Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

che, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

"Con sentenza n. 112/2/08, la CTR della Basilicata rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Potenza, avverso la sentenza di primo grado con la quale era stato accolto il ricorso proposto dal Dr. T.N., medico convenzionato con il S.S.N., nei confronti dell’avviso di diniego relativo all’istanza di rimborso dell’IRAP versata negli anni dal 1999 al 2003. Il giudice di appello, invero, dopo avere disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per essersi il contribuente avvalso del condono della L. n. 289 del 2002, ex art. 7, per gli anni 1997-2001, riteneva, nel merito, insussistente – nel caso di specie – il requisito essenziale per l’applicabilità dell’IRAP, costituito dall’abituale esercizio di un’attività autonomamente organizzata, diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi.

Avverso la sentenza n. 112/2/08 ha proposto ricorso per cassazione l’amministrazione finanziaria articolando tre motivi, con i quali deduce, rispettivamente, la violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 7, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3, e l’omessa pronuncia sull’eccezione di prescrizione sollevata dall’Ufficio con riguardo al rimborso del versamento IRAP effettuato per l’anno 2000.

L’intimato non ha svolto attività difensiva.

Il secondo motivo di ricorso, a parere del relatore, si palesa inammissibile. L’amministrazione censura, invero, l’impugnata sentenza nella parte in cui ha negato l’applicazione dell’IRAP nel caso di specie, per mancanza del requisito dell’organizzazione autonoma, deducendo la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3.

Senonchè, va osservato che se l’applicazione delle norme suindicate, per quanto concerne l’ambito soggettivo e gli altri presupposti di applicazione del tributo, è certamente valutabile sotto il profilo della violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, per contro, l’accertamento del requisito dell’autonoma organizzazione spetta in via esclusiva al giudice di merito, ed è censurabile in cassazione solo per difetto di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 (Cass. S.U. 12111/09, Cass. 3676/07). Per cui, non avendo l’Ufficio censurato, sotto il profilo del vizio motivazionale, la statuizione de qua, il motivo in esame si palesa manifestamente non accoglitele.

Ad analoga conclusione deve pervenirsi, tuttavia, sia pure per altra ragione, per quanto concerne il terzo motivo, con il quale la ricorrente si duole dell’omessa pronuncia sull’eccezione di prescrizione sollevata dall’Ufficio con riguardo al rimborso del versamento IRAP effettuato per l’anno 2000. Va osservato, infatti che l’amministrazione finanziaria ha, invero omesso di formulare il quesito di diritto da sottoporre a questa Corte, ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. (Cass. 22390/08, S.U. 194444/09), temporalmente applicabile alla fattispecie, essendo stata l’impugnata sentenza pubblicata in data 11.11.08, ossia dopo il 2.3.06, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, che ha introdotto tale norma (abrogata, poi, con effetto dal 4.7.09, per le controversie nelle quali il provvedimento impugnato con ricorso per cassazione è stato pubblicato dopo tale data). Ed è indubitabile che la formulazione del quesito di diritto – stante la stessa formulazione della disposizione suindicata – debba essere operata anche in relazione al vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di appello (Cass. 4329/09, 4146/11).

Il ricorso, a parere del relatore, appare, invece, manifestamente fondato in relazione al primo motivo.

Va osservato, infatti, che – secondo l’insegnamento di questa Corte – l’esercizio della facoltà di ottenere la chiusura delle liti fiscali pendenti, pagando una somma correlata al valore della causa, ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, produce un effetto estintivo del giudizio, che opera anche in relazione alle domande giudiziali riguardanti le richieste di rimborso d’imposta (nella specie, IRAP).

Ed invero, il condono, in quanto volto a definire in via transattiva la controversia, pone il contribuente di fronte ad una libera scelta tra trattamenti distinti e che non si intersecano tra loro, ovverosia coltivare la controversia nei modi ordinari, conseguendo, se del caso, il rimborso delle somme indebitamente pagate, oppure corrispondere quanto dovuto per la definizione agevolata, ma senza possibilità di riflessi o interferenze con quanto eventualmente già corrisposto in via ordinaria (Cass. 25239/07, 17142/08).

Per il che, nel caso di specie, la CTR avrebbe dovuto dichiarare parzialmente inammissibile il ricorso, per gli anni (1999-2001, in contestazione nel giudizio de quo, tra quelli oggetto della domanda di condono) per i quali il contribuente si era avvalso della definizione L. n. 289 del 2002, ex art. 7.

Di conseguenza, il ricorso può essere deciso in Camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 1";

– che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti;

– che non sono state depositate conclusioni scritte, nè memorie.

Motivi della decisione

che il Collegio, a seguito della discussione in Camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, riaffermato il principio di diritto sopra richiamato, il ricorso va accolto, in relazione al primo motivo rigettati gli altri, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, con il parziale rigetto (per gli anni dal 199 al 2001) del ricorso introduttivo del contribuente.

Considerato l’esito complessivo del giudizio e la parziale reciproca soccombenza delle parti, le spese del giudizio di legittimità vanno integralmente compensate.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE accoglie il primo motivo di ricorso e rigetta gli altri; cassa l’impugnata sentenza e, decidendo nel merito, rigetta in parte il ricorso introduttivo del contribuente; dichiara compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 16 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2012



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza in data 22.1.2013 il Tribunale di sorveglianza di Bologna respingeva le istanze avanzate da S.M. di affidamento in prova ai servizi sociali, detenzione domiciliare o semilibertà in relazione alla pena residua di sei mesi di reclusione per il reato di omicidio colposo. Il Tribunale premetteva che l’istante è una appartenente alla Polizia di Stato condannata, insieme a tre colleghi, per aver provocato colposamente la morte del giovane A.F. cagionandogli lesioni nel trattenerlo, dopo che lo stesso, probabilmente in conseguenza dell’uso di sostanze stupefacenti, era in stato di agitazione psicofisica ed aveva accennato ad una reazione con una mossa di karatè.

Metteva in evidenza, oltre alla gravità del fatto, l’assenza nella S. di concreti segni di pentimento e di consapevolezza degli errori commessi nonchè gli ostacoli frapposti all’accertamento dei fatti durante il processo.

Il Tribunale di sorveglianza riteneva di non poter individuare qualsivoglia elemento di meritevolezza atto a sostenere la concessione e poi la corretta fruizione, ai fini rieducativi, dei benefici richiesti, essendo mancata una consapevole rilettura di quanto commesso, tenuto conto anche della sua qualità di pubblico ufficiale.

Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore, chiedendone l’annullamento per erronea interpretazione delle norme relative ai benefici richiesti e per illogicità della motivazione.

Il Tribunale di sorveglianza aveva descritto la personalità della ricorrente in modo che non corrispondeva affatto alla realtà; in particolare era stato male interpretato il suo silenzio, che non aveva il significato di un’assoluta protesta di innocenza, ma solo la negazione di un orrido pestaggio e un profondo rispetto dell’istituzione giudiziaria e della famiglia del ragazzo.

