotta da Free work in data 25.3.2011, volta a comprovare i requisiti dichiarati in sede di gara, è emerso che:

a) non risultava prodotto il DURC relativamente alle posizioni Inail di Roma e per tutte le posizioni Inps in essere;

b) non risultava prodotto il certificato di regolarità fiscale del soggetto ausiliario.

E’corretta la ricostruzione in punto di fatto effettuata dalla difesa dell’Amministrazione.

Invero, va osservato che:

a) solo in data 18.3.2011 la Free work presentava alle sedi Inps di Brescia, Cagliari, Livorno, Roma Centro e Roma istanze di rateizzazione di debiti maturati per omessi versamenti contributivi, unitamente a copia dei modelli F24 di pagamento di un dodicesimo dell’importo dovuto;

b) in data 4 aprile 2011 il responsabile del procedimento con nota prot. 11415 invitava la Free work a dimostrare la formale regolarizzazione presso l’Inps nonché a trasmettere il certificato di regolarità fiscale dell’impresa ausiliaria non ancora prodotto;

c) la Free work con nota del 7 aprile 2011 trasmetteva copia del DURC rilasciato dall’Inail di Roma in data 6 Aprile 2011 e il certificato di regolarità fiscale dell’impresa ausiliaria;

d) il suddetto DURC risultava incompleto poiché non indicava il pronunciamento della sede di Roma;

e) l’Amministrazione acquisiva, di propria iniziativa, il DURC rilasciato in data 24.3.2011 dalla sede Inail di Roma Centro recante l’attestazione di "non regolarità" della posizione Inps, relativa alla sede di Cagliari con causale "insoluti" riferita a debiti contributivi alla data del 22 marzo 2011;

f) risultavano istanze di rateizzazione inviate all’Inps sedi di Cagliari, Livorno, Brescia, Roma centro, Roma.

Un punto è chiarissimo. Alla data del 21 Aprile 2011 (data di adozione della determinazione n. 94 oggetto di impugnazione) non risultava alcun accoglimento dell’istanza di autorizzazione alla rateizzazione dei debiti, istanza peraltro, non prodotta unitariamente ma separatamente per ogni singola posizione.

Vanno peraltro rimarcati due punti salienti della questione controversa:

1) quanto alla gravità dell’inadempimento, va rilevato in particolare che il debito contributivo nei confronti dell’Inps sede di Roma centro era pari a Euro 500.298,00;

2) in ordine alla correntezza contributiva l’art. 5 comma 2 del D.M. 24 ottobre 2007 dispone che la regolarità contributiva sussiste anche in caso di richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole.

Nel caso qui all’attenzione del Collegio, quindi, sussisteva sia la gravità dell’inadempimento sia il difetto della correntezza contributiva posto che, accertata la sussistenza di debiti di rilevante importo, le richieste di rateizzazione, non approvate da parte dell’Istituto competente, sono state presentate dopo l’aggiudicazione provvisoria.

In definitiva va osservato quanto segue.

La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice dell’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa e della sua correttezza nei rapporti con le maestranze.

La completa e corretta verifica in merito alle dichiarazioni rese, come già sopra ricordato, rientra nei poteri officiosi della stazione appaltante, sia in relazione alle specifiche previsioni del Codice dei contratti, sia con riguardo a più generali canoni dell’azione amministrativa di cui al D.P.R. n. 445 del 2000 in materia di documenti amministrativi e all’art. 6 della L. n. 241 del 1990.

La consapevolezza della mancata correttezza contributiva al momento della richiesta di partecipazione connota di gravità la violazione, essendo la ricorrente onerata, al momento della domanda di partecipazione di rappresentare l’eventuale insoluto, la sua entità e le ragioni che l’avessero determinato, al fine di instaurare, essa stessa, un contraddittorio sul punto onde consentire alla stazione appaltante di escludere la gravità e definitività della violazione che comunque, indiscutibilmente, alla data di presentazione della domanda sussisteva.

Bene ha ritenuto dunque la stazione appaltante che la violazione fosse grave e definitiva, in ragione del fatto che la ricorrente non l’aveva correttamente rappresentata né tantomeno giustificata al momento della richiesta di partecipazione.

