Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

R.G. adiva il Tribunale di Padova chiedendo dichiararsi l’illegittimità del licenziamento intimatogli con lettera del 9 giugno 1999 e condannarsi la società datrice di lavoro, la A. Mion s.p.a., a reintegrarlo nel posto di lavoro ed a versare allo stesso tutte le retribuzioni maturate dalla data del licenziamento alla reintegra. Esponeva il ricorrente che gli addebiti contestatigli (assenza ingiustificata dal posto di lavoro) non costituivano giusta causa di recesso perchè erano insussistenti.

Allegava al riguardo di essere stato trasferito il (OMISSIS) dallo stabilimento di (OMISSIS), ove svolgeva le mansioni di impiegato di 5 livello addetto all’ufficio commerciale, a quello di Bagnoli di Sopra, con la mansione di responsabile del magazzino materie prime. Sosteneva il R. che il trasferimento era del tutto immotivato e comportante una evidente dequalificazione. Ed infatti il ricorrente, dopo aver aderito alla comunicazione di trasferimento, aveva contestato il provvedimento aziendale e, dopo un periodo di malattia, si era messo a disposizione dell’azienda presso la propria abitazione. L’azienda aveva contestato l’assenza ingiustificata e gli aveva quindi comunicato il licenziamento per giusta causa.

Ad avviso del ricorrente il trasferimento ed il conseguente licenziamento erano da ritenersi illegittimi, considerato che il rifiuto di svolgere mansioni dequalificanti era del tutto giustificato, anche in considerazione della palese inconsistenza delle dedotte esigenze di riorganizzazione della gestione del magazzino.

Si costituiva la A.Mion s.p.a. chiedendo il rigetto delle domande avversarie. Deduceva che il trasferimento presso lo stabilimento di Bagnoli di Sopra era stato determinato dalla necessità di reperire una figura professionale che si occupasse dell’organizzazione e della gestione del magazzino materie prime, sgravando di tali compiti il responsabile dello stabilimento stesso.

Il Tribunale di Padova, con sentenza del 12 gennaio 2007, ritenendo non dimostrati gli assunti di parte resistente, dichiarava illegittimo il licenziamento, ordinando la reintegra nel posto di lavoro del ricorrente, con le consequenziali pronunce L. n. 300 del 1970, ex art. 18.

Proponeva appello la società; resisteva il R..

La Corte d’appello di Venezia, con sentenza depositata l’11 novembre 2009, accoglieva solo parzialmente il gravame, rideterminando gli importi spettanti al R. a titolo di risarcimento del danno, detraendo l’aliunde perceptum, e compensando parzialmente le spese liquidate dal primo giudice.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la società MION (succeduta alla A.MION s.p.a.), affidato a nove motivi.

Resiste il R. con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 1460 c.c., comma 1, per non avere la corte territoriale considerato che è illegittimo – ed è sanzionabile con il licenziamento per giusta causa- il rifiuto del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa dovuta, a causa di una ritenuta dequalificazione, ove il datore di lavoro adempia a tutti gli altri obblighi derivantigli dal contratto (pagamento della retribuzione, copertura previdenziale ed assicurativa etc.), essendo all’opposto il rifiuto giustificato, ex art. 1460 cod. civ., solo se l’altra parte sia totalmente inadempiente, negli altri casi potendo il lavoratore rifiutare lo svolgimento di singole prestazioni lavorative non conformi alla propria qualifica, ma non potendo rifiutare lo svolgimento di qualsiasi prestazione lavorativa.

Il motivo è infondato.

La tesi esposta dalla ricorrente risulta condivisibile per il caso di mutamento di mansioni, solo in parte equivalenti a quelle precedentemente svolte (ed in tal senso Cass. n. 29832 del 2008).