Non era stato tenuto conto che la S. era stata condannata per un delitto colposo, e quindi non erano giustificate le considerazioni del Tribunale di sorveglianza sulla mancata positiva evoluzione della personalità della ricorrente. Il Tribunale di sorveglianza aveva preso in esame solo la gravità del fatto per il quale la S. era stata condannata, ma non aveva considerato la condotta irreprensibile serbata dalla stessa sia prima che dopo la commissione del reato. Immotivatamente aveva rinunciato ad acquisire la relazione UEPE, formata da personale specializzato, relazione che avrebbe potuto fornire dati utili ai fini della decisione.

Erroneamente aveva ritenuto che la S. avrebbe dovuto mostrare di avere già compiuto un processo di revisione critica del suo comportamento, poichè bastava, per essere ammessa ai benefici richiesti, un avvio del suddetto processo che si sarebbe potuto completare proprio nel periodo in cui fosse stata ammessa a scontare la pena con misure alternative alla detenzione in carcere.

Con un secondo motivo di ricorso è stata dedotta la mancanza di motivazione sulla richiesta di detenzione domiciliare, misura che poteva essere negata solo se fosse stato ravvisabile il pericolo di recidiva.

Preliminarmente rileva questa Corte che dagli atti risulta che S.M. ha terminato di scontare la pena di cui trattasi in data 20.7.2013, e quindi è venuto meno l’interesse della ricorrente ad ottenere una decisione da questa Corte, avendo già scontato interamente la pena.

Pertanto il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesserai senza onere di spese e sanzione pecuniaria.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 574 del 2009, proposto da Minio Emilio, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via XX Settembre n. 1

contro

* il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;
* il Consiglio Superiore della Magistratura, nella persona del Presidente p.t.;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di

Savastano Marina, Levita Luigi, Scarpati Angelo e Cancilla Francesco Antonino, non costituitisi in giudizio

per l’annullamento

* del provvedimento di estremi e contenuto ignoti con il quale il Consiglio Superiore della Magistratura ha respinto l’istanza avanzata dal dr. Minio ai sensi della legge 104/92 di avanzamento nella graduatoria dei magistrati nominati con D.M. del 6 dicembre 2007 ai fini della scelta della sede di servizio;
* nei limiti dell’interesse:

1) della stessa graduatoria del Consiglio Superiore della Magistratura, con cui è stato stilato l’ordine dai magistrati nominati con D.M. del 6 dicembre 2007;

2) della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura recante i criteri di applicazione per la formazione della graduatoria (protocollo CSM P27095/2008 del 7 novembre 2008);

* di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

nonché per la declaratoria

del diritto del ricorrente ad ottenere il beneficio previsto dalla legge 104/1992 (qualificato ai sensi degli artt. 3, comma 3, 21 e 33 comma 6);

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 maggio 2009 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone preliminarmente il ricorrente di essersi utilmente collocato (204° posto) in esito al concorso a 380 posti di uditore giudiziario.

Soggiunge l’interessato di aver presentato una dichiarazione, corredata dalla pertinente documentazione, attestante la sussistenza di titoli idonei a determinare l’attribuzione di un maggiore punteggio assoluto – rilevante ai fini della formazione della graduatoria definitiva – con particolare riferimento al disimpegno di obblighi assistenziali nei confronti di un congiunto affetto da grave forma di handicap.

In conseguenza della definizione della graduatoria concorsuale, il ricorrente si avvedeva che l’Amministrazione procedente aveva determinato di non attribuire il punteggio aggiuntivo che l’interessato assume spettargli in ragione del titolo sopra indicato.

Questi i dedotti argomenti di censura:

Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3 e 33, comma 5, della legge 104/1992). Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Nell’osservare come il comma 5 dell’art. 33 della legge 104/1992 introduca un criterio derogativo rispetto all’ordinaria procedura di assegnazione delle sedi per lo svolgimento del rapporto di lavoro (consistente nella possibilità, attribuita al lavoratore che assista con continuità un familiare disabile, di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio), esclude il ricorrente che il riconoscimento del suddetto beneficio sia condizionato alla convivenza con il congiunto (risultando invece necessario che la prestazione assistenziale sia svolta con carattere di continuità).

Sostiene il dott. Minio di possedere i requisiti di legge, atteso che il medesimo disimpegna – nei confronti della propria madre, affetta di disabilità psichica – attività assistenziale non altrimenti fungibile in ragione dell’assenza di altri familiari in grado di prestarla.

Assume, per l’effetto, l’illegittimità della collocazione nella conclusiva graduatoria del concorso de quo, intervenuta in difetto del riconoscimento del titolo di precedenza di che trattasi.

Con motivi aggiunti depositati il 3 febbraio 2009 parte ricorrente ha poi impugnato la nota P546/2009 del 15 gennaio 2009, con la quale il Consiglio Superiore della Magistratura ha approvato la graduatoria definitiva dei magistrati nominati con D.M. 6 dicembre 2007, estendendo a tale atto le doglianze già dedotte con il ricorso introduttivo.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale accolta con ordinanza n. 208, pronunziata nella Camera di Consiglio dell’11 febbraio 2009.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 6 maggio 2009.

Diritto

1. Va preliminarmente osservato che con l’ordinanza da ultimo richiamata la Sezione ha rilevato che, in ragione del titolo di preferenza assoluto dalla parte ricorrente fatto valere con riferimento alla graduatoria del concorso in precedenza indicato, rivestono qualità di contraddittore necessario tutti i candidati collocatisi in posizione anteriore rispetto a quella occupata dal dott. Minio.

A fronte della riveniente esigenza che, ai fini della trattazione nel merito del presente gravame, venisse completato il quadro della parti necessarie evocate in giudizio, veniva quindi ordinato alla parte ricorrente di procedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti necessarie, mediante notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, nonché dei motivi aggiunti successivamente proposti, entro giorni 30 (trenta) dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza e deposito in giudizio della prova dell’intervenuta notificazione entro i 15 (quindici) giorni successivi al completamento delle relative formalità.

Con decreto presidenziale n. 54 del 23 febbraio 2009 –reso a fronte di istanza dal ricorrente presentata il precedente 19 febbraio – la parte veniva autorizzata ad effettuare l’integrazione del contraddittorio come sopra disposta a mezzo di pubblici proclami.

Nell’osservare come le modalità all’uopo indicate abbiano formato oggetto di piena osservanza ad opera della parte ricorrente – che ha depositato in data 2 aprile 2009 l’originale della Gazzetta Ufficiale – Parte II – n. 34 del 24 marzo 2009 (comprovante l’esecuzione del disposto incombente) – vengono in considerazione le censure con le quali il dott. Minio ha contestato la legittimità delle avversate determinazioni.

2. Va innanzi tutto osservato come la legge 5 febbraio 1992 n. 104, all’art. 33, statuisca che il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

La posizione di vantaggio costituita ex art. 33, si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presti assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità.

La ratio di una siffatta posizione soggettiva – come autorevolmente sostenuto dalla Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione (sentenza 27 marzo 2008 n. 7945) va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap, nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti.

In argomento, va rammentato come la Corte Costituzionale – nel dichiarare non fondata la questione di legittimità del citato art. 33, comma 5, sollevata in riferimento all’art. 3 della Costituzione, nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede più vicina al proprio domicilio – ha affermato:

* che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l’handicappato;
* e che la maggior tutela accordata all’ipotesi in cui il portatore di handicap riceva già assistenza rispetto a quella – altrettanto meritevole di tutela, ma diversa – in cui il lavoratore non è convivente (e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto), lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del Legislatore non irragionevolmente finalizzata alla valorizzazione dell’assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalità di assistenza in atto, la cui speciale salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza (cfr.: Corte Cost. ord. n. 325 del 1996).