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha svolto una accurata istruttoria in contraddittorio e verificato l’eventuale sussistenza di circostanze giustificanti le violazioni, circostanze non sussistenti.

L’infondatezza del primo motivo di ricorso determina la legittimità dell’esclusione della ricorrente e la carenza di interesse alla decisione sul secondo motivo poiché la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara o la mancata partecipazione impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Il ricorso è dunque complessivamente infondato e deve essere rigettato.

III. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio in favore dell’Amministrazione che liquida in Euro 4.500/00 (quattromilacinquecento/00) oltre I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna il D.M. n. 44/2011 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consente l’inserimento del personale docente prevedendo che "il servizio militare di leva ed i servizi sostitutivi assimilati per legge siano valutabili solo se prestati in costanza di nomina";

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n.09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– " la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che " fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il compendio degli atti costituenti la lex specialis della gara indetta dalla Provincia di Milano per la fornitura a noleggio, con installazione e manutenzione di 10 dispositivi elettronici per la rilevazione delle violazioni all’art.142 del Codice della Strada, nonché il servizio per la gestione del procedimento sanzionatorio.

Il motivo addotto è che la disciplina di gara sarebbe stata formulata in modo tale da precludere alla ricorrente la partecipazione alla gara.

Si è costituita l’amministrazione resistente, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con decreto n. 1150 del 12 luglio 2011, confermato con ordinanza n. 1215 del 28 luglio 2011, è stata respinta l’istanza cautelare.

Nelle more la ricorrente ha presentato domanda in gara e ne è stata regolarmente ammessa, unitamente ad altre due concorrenti e per tutte è stata disposta la verifica di congruità dell’offerta, ancora in corso alla data del passaggio in decisione della causa, avvenuto, su richiesta delle parti, all’udienza pubblica del 14 dicembre 2011.

2. Il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

La ricorrente ha formulato tre motivi, deducendo la violazione dell’art. 68 del codice dei contratti e del principio della libera concorrenza in quanto il bando avrebbe richiesto dispositivi forniti di un tipo di omologazione posseduto soltanto dalle 7 ditte elencate nominativamente in ricorso, tra le quali non figura la ricorrente.

E’ stata, inoltre, dedotta la violazione dell’art. 61 della L. n. 120 del 2010 e degli artt. 1341 e 1671 del codice civile, deducendo l’illegittimità della previsione del corrispettivo commisurato alle sanzioni e della prevista possibilità per la stazione appaltante di recedere in qualunque momento pagando un indennizzo che, per il mancato guadagno, sarebbe commisurato soltanto alla percentuale di utile dichiarata in sede di offerta con riferimento al valore del noleggio: in ordine ai detti due motivi la ricorrente non ha, tuttavia, specificato in cosa consisterebbe il vulnus derivante dalle relative previsioni,limitandosi a esporre le ragioni della asserita illegittimità senza indicare se esse siano impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.

In corso di causa la stessa ricorrente ha comunicato di aver presentato domanda, di essere stata ammessa alla gara classificandosi al secondo posto su tre concorrenti, e di avere in corso il sub procedimento di verifica di anomalia che riguarderebbe anche le altre due concorrenti.

Osserva il Collegio che la regolare ammissione alla competizione, ad onta della dichiarata previsione di un requisito cosiddetto escludente, priva la ricorrente dell’interesse a coltivare il ricorso.

D’altra parte la dedotta illegittimità delle ulteriori previsioni della lex specialis censurate, alla luce dell’interesse fatto valere in giudizio, ossia quello a poter concorrere validamente alla selezione, non è riconducibile a previsioni preclusive della partecipazione.

L’onere di immediata impugnazione del bando di gara è strettamente riconnesso alla contestazione di clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, ostative all’ammissione dell’interessato o al più impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, laddove siano assimilabili, per struttura e modo di operare, a quelle concernenti i requisiti soggettivi.

Va, viceversa, escluso un siffatto onere nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta e attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo in caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato; è evidente, tuttavia, che un siffatto onere non sussiste nel caso della particolare previsione della lex specialis di gara che non sortisca valenza immediatamente escludente, né renda oltremodo difficoltosa la partecipazione alla procedura (Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434).

Per quanto precede il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Quanto alle spese, se ne può disporre l’integrale compensazione.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore

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