In tema di trasferimento, comportante un radicale mutamento della posizione lavorativa del dipendente, questa Corte ha invece più volte affermato che il trasferimento non adeguatamente giustificato a norma dell’art. 2103 cod. civ., determina la nullità dello stesso ed integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 cod. civ.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti, non potendosi ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei provvedimenti aziendali che imponga l’ottemperanza agli stessi fino ad un contrario accertamento in giudizio (Cass. 29 luglio 2011 n. 16780; Cass. 30 dicembre 2009 n. 27844; Cass. 10 novembre 2008 n. 26920; Cass. 9 marzo 2004 n. 4771).

2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 1460 c.c., comma 2, per non avere la corte di merito considerato che il rifiuto del lavoratore di recarsi nella nuova sede assegnatagli era contrario alla buona fede, di cui alla norma citata, posto che il trasferimento non comportava alcun sacrificio per il dipendente, essendo la sua residenza egualmente distante rispetto alla sede di origine e quella di destinazione, ed essendo le mansioni quivi chiamato a svolgere non palesemente inferiori a quelle svolte in precedenza (pag. 23 ricorso).

Il motivo risulta in parte inammissibile e per il resto infondato.

E’ infatti consolidato principio di legittimità (cfr., ex plurimis, Cass. 26 luglio 2002 n. 11118) quello secondo cui la valutazione della gravità dell’inadempimento contrattuale è rimessa all’esame del giudice di merito ed è incensurabile in cassazione se la relativa motivazione risulti immune da vizi logici e giuridici.

Nella specie il giudice di merito, con apprezzamento di fatto incensurabile in questa sede in quanto adeguatamente motivato, ha evidenziato che il comportamento del R. non poteva ritenersi in contrasto col principio di buona fede di cui all’art. 1460 c.c., posto che, pur avendo ab origine contestato la legittimità del trasferimento ed il carattere deteriore delle nuove mansioni assegnategli, provvide a lavorare nella nuova sede per circa un mese, allorquando, per la ritenuta e poi giudizialmente accertata insussistenza delle ragioni poste a base del trasferimento e della lamentata de qualificazione professionale, si rifiutò di proseguire la sua opera presso lo stabilimento di (OMISSIS), mettendosi a disposizione della datrice di lavoro per lo svolgimento di mansioni professionalmente equivalenti alla qualifica posseduta (impiegato di quinto livello). Trattasi di accertamenti in fatto congrui e logicamente motivati, sicchè risultano incensurabili in questa sede.

3. Con il terzo motivo la società denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 c.c. e dell’art. 41 Cost. in relazione alla presunta illegittimità del disposto trasferimento. Lamenta la ricorrente che la corte di merito, anzichè limitarsi a verificare l’effettiva sussistenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive dedotte dal datore di lavoro a fondamento del trasferimento, si era inammissibilmente sostituita all’imprenditore nel valutare l’opportunità delle decisioni organizzative assunte da quest’ultimo, contestando gli accertamenti fattuali operati dal giudice di merito. Lamenta infine che il trasferimento del lavoratore non richiede il carattere della inevitabilità, essendo sufficiente che esso concreti una tra le scelte ragionevoli che il datore di lavoro può adottare sul piano tecnico, organizzativo e produttivo.

Anche tale motivo è in parte inammissibile e per il resto infondato.

Inammissibile laddove sottopone alla Corte un riesame delle circostanze di fatto, logicamente e congruamente motivate dal giudice di merito, anche per quanto concerne la sussistenza o meno delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (v. infra).

Infondato posto che la corte di merito non si è affatto sostituita all’imprenditore nel valutare l’opportunità della scelta aziendale, ma ha invece accertato che le motivazioni fornite dalla società a sostegno del trasferimento (art. 2103 c.c., comma 1, ultimo periodo), erano rimaste sfornite di prova e contraddette dalle risultanze istruttorie.