Con la sopra citata pronunzia, la Corte Costituzionale ha avuto modo anche di ricordare come, esaminando alcuni profili della legge 104/1992, ne abbia già sottolineato l’ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap; ed ha aggiunto, ulteriormente, che la relativa disciplina incide sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare (o di contribuire a fare superare) i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio dei diritti costituzionalmente protetti (cfr. sentenza n. 406 del 1992).

Va tuttavia osservato che – ferma la rilevanza sociale della disposizione legislativa all’esame – nondimeno il diritto del genitore o del familiare lavoratore dell’handicappato di scegliere la sede più vicina al proprio domicilio (e di non essere trasferito in altra sede senza il suo consenso) non si configura quale diritto assoluto o illimitato: e ciò in quanto lo svolgimento di tale posizione giuridica soggettiva presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l’interesse comune.

Come è dimostrato dall’inciso “ove possibile” (contenuto nel comma 5 all’esame), il diritto alla tutela dell’handicappato non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi – soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico – in un danno per la collettività (cfr.: Corte Cass. 29 settembre 2002 n. 12692).

In questo caso quindi il diritto del familiare-lavoratore deve bilanciarsi con altri interessi, che trovano anche essi una copertura costituzionale, sicché il riconoscimento del diritto del lavoratore-familiare può – a seconda delle situazioni fattuali a fronte delle quali si intenda farlo valere – dimostrarsi recessivo a fronte di rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell’impresa,e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettività ostativi di fatto alla operatività della scelta.

3. Secondo quanto condivisibilmente sostenuto dalle Sezioni Unite nella citata decisione, la prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico sul datore di lavoro: a tale conclusione conducendo la lettera della legge, la considerazione che le ragioni da provare sono a diretta e più agevole conoscenza del datore di lavoro, ed infine il consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità in tema di trasferimento ex art. 2103 c.c.

Se, alla stregua delle indicazioni precedentemente esposte, il diritto del familiare-lavoratore che assista con continuità un congiunto portatore di handicap di scegliere la sede lavorativa più vicino al proprio domicilio non si configura come un diritto assoluto o illimitato, atteso che detto diritto può essere fatto valere allorquando (alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra i diritti, tutti con rilevanza costituzionale) il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro e per tradursi (soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico) con l’interesse della collettività (considerazioni, queste, la cui prova fa carico sulla parte datoriale privata e su quella pubblica), deve escludersi che, nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, il diniego espresso a fronte dell’istanza presentata dal dott. Minio sia confortato da condivisibili argomentazioni.

Il C.S.M., con delibera 14 gennaio 2009 (avente ad oggetto “esame delle osservazioni presentate dai magistrati ordinari in tirocinio nominati con D.M. 6 dicembre 2007, approvazione della graduatoria finale”) ha ribadito quanto osservato dalla competente Commissione in ordine alla inadeguatezza della situazione rappresentata dal dott. Minio ad integrare la fattispecie di legge, atteso che “la madre del magistrato, portatrice di handicap, … ben può essere assistita da altri familiari, in particolare da altra figlia, che abita nel medesimo stabile della madre e che svolge attività commerciale in società con altro soggetto”.

Tale assunto – contrariamente a quanto osservato dall’Avvocatura Generale dello Stato con memoria depositata il 7 febbraio 2009 – non merita condivisione.

La ratio dell’articolo 33, comma 5, è infatti quella di tutelare il rapporto assistenziale, in atto con carattere di continuità, nel presupposto che lo stesso esprima valori di solidarietà familiare e umana aventi fondamento costituzionale; ciò si basa sul fatto che la relazione assistenziale ha un contenuto affettivo intimo e personale e che la sua instaurazione dipende da una scelta individuale che non può essere imposta, dipendendo la stessa da una libera e consapevole assunzione di responsabilità del singolo.

Di conseguenza, l’esclusività deve essere intesa come inesistenza di altri congiunti che siano disponibili a prestare e che in concreto prestino in modo adeguato assistenza al congiunto, indipendentemente dalle ragioni di tale indisponibilità, che possono essere oggettive ma anche soggettive proprio perché la relazione in questione ha un essenziale contenuto affettivo e emotivo e dipende dal concreto atteggiarsi dei legami tra soggetti.

Non si dimostra quindi condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale che ha inteso l’“esclusività” del rapporto come inesistenza di altri congiunti idonei a prestare assistenza, ovvero come documentata e oggettiva impossibilità di questi ultimi a prestarla, nel presupposto che la disposizione all’esame avrebbe come ratio non quella di assegnare dei benefici ai soggetti che hanno un parente portatore di handicap, ma quella di garantire a quest’ultimo un’assistenza, per il caso che non ne abbia, o di garantirgli la continuità dell’assistenza già in atto, per il caso che già vi sia un parente che se ne occupi.

Diversamente, deve ritenersi (come condivisibilmente osservato dal T.A.R. Lazio, Latina, 30 luglio 2008 n. 981) che l’interpretazione costituzionalmente adeguata della disposizione all’esame risieda nell’attribuzione, in applicazione di esigenze solidaristiche, di un beneficio a chi già si sia spontaneamente e responsabilmente assunto il compito – oltretutto assai oneroso materialmente e psicologicamente – di prestare assistenza a un congiunto disabile, instaurando con lo stesso il rapporto assistenziale.

Diversamente opinandosi, verrebbe a configurarsi la possibilità – contraria alla ratio legis – di concedere il beneficio in questione a chi adduca la necessità di instaurare un rapporto assistenziale con il congiunto privo di altri familiari in grado di dargli assistenza, ovvero a chi non vanti, in atto, una effettiva e continua relazione assistenziale con il disabile (con l’evidente rischio di favorire utilizzazioni strumentali, se non addirittura abusive, del beneficio de quo da parte di chi abbia un congiunto disabile ed intenda far valere tale situazione per ottenere una più “comoda” assegnazione della sede di lavoro).

4. Deve quindi escludersi che, ex se riguardata, l’esistenza di altri familiari eventualmente in grado di fornire assistenza ma a ciò non disponibili per ragioni oggettive o soggettive impedisca l’applicazione dell’articolo 33, comma 5.

Quanto alla eventuale “indisponibilità” dei congiunti per ragioni “soggettive”, non risponderebbe alla ratio dell’articolo 33, comma 5, negare il beneficio nel presupposto che astrattamente altri potrebbero instaurare il rapporto assistenziale.

La giurisprudenza, tra i presupposti per l’operatività dell’articolo 33, non ha infatti mancato di indicare il “gradimento” da parte del disabile destinatario dell’assistenza, così confermandosi appunto l’essenzialità del legame affettivo nel meccanismo previsto dalla disposizione in questione.

In questo quadro, la resistente Amministrazione della Giustizia – investita della domanda del ricorrente – si sarebbe dovuta limitare a verificare l’effettiva esistenza del rapporto assistenziale e la indisponibilità, anche solo soggettiva, degli altri congiunti ad assumersi l’impegno di assistere i congiunti.

In particolare, avrebbe dovuto formare oggetto di verifica se effettivamente il ricorrente fosse l’unico congiunto – a causa degli impedimenti soggettivi o oggettivi manifestati dagli altri familiari – a poter prestare gli obblighi assistenziali nei confronti della madre.

La mera esistenza di altri familiari potenzialmente in grado di fornire assistenza, quindi, non costituiva – ex se riguardata – ragione per negare il beneficio; atteso che l’Amministrazione, anche nell’ottica di evitare abusi, avrebbe dovuto verificare che tali altri familiari non fossero disponibili a prestare assistenza o non avessero instaurato essi stessi una relazione assistenziale con il proprio congiunto.

5. Le considerazioni precedentemente esposte impongono di disporre, in accoglimento delle censure dedotte con il presente gravame, l’annullamento degli atti impugnati.

Rimane riservata all’Amministrazione, nell’ambito delle coordinate di legittimo svolgimento del potere de quo in precedenza illustrate dal Collegio, ogni conseguenziale statuizione.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.q.m.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie il ricorso indicato in epigrafe, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in tali limiti annulla – riservate alla competente Amministrazione le conseguenziali determinazioni, gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 maggio 2009, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore

Maria Laura MADDALENA – Primo Referendario

IL PRESIDENTE IL MAGISTRATO ESTENSORE

R.G. n. 574/2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

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Fatto

1. Il Tribunale di Lecce, decidendo in sede di riesame ex articolo 309 c.p.p., con ordinanza 13 agosto 2005, annullava la misura della custodia cautelate in carcere adottata, il precedente 21 luglio, dal Gip dello stesso Tribunale a carico di L.S., indagato per concorso nel duplice omicidio di C. e F. T., commesso il 18 maggio 2000 (capo J), nella rapina in danno di N. S. e della Banca ? di B., commessa il 28 aprile 2000 (capi Al, BI, CI, DI), nella rapina in danno della gioielleria di M.A., commessa il 21 giugno 2000 (capi HI, 11, JI), nella rapina in danno di Z.V. e della gioielleria di P. P. commessa il 28 aprile 2000 (capi El, FI, G 1), nella rapina in danno di C.T. commessa 1,11 settembre 2000 (capi KI, LI).

Il giudice del riesame dava atto che il quadro indiziario a carico dell’indagato era costituito essenzialmente dalla chiamata in correità operata dal collaboratore di giustizia V.D.E., esponente di spicco dell’associazione criminale denominata "sacra corona unite?, il quale, dopo avere riferito in ordine all’organigramma di tale sodalizio di stampo mafioso e alla variegata attività criminosa allo stesso riferibile, aveva confessato di aver preso parte direttamente ai delitti summenzionati, nei quali aveva concorso anche lo S., attribuendo al medesimo, con specifico riferimento al delitto di omicidio, il ruolo di avere fornito indicazioni sui movimenti delle due vittime e di avere così consentito la realizzazione del piano delittuoso (agguato teso sulla strada ?). Riteneva che tali propolazioni, in quanto dettagliate, coerenti e logiche, erano intrinsecamente attendibili ed avevano trovato riscontri esterni, con riferimento alle modalità oggettive di esecuzione degli illeciti, negli accertamenti espletati dalla polizia giudiziaria e nelle dichiarazioni di alcuni testimoni. Escludeva, invece, l’esistenza di riscontri individualizzanti, idonei cioè a confermare l’attendibilità del dichiarante in ordine al concorso dello S. negli illeciti. Precisava, quanto al duplice omicidio, che altri due collaboratori tali R. e P., avevano riferito de relato sulla vicenda, ma nessun cenno avevano fatto circa il coinvolgimento nella stessa dello S., né dall’esame dei tabulati relativi alle utenze telefoniche mobili intestate all’indagato e a suo fratello G. erano state rilevate chiamate nella fascia oraria del giorno in cui era stato consumato il duplice omicidio (per informare – secondo la versione del collaborante ? gli esecutori del delitto sui movimenti delle due vittime), con l’effetto che la chiamata in correità rimaneva isolata, priva del necessario riscontro individualizzante e, quindi, non idonea ad integrare la gravità indizi aria richiesta per legittimare l’adozione della misura cautelare; quanto alle rapine ?N.-Banca ?? e ?Z.-P.?, la situazione non era diversa, considerato che il collaborante L., concorrente in tali illeciti insieme al D.E. e a tali O. e T., pur dichiarato si in grado di riconoscere la quinta persona che vi aveva partecipato, della quale aveva presente i tratti somatici, aveva risposto negativamente alla ricognizione fotografica dello S.; quanto alle rapine in danno del M. e del C., nessun collaborante aveva indicato lo S. come concorrente, sicché il suo inserimento tra gli autori di questi ultimi illeciti era stato frutto di una svista.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica di Lecce, con riferimento alle sole imputazioni di omicidio e di rapine commesse il 28 aprile 2000, e ha dedotto:

a) mancanza di motivazione in ordine all’apprezzamento e alla valutazione di alcuni dati di fatto che riscontrerebbero la chiamata in correità: turni di servizio di D.M. E. (madre dello S.), ausiliaria presso l’ospedale di C., ove C. T. si sottoponeva ad una terapia riabilitativa e da dove effettivamente il giorno 18 maggio 2000, poco prima di rimanere vittima del mortale agguato, era uscito dopo avere partecipato all’ultima seduta fisioterapica; ingiustificata assenza dello S. dal posto di lavoro presso il ca1zaturificio ?F.? di C. nei giorni 28 aprile e 18 maggio 2000, date di consumazione rispettivamente delle rapine e del duplice omicidio; accertamenti positivi in relazione all’intestazione a nome della D.M. di una autovettura ?Renault Clio?, che, secondo il collaborante, sarebbe stata utilizzata dallo S. per raggiungere la zona dell’ospedale e controllare i movimenti del T.;

b) violazione di legge quanto alla valutazione dei cosiddetti riscontri esterni, ai quali andava attribuita la sola funzione di conferma dell’ attendibilità intrinseca del chiamante in correità, non essendo richiesta la loro diretta riferibilità al thema probandum, né tanto meno la consistenza di autonoma prova di colpevolezza.

3. La difesa dell’indagato ha depositato memoria, con la quale ha chiesto l’inammissibilità del ricorso e, in subordine, il rigetto, evidenziando che, a seguito della legge 63/2001, la chiamata in correità deve essere, anche ai fini cautelari, corroborata da riscontri esterni di carattere necessariamente individualizzante.

4. La prima Sezione penale di questa Corte, con ordinanza 21 dicembre 2005, rilevato il contrasto giurisprudenziale in ordine alla interpretazione dell’articolo 273 c.p.p., così come novellato dall’articolo 11 della legge 63/2001, ha rimesso la decisione del ricorso a queste Sezioni Unite.

Il primo presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite fissando per la trattazione l’odierna udienza in camera di consiglio.

Diritto

1. La questione portata all’attenzione delle Sezioni Unite può essere casi sintetizzata: «se a fini della gravità indiziaria richiesta dall’articolo 273, commi 1 e 1bis c.p.p. la chiamata in correità ritenuta intrinsecamente attendibile debba essere confermata da riscontri individualizzanti».