4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 116 c.p.c. e art. 2697 c.c., per non avere il giudice di appello fatto buon governo del materiale probatorio raccolto. Lamenta che la corte territoriale valutò erroneamente la prima lettera di trasferimento, ove erano comunque indicate le mansioni assegnate al R. nella nuova sede, non potendo comunque escludere la legittimità del trasferimento sol perchè alcuni testi avevano indicato ragioni ulteriori rispetto a quelle contenute nel provvedimento, ovvero laddove il datore di lavoro abbia ritenuto di adottare, in seguito al rifiuto del dipendente di essere trasferito, una soluzione tecnica consistente nell’invio di un dipendente part time presso la sede da coprire, anzichè sostituire il lavoratore da trasferire con altro dipendente full time.

Anche tale motivo risulta inammissibile, sottoponendo all’esame della Corte apprezzamenti di fatto rimessi alla valutazione del giudice di merito.

Nella specie la corte d’appello ha congruamente e logicamente accertato, sulla base di un approfondito esame delle emergenze processuali, l’illegittimità del trasferimento de quo, evidenziando che nella prima lettera inviata al R. non erano chiarite le mansioni che egli avrebbe dovuto svolgere presso la nuova sede e che il trasferimento era motivato dall’opportunità di sollevare il responsabile dello stabilimento di (OMISSIS) dall’attività di organizzazione e gestione del magazzino materie prime; che con successiva lettera la società deduceva la necessità della creazione della figura di responsabile del magazzino, che sarebbe stata attribuita al R.; quindi introduceva l’esigenza organizzativa costituita dall’introduzione di "nuove tecnologie". Che tali circostanze non avevano trovato comunque adeguato riscontro probatorio, essendo per un verso emersa la volontà aziendale di alleggerire il lavoro del responsabile dello stabilimento di (OMISSIS), dall’altra che non vi fu alcun mutamento nell’amministrazione del magazzino dopo l’arrivo del R.. Che risultava dunque l’insussistenza della ragione organizzativa addotta, confermata dalla circostanza che dopo il licenziamento del R., l’azienda non provvide affatto a sostituire la sua figura professionale presso lo stabilimento di (OMISSIS), cosa che avvenne solo dopo oltre diciotto mesi e con dipendente assegnato al magazzino part time.

Trattasi di valutazioni congrue e logicamente motivate, sottratte al sindacato di legittimità. 5. Con il quinto ed il sesto motivo si denunzia la violazione dell’art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c., per avere la corte territoriale ritenuto che l’onere di provare il rispetto dell’equivalenza delle mansioni (presso la sede di destinazione) incombesse alla datrice di lavoro e non al lavoratore. In ogni caso per aver ritenuto violato il principio dell’equivalenza professionale senza raffrontare le mansioni svolte dal R. precedentemente e successivamente al trasferimento. Lamentando in ogni caso un difetto di motivazione sul punto.

I motivi, che per la loro evidente connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati.

Con riferimento alla prima censura è sufficiente rammentare che in tema di trasferimento individuale, condizionando l’art. 2103 c.c. la legittimità del trasferimento alla sussistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, spetta al datore di lavoro dimostrare queste ultime. Come notato più volte da questa Corte (cfr. da ultimo, Cass. 17 maggio 2010 n. 11984), "In tema di mutamento della sede di lavoro del lavoratore, sebbene il provvedimento di trasferimento non sia soggetto ad alcun onere di forma e non debba necessariamente contenere l’indicazione dei motivi, nè il datore di lavoro abbia l’obbligo di rispondere al lavoratore che li richieda, ove sia contestata la legittimità del trasferimento, il datore di lavoro ha l’onere di allegare e provare in giudizio le fondate ragioni che lo hanno determinato e, se può integrare o modificare la motivazione eventualmente enunciata nel provvedimento, non può limitarsi a negare la sussistenza dei motivi di illegittimità oggetto di allegazione e richiesta probatoria della controparte, ma deve comunque provare le reali ragioni tecniche, organizzative e produttive che giustificano il provvedimento (conformi: Cass. 23 novembre 2010 n. 23675; Cass. 22 marzo 2005 n. 6117). Per il resto si osserva che la corte di merito, come in precedenza riferito, ha accertato, assorbentemente rispetto al controverso demansionamento, l’insussistenza delle ragioni organizzative e produttive poste dalla società a base del trasferimento, tale da costituire autonoma ratio decidendi della sentenza impugnata, non adeguatamente censurata in questa sede.