Il problema, in sostanza, è di stabilire il grado di conferma che la chiamata in correità o in reità deve ricevere per giustificare l’adozione della misura cautelare cosiddetti riscontri esterni, se cioè questi debbano riguardare soltanto il fatto nella sua oggettività o anche la riferibilità soggettiva di esso.

2. Il tema, sia pure in un diverso contesto normativo, venne affrontato e risolto dalle Sezioni Unite, con la sentenza 21 aprile 1995 (ric. Costantino), a superamento di un contrasto insorto nella giurisprudenza della Sc in ordine ai criteri di valutazione della chiamata in correità, quale grave indizio di colpevolezza ai fini cautelati.

Tale pronuncia, inquadrata la questione nel più generale problema della operatività o meno, in sede cautelare, delle regole generali in tema di valutazione della prova (articolo 192 c.p.p., in particolare commi 3 e 4), ne esclude, sulla base di una interpretazione eminentemente letterale, l’applicabilità e individua nell’articolo 273 c.p.p. la norma di riferimento esclusiva per la valutazione della chiamata di correo ai fini dell’adozione della misura cautelare, con l’effetto che ?la rilevanza della chiamata in correità o in reità?deve essere apprezzata alla stregua dell’articolo 273, che impone la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza? .

Riassuntivamente, la sentenza ?Costantino? afferma il principio che le dichiarazioni accusatorie del coindagato o dell’indagato di reato connesso o interprobatoriamente collegato, in quanto fonte di dubbia affidabilità per la provenienza da soggetto non del tutto disinteressato, devono essere comunque sottoposte -anche in ambito cautelare ? ad un vaglio critico particolarmente rigoroso, nel senso che alla verifica dell’ attendibilità intrinseca (per precisione, coerenza, spontaneità, disinteresse) deve fare seguito quella dell’attendibilità estrinseca, mediante l’individuazione degli opportuni riscontri, che, per costituire la risposta necessaria alla peculiarità della fonte, non necessariamente devono riguardare – a differenza di quanto accade nel giudizio di cognizione- in modo specifico la posizione soggettiva del chiamato. Nel presupposto della inoperatività, nel procedimento incidentale cautelare, della regola di valutazione probatoria stabilita dall’articolo 192 commi 3 e 4 c.p.p. e della sola applicabilità ? invece – dell’articolo 273 c.p.p., la sentenza esclude il necessario carattere ?individualizzante? dei riscontri esterni alle propalazioni accusatorie del chiamante, ritenendo sufficiente la conferma delle sole ?modalità obiettive del fatto descritte dal chiamante? e distinguendo così la valenza di una chiamata idonea a legittimare l’adozione di un provvedimento cautelare da quella idonea a fondare l’affermazione di colpevolezza.

3. Tale tesi, avallata anche dal Giudice delle leggi con ordinanza 314/96, che dichiarò la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli articolo 192 comma 3 e 273 c.p.p. così come interpretati dal massimo Consesso di questa Sc, non pose termine alle tensioni applicative nella prassi giurisprudenziale sia di merito che di legittimità e suscitò non poche riserve da parte della dottrina che, fuoriuscendo dagli schemi di un astratto dogmatismo, propendeva, in larga maggioranza, per la tendenziale applicabilità delle disposizioni del libro III del codice di rito (sulle prove) all’intero arco del procedimento, a condizione di una previa verifica circa l’inesistenza di profili incompatibili tra le linee generali espresse dagli articolo 187 e ss. c.p.p. e la disciplina specifica di volta in volta in gioco.

4. Il quadro normativo di riferimento dettato dall’articolo 273 comma 1 c.p.p. in tema di ?gravi indizi di colpevolezza?, quale condizione generale di applicabilità di una misura cautelare personale. è stato, però, significativamente modificato dall’articolo 11 della legge 63/2001 sul giusto processo, attuativa della riforma dell’articolo 111 della Costituzione, che ha inserito nell’articolo 273 c.p.p. il comma 1bis che testualmente recita: «Nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applicano le disposizioni degli articolo 192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271, comma 1».

Peraltro, pur dopo la novella legislativa, i contrasti nella giurisprudenza di legittimità – in ordine alla necessità o meno di riscontri individualizzanti alla chiamata di correo nella sfera cautelare – non sono mancati e si sono delineati tre indirizzi.

4a- Secondo un primo orientamento, la chiamata in correità, anche dopo l’innesto del comma 1bis nell’articolo 273 c.p.p., non necessita, nella fase cautelare, di riscontri individualizzanti, ma semplicemente di riscontri esterni che confermino l’ attendibilità del chiamante; diversamente opinando, si ha un automatico allineamento delle nozioni di indizio grave e di prova e, quindi, una equiparazione probatoria dei due dati, che, invece, devono rimanere ontologicamente distinti, essendo il primo funzionale a dimostrare la fondatezza – allo stato degli atti- dell’accusa provvisoria e dovendo il secondo, che si forma a dibattimento, essere posto a supporto del definitivo giudizio di colpevolezza. La novella legislativa non ha avuto altro effetto se non quello di superare le affermazioni giurisprudenziali di inapplicabilità delle disposizioni del codice di rito in tema di prove alla fase delle indagini preliminari e alla valutazione dei gravi indizi di colpevolezza ai fini cautelari e non impone ?certamente che i riscontri debbano avere il carattere necessario del riferimento specifico alla posizione del soggetto chiamato?, essendo sufficiente che il contenuto e la portata delle dichiarazioni rese dai soggetti di cui all’articolo 210 c.p.p. siano valutati ?unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità?, il che significa che i parametri di valutazione sono ispirati alla cosiddetta ?libertà del riscontro? (cfr. Cassazione, Sezione prima, 27 febbraio 2001, Bidognetti; Sezione quinta, 18 aprile 2002, Battaglia; Sezione prima, 24/4/2003, Esposito; Sezione quinta 21/1/2003, Fonnigli; Sezione quinta 11/5/2004, Zini).

4b- Secondo altro indirizzo, la chiamata di correo, per integrare i gravi indizi di colpevolezza di cui all’articolo 273 comma 1 c.p.p., oltre che essere connotata da intrinseca credibili necessita di riscontri esterni parzialmente individualizzanti, che consentono cioè di collocare la condotta del chiamato nello specifico fatto oggetto dell’imputazione provvisoriamente elevata; il comma 1bis dell’articolo 273 c.p.p., por orientato in apparenza ad una omologazione tra riscontri richiesti per l’adozione della misura cautelare personale e quelli richiesti per il giudizio di colpevolezza, ?in realtà non perde di vista il concetto del riscontro definito nell’ambito puramente indiziario in cui esso assume valore designante?, con l’effetto che al medesimo deve richiedersi una mera ?vocazione individualizzante?, la quale, peraltro, può atteggiarsi in maniera più o meno elastica in rapporto al grado di attendibilità intrinseca del dichiarante e del suo narrato, nonché alla maggiore o minore precisione delle propalazioni (cfr. Cassazione, Sezione sesta, 217/01, Tramonte; 2/10/2001, Calabretta; 7/10/2001 Pollari; Sezione seconda 26/6/2002, Berretta; Sezione feriale 21/8/2002, Musitano; Sezione sesta, 4/6/2003, Grasso; Sezione prima 31/3/2003, Ribisi; Sezione quarta 14/1/2004, Vatinno; Sezione sesta, 7/10/2004, Fanara; 17/2/2005, Raia; Sezione quarta, 28/10/2005, De Pieri; Sezione seconda, 16/1/2005, D? Salvo, Sarcina, Tatò, Castellano; Sezione quinta, 24/9/2004, Mignacca).

4c- Un terzo orientamento sostiene che l’esplicito richiamo fatto dall’articolo 273 comma 1bis ?alla regola forte di valutazione probatoria stabilita dall’articolo 192 commi 3 e 4? comporta che i riscontri estrinseci alla chiamata in correità devono essere compatibili con la stessa, si da consentire ?un collegamento diretto ed univoco, sul piano logico-storico, con i fatti per cui si procede mediante connotati individualizzanti?; solo la individualizzazione del riscontro _?è in grado di fondare la persuasività probatoria della chiamata in correità e la razionalità della decisione cautelare che è destinata a reggere la forza d’urto del contraddittorio dibattimentale? (cfr. Cassazione, Sezione prima 14/11/2001, Caliò; 7/2/2002, Schiamone; Sezione feriale, 28/8/2002, Desogus; Sezione sesta, 20/6/2001, Caterino; 3/12/2004, Pm Sapia; Sezione prima 21/11/2005, Cavalcanti; Sezione quarta 2/12/2005, Baldassi; Sezione prima 13/1212005, Pm Sinesi; 4/5/2005, Lo Cricchio).

5- La Corte condivide quest?ultimo orientamento, con le puntualizzazioni di cui al seguito.

Il giusto processo cautelare è l’epilogo di un cammino che, attraverso varie tappe segnate da interventi del legislatore, di questa Sc e del Giudice delle leggi, ha visto progressivamente sfumare le tradizionali differenze evidenziate tra decisione cautelare e giudizio di merito, con riferimento alla valutazione degli elementi conoscitivi posti a disposizione del giudice, e ricercare una tendenziale omologazione dei corrispondenti parametri-guida.

Già con la legge 332/95, si accentuava, in linea con i precetti costituzionali di cui agli articolo 13 e 27, il carattere eccezionale dei provvedimenti limitativi della libertà personale disposti prima della condanna e si imponeva al giudice una maggiore incisività argomentativa ne1 giustificare la misura, facendogli obbligo di indicare gli elementi di fatto da cui sono desunti gli indizi, i motivi per i quali essi assumono rilevanza, quelli per i quali si rivelano inconsistenti gli elementi forniti dalla difesa (articolo 292 comma 2 lettere c) e cbis) c.p.p.), nonché di valutare negativamente l’esistenza di condizioni legittimanti il proscioglimento ex articolo 273 comma 2 c.p.p. (cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato o del1a pena) o la possibilità di ottenere con la eventuale sentenza di condanna il beneficio della sospensione condizionale della pena (articolo 275 comma 2bis c.p.p.).

La Corte costituzionale, con la sentenza 71/1996, sottolineava che ?il decreto che dispone il giudizio non potrà ritenersi in alcun modo assorbente rispetto alla valutazione dei gravi indizi di colpevolezza che sostengono l’adozione e il mantenimento delle misure cautelari personali, sicché precluderne l’esame nelle impugnazioni de libertate equivale ad introdurre ne1 sistema un limite che si appalesa irragionevolmente discriminatorio e al tempo stesso gravemente lesivo del diritto di difesa, per di più proiettato nella specie verso la salvaguardia di un bene di primario risalto qual è quello della libertà personale?.

Tali principi. che esaltano la natura contenutistica della valutazione de libertate. trovano più chiara esplicitazione nella sentenza 131/96 della stessa Consulta, che, in continuità con quella 432/95 affermava che «?le valutazioni compiute dal giudice in relazione all’adozione di una misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul merito dell’accusa: tali valutazioni, infatti, secondo le norme vigenti, devono indurre il giudice a ritenere resistenza di una ragionevole e consistente probabilità di colpevolezza e quindi di condanna dell’imputato e addirittura di condanna ad una pena superiore a quella che consente la concessione della sospensione condizionale della pena?»; ed ancora, il giudizio prognostico è tanto lontano ??da una sommaria delibazione e tanto prossimo ad un giudizio di colpevolezza, sia pure presuntivo, poiché condotto allo stato degli atti e non su prove ma su indizi?.

Né va sottaciuto, sia pure con riferimento al diverso fenomeno della inutilizzabilità di prove illegittimamente acquisite (articolo 191 c.p.p.), l’indirizzo ermeneutico e rigorosamente garantista di questa Sc, che, ben prima dell’intervento del legislatore del 2001, aveva statuito che deve trovare applicazione anche nel procedimento cautelare la sanzione della inutilizzabilità degli esiti delle intercettazioni, se eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge o senza l’osservanza delle prescrizioni stabilite dagli articolo 267 e 268 commi 1 e 3 c.p.p., considerata la diretta incidenza sull’elemento dimostrativo, indiziario o probatorio, comunque acquisito in maniera illegale (cfr. Cassazione Sezioni Unite 27/3/1996, Monteleone; 20/11/1996, Glicora).

Particolare interesse, poi, riveste la sentenza 30/10/2002 (ric. Vottari) delle Sezioni Unite che, nell’affrontare – dopo la riforma del 2001 – il rapporto intercorrente tra decreto di rinvio a giudizio e riesame della misura cautelare personale, sottolineava che la decisione cautelare deve essere ispirata ad «un approfondito ed incisivo apprezzamento probabilistico di segno positivo in ordine alla colpevolezza, ancorché condotto allo stato degli atti e basato non su prove ma su indizi, tale da superare la tradizionale divaricazione tra le sommarie delibazioni di tipo indiziario, rilevanti in sede di cautele, e il giudizio sul merito dell’accusa, riservato alla sede dibattimentale».

I principi che, in una prospettiva rigorosamente aderente al dettato costituzionale, sono alla base dell’intervento legislativo del 1995 e delle citate decisioni si armonizzano e si saldano compiutamente con la ratio sottesa alla legge 63/2001, la quale è essenzialmente diretta ad assicurare, nel superamento di incertezze interpretative legittimate dal tenore letterale della pregressa normativa, una tendenziale anticipazione alla fase delle indagini, terreno elettivo – nella più parte dei casi – delle decisioni de libertate, delle regole in tema di valutazione e di utilizzazione della prova, proprie del giudizio di cognizione, anche per quanto concerne l’apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza idonei a legittimare, ex articolo 273 c.p.p., le misure cautelari personali.

Nella fase delle indagini preliminari, invero, convivono due distinte categorie di attività, quella diretta alla ricerca e alla raccolta delle conoscenze necessarie per verificare la fondatezza della notitia criminis e quella che sfocia in provvedimenti che comprimono diritti di rilievo costituzionale, qual è quello della libertà.

Nell’ambito di quest?ultima attività, renne restando la netta distinzione tra gli indizi cautelari e la prova ai fini del giudizio e, quindi, la diversità di prospettiva in cui gli uni e l’altra si muovono, v?è una chiara ?spinta all’omologazione? dei parametri di valutazione e di utilizzabilità del materiale conoscitivo oggetto delle decisioni del giudice della cautela e di quello del merito.

6. l’attuale modello normativo (articolo 273 comma 1 c.p.p.) richiede, come condizione generale di applicabilità di una misura cautelare personale, la sussistenza di ?gravi indizi di colpevolezza? a carico della persona destinataria del provvedimento, con ciò segnando una netta presa di distanza dalla disciplina dettata dall’articolo 252 c.p.p. 1930, che richiedeva ?sufficienti indizi di colpevolezza? (prima della modifica con legge 330/88).

La pregnante valutazione prevista circa l’elevata valenza indiziante degli elementi a carico dell’ accusato, che devono trovare la loro sintesi in un giudizio probabilistico di segno positivo in ordine alla colpevolezza, mira ad offrire maggiori garanzie per la libertà personale e a sottolineare l’eccezionalità delle misure restrittive della medesima.

l’articolo 292 c.p.p., come modificato dalla legge 332/95 delineando per l’ordinanza cautelare uno schema di motivazione assimilabile a quello prescritto per la sentenza di merito dall’articolo 546 lettera c) c.p.p., impone, infatti, al giudice della libertà sia di giustificare l’esito positivo della valutazione compiuta sugli elementi a carico, sia di esporre le ragioni per le quali ritiene non rilevanti i dati conoscitivi forniti dalla difesa e comunque a favore dell’accusato (lettera c) e cbis) del comma 2), adempimenti questi che esaltano l’aspetto contenutistico del giudizio al quale è chiamato il giudice della cautela.

Certo, non deve essere disconosciuta la differenza tra il giudizio preordinato alla pronuncia di condanna, che presuppone l’acquisizione della certezza processuale in ordine alla colpevolezza dell’imputato e la delibazione funzionale all’esercizio del potere cautelare, che implica un giudizio prognostico in termini di ragionevole e alta probabilità di colpevolezza.

Diverso è senz?altro nei due accertamenti il grado dì conferma dell’ipotesi accusatoria.

In quello posto a base della decisione definitiva sulla regiudicanda, la conclusione è sorretta da un quadro probatorio completo e non suscettibile di ulteriori aggiornamenti o variazioni, con l’effetto che ogni margine d’incertezza resta superato.

Nell’accertamento incidentale de libertate, invece, il convincimento giudiziale è esposto al flusso continuo di conoscenze potenzialmente idonee a smentirlo, a prescindere dalla scansione in fasi e gradi del processo ?principale?. In quest?ultimo caso, la conclusione inferenziale della relativa delibazione è assunta sulla base di dati conoscitivi ancora suscettibili di accrescersi ed evolversi con l’apporto di ulteriori informazioni che stimolano la continua verifica della capacità dell’ipotesi accusatoria di resistere a interpretazioni alternative. D? tanto la decisione cautelare, nel momento in cui viene adottata, non può non tenere conto, nell’apprezzare la forza induttiva del materiale indiziario, sino a quello stesso momento acquisito, rispetto al fatto-reato considerato e al suo collegamento, secondo il criterio sostanziale di elevata probabilità di colpevolezza, con chi ne appare l’autore.

Il quadro di gravità indiziaria ai fini cautelari, concetto differente da quello enunciato nell’articolo 192 comma 2 c.p.p., che allude alla cosiddetta prova logica o critica, ha, sotto il profilo gnoseologico, una propria autonomia, non rappresenta altro che l’insieme degli elementi conoscitivi, sia di natura rappresentativa che logica, la cui valenza è strumentale alla decisione de liberiate, rimane delimitato dai confini di questa e non si proietta necessariamente nel diverso e futuro contesto dibattimentale relativo al definitivo giudizio di merito. In sostanza, la qualifica di gravità che deve caratterizzare gli indizi di colpevolezza attiene al quantum di ?prova? idoneo ad integrare la condizione minima per l’esercizio, sulla base di un giudizio prognostico di responsabilità, del potere cautelare, non può che riferirsi al grado di conferma, allo stato degli atti, dell’ipotesi accusatoria, e ciò a prescindere dagli effetti, non ancora apprezzabili, eventualmente connessi alla dinamica della prova nella successiva evoluzione processuale.

7. Problema diverso è quello delle regole da seguire, in sede di apprezzamento della gravità indiziaria ex articolo 273 c.p.p., per la valutazione dei dati conoscitivi e, in particolare, della chiamata di correo.

l’intentio legis della novella del 2001, nella prospettiva di selezionare con maggiore rigore i casi legittimanti l’esercizio del potere coercitivo, è esplicita e chiara, mira a superare il compromesso interpretativo cui era pervenuta la sentenza ?Costantino? delle Sezioni Unite, giustificato in qualche maniera dalla formulazione delle disposizioni di cui ai commi 3 e 4 dell’articolo 192 c.p.p. e dal mancato richiamo – a quell’epoca- delle stesse nella norma di cui all’articolo 273 c.p.p., e ridisegna a livello ordinamentale i confini del libero convincimento del giudice cautelare nel valutare, ai fini dell’adozione del provvedimento restrittivo della libertà, la chiamata di correo quale grave indizio di colpevolezza, nel senso che tale elemento conoscitivo, oltre che essere apprezzato nella sua attendibilità intrinseca, deve essere supportato da riscontri esterni individualizzanti in grado di dimostrarne la compatibilità col thema decidendum proprio della pronuncia de libertate e di giustificare, quindi, la razionalità della medesima. d’altra parte, l’esigenza della corroboration che inerisca non solo alle modalità oggettive del fatto descritto dal chiamante ma che sia anche soggettivamente indirizzata è imprescindibile nell’ambito di una valutazione che è strumentale all’adozione di un provvedimento, quale quel1o restrittivo della libertà, dagli effetti rigorosamente ad personam.

Il tenore dell’articolo 273 c.p.p., nel testo vigente, non configura un autonomo criterio valutativo da contrapporre a quello indicato nell’articolo 192, commi 3 e 4, c.p.p. e i contrari e restrittivi orientamenti giurisprudenziali sul punto, se plausibili in base alla lettera della vecchia formulazione dell’articolo 273, non lo sono attualmente, avendo trovato risposta dirimente proprio nella intervenuta modifica, che non legittima più alcun dubbio sull’applicabilità, anche ai fini cautelari, della suindicata regola di valutazione della chiamata di correo, che deve essere sorretta da riscontri individualizzanti perché la prognosi di colpevolezza non può che essere subiettivizzata, non essendo consentite inferenze totalizzanti.

Il ?momento cautelare?, per sintonizzarsi con i principi costituzionali della inviolabilità della libertà personale (articolo 13 Costituzione) e della presunzione di non colpevolezza sino a sentenza definitiva (articolo 27 comma 2 Costituzione), necessita di tali meccanismi di garanzia, i soli idonei ad offrire una base razionale alla prognosi di colpevolezza ante iudicatum.

Considerato che il comma 1bis dell’articolo 273 c.p.p. pone un espresso limite legale alla valutazione dei ?gravi indizi? e, con specifico riferimento alla chiamata di correo, postula che soltanto la individualizzazione del riscontro attribuisce capacità dimostrativa e persuasività probatoria alla medesima chiamata, va contrastata la tesi sostenuta dal primo degli indirizzi ermeneutici innanzi citati, perché la stessa insiste sostanzialmente nell’ attribuire alla norma in esame una funzione di contenimento degli effetti connessi all’applicazione della detta regola e finisce col devitalizzare la portata innovativa della riforma del 2001, che ha avuto proprio l’intento di superare quelle posizioni giurisprudenziali tralaticiamente stabilizzate sugli approdi della sentenza ?Costantino? delle Sezioni Unite.

Non può condividersi neppure la posizione interpretativa, per così dire intermedia, secondo cui la chiamata di correo necessiterebbe di riscontri solo ?parzialmente individualizzanti?, espressione questa equivoca e inabile a fare chiarezza. Anche tale indirizzo muove dalla fuorviante premessa della distinzione tra prova e indizio cautelare fondata sulla differente capacità dimostrativa e continua a contrapporre la portata dell’articolo 273 comma 1bis a quella dell’articolo 192, senza peraltro chiarire quali sarebbero i dati normativi che legittimerebbero, ai fini cautelari, l’attenuazione del riscontro esterno alla detta chiamata, posto che difetta una qualunque indicazione in tale senso nella prima disposizione.

Né può essere sottaciuto, infine, che il novellato articolo 273 c.p.p. richiama anche le disposizioni di cui agli articolo 195 comma 7, 203 e 271 comma 1 c.p.p., le quali, in verità, attengono, più che alle regole valutative della prova cautelare, al fenomeno dell’inutilizzabilità del materiale investigativo acquisito in violazione di specifici divieti stabiliti dalla legge. Si accentua casi il tendenziale accostamento dei criteri di valutazione e di utilizzabilità probatoria nelle varie fasi del procedimento, e da esso scaturiscono ferree regole di esclusione del valore indiziario, ai fini cautelari, di determinati dati, quali la deposizione de relato, senza previa indicazione della fonte, la testimonianza indiretta di un agente o ufficiale di Pg, che tace il nome dell’informatore, le intercettazioni inutilizzabili.

8. Alla luce di tutte le argomentazioni innanzi svolte e in applicazione del disposto di cui all’articolo 173 comma 3 norme di attuazione c.p.p., va affermato il seguente principio: ai fini dell’adozione di misure cautelari persona/i, le dichiarazioni rese dal coindagato o coimputato del medesimo reato o da persona indagata o imputata in un procedimento connesso o collegato possono costituire grave indizio di colpevolezza, ex articolo 273 comma 1-1bis c.p.p., soltanto se, oltre ad essere intrinsecamente attendibili, siano sorrette da riscontri esterni individualizzanti. sì da assumere idoneità dimostrativa in relazione all’attribuzione del fatto-reato al soggetto destinatario della misura, firmo restando che la relativa valutazione. avvenendo nel contesto incidentale del procedimento ?de libertate? e, quindi, allo stato degli atti, cioè sulla base di materiale conoscitivo ancora ?in itinere ?, deve essere orientata ad acquisire non la certezza, ma la elevata probabilità di colpevolezza del chiamato.

9. Procedendo, quindi, alla concreta verifica di legittimità della pronuncia del Tribunale del riesame, osserva la Corte che la medesima, pur dando correttamente atto che la chiamata di correo, anche per le finalità di cui all’articolo 273 c.p.p., deve essere sorretta da riscontri esterni individualizzanti, evidenzia tuttavia, come rilevato dal Pm ricorrente, una assoluta mancanza di motivazione in ordine alla valenza da attribuire ad una serie di circostanze di fatto aventi -almeno in apparenza- tale connotazione individualizzante e puntualmente indicate nell’ordinanza impositiva della misura, ma ignorate in sede di riesame.

Ed invero, l’ordinanza impugnata, dopo avere ritenuto le dichiarazioni del collaborante V.D. intrinsecamente attendibili e riscontrate da elementi esterni in ordine alle modalità oggettive dei fatti denunciati, esclude la sussistenza di riscontri idonei a collegare tali fatti all’indagato; a questa conclusione l’ordinanza perviene considerando che altri collaboranti (Rizzo, Pantaleo, Laneve) nulla avevano riferito sulla partecipazione del predetto agli illeciti e, con riferimento specifico al duplice omicidio, che il controllo dei tabulati telefonici non aveva evidenziato alcuna chiamata, nell’imminenza dell’azione delittuosa, dall’utenza mobile in dotazione dell’indagato, il cui ruolo sarebbe stato quello di informare gli esecutori materiali del delitto sui movimenti delle vittime.

Il giudice del riesame omette, però, di portare la propria attenzione sulla valenza indiziante di alcuni dati, che sembrano avere una indubbia connotazione individualizzante e che, pur privi di m?autonoma forza probatoria, appaiono confermare ab extrinseco l’attendibilità del chiamante in correità anche in relazione al coinvolgimento dello S? nei fatti-reato di cui si discute: a) costui avrebbe fornito informazioni al D? E? sui movimenti della vittima, T? C?, che seguiva un ciclo di fisioterapia presso l’ospedale di Casarano, dove lavorava come infermiera ausiliaria la madre dello S?, persona in grado di attingere e passare notizie sulla presenza del predetto T? e di suo figlio in ospedale in determinati giorni e a determinate ore; b) il giorno del duplice omicidio, lo S? si sarebbe portato nei pressi del nosocomio a bordo di una ?Renault Clio?, autovettura effettivamente nella disponibilità della madre e, dopo avere visto T? C? e il figlio Fabrizio uscire dal detto luogo, avrebbe avvertito telefonicamente gli autori materiali del delitto, che erano appostati nella zona dell’agguato; c) lo S? si era assentato dal posto di lavoro (calzaturificio ?F? di Casarano) senza alcuna giustificazione sia il giorno del duplice omicidio (18/5/2000) che quello in cui vennero consumate le rapine in danno di Negro, Banca del Salento, Zecca e Piccinni (28/4/2000).

Questi elementi vanno apprezzati e valutati nell’ambito del complessivo quadro indiziario acquisito agli atti.

ÿ il caso di puntualizzare che l’elemento di riscontro individualizzante deve confermare non necessariamente in via diretta la condotta illecita ascritta all’accusato, ma le dichiarazioni del propalante e quindi la loro attendibilità, nella parte di riferimento. Né va sottaciuto che, ai fini cautelari, il dato esterno di riscontro, pur dovendo attingere la persona del chiamato, può essere meno consistente di quello richiesto per il giudizio di merito, proprio perché, come si è precisato innanzi, diversa è la prospettiva in cui si muovono le due decisioni e diversi sono gli obiettivi rispettivamente perseguiti.

l’ordinanza impugnata, nella parte attinta dai motivi di ricorso, va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Lecce, che, in coerenza col principio di diritto innanzi precisato, dovrà, in piena libertà di giudizio ma con motivazione completa ed immune da vizi logici, riconsiderare la vicenda cautelare di L? S?.

ÿ il caso di precisare che la soluzione adottata in ordine alla posizione di D.E., madre dello S?, anch?ella indagata per concorso nell’omicidio dei due T. sentenza 13 dicembre 2005 della prima Sezione penale di questa Corte), non può spiegare alcuna influenza sul caso in esame, avuto riguardo alle ragioni di natura strettamente personale poste a base dell’annullamento della misura custodiate emessa nei confronti della predetta.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata, limitatamente al reato di omicidio plurimo e alle rapine commesse il 28 aprile 2000, e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Lecce.

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