6. Con il settimo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 116 e 2697 c.c., in relazione alla presunta assegnazione del R. a mansioni inferiori, ribadendo che la corte di merito non aveva adeguatamente esaminato le mansioni da questi presso la nuova sede, erroneamente valutando, peraltro, le risultanze istruttorie e testimoniali in particolare, di cui riportava taluni brani.

Il motivo risulta assorbito dalle considerazioni svolte al punto 5.

Occorre peraltro rammentare che il ricorrente che, in sede di legittimità, denunci un difetto di motivazione sulla valutazione di risultanze probatorie o processuali, ha l’onere di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito provvedendo alle loro trascrizione, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, la S.C. deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative (Cass. ord. 30 luglio 2010 n. 17915).

7. Con l’ottavo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dei contratti ed accordi collettivi relativamente alla valutazione, operata dalla corte di merito, circa il demansionamento del R. nella sede di destinazione.

Deduceva che in base c.c.n.l. di categoria le mansioni in questione erano perfettamente compatibili col livello 5 posseduto dal lavoratore.

8. Con il nono motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 2103 c.c., sempre in ordine al presunto demansionamento che il lavoratore avrebbe subito accettando il trasferimento. Lamentava che l’imprenditore esercita legittimamente il suo ius variandi allorchè adibisce il lavoratore a mansioni operaie equivalenti, rispetto a precedenti mansioni impiegatizie, qualora, fermo restando il trattamento economico e normativo conseguito, non derivi alcun pregiudizio alla posizione professionale precedentemente acquisita, conseguendone che non potrebbe definirsi dequalificante l’assegnazione del compito di responsabile del magazzino con coordinamento di almeno un dipendente rispetto al compito di impiegato dell’ufficio commerciale senza coordinamento di alcun dipendente e con l’incarico di supportare a livello di segreteria un solo agente commerciale.

I motivi, che per la loro connessione possono essere congiuntamente esaminati, risultano infondati. Osserva infatti la Corte che il giudice d’appello ha congruamente ritenuto che difettassero nella specie le comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive che l’art. 2103 c.c. esige a base del trasferimento, ciò costituendo autonoma ratio decidendi della sentenza impugnata, qui non specificamente censurata.

9. Il ricorso deve in definitiva rigettarsi.

Le spese di causa seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, pari ad Euro 60,00, Euro 3.500,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Tribunale del riesame di Messina, con ordinanza in data 26 aprile 2011, confermava l’ordinanza del GIP del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti di S.S., indagato, in concorso, di rapina aggravata e porto abusivo d’arma.

Proponeva ricorso per cassazione il difensore dell’indagato deducendo i seguenti motivi:

a) violazione di legge ed erronea applicazione di norme processuali in quanto il teste S.C., intestatario dell’utenza mobile intercettata, avrebbe dovuto essere sentito in qualità di indagato, eccependo l’inutilizzabilità delle sue dichiarazioni;

b) inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità e difetto di motivazione con riferimento agli esiti degli accertamenti tecnici dei Ris dei Carabinieri di Messina che hanno rilevato la presenza del profilo genotipico appartenente all’imputato sul passamontagna asseritamente utilizzato dai rapinatori, avendo erroneamente ritenuto il Tribunale che detti accertamenti non erano riconducibili alla perizia ma andavano inquadrati nel diverso istituto dell’accertamento tecnico che non presuppone l’osservanza delle garanzie di cui all’art. 360 c.p.p., omettendo di operare la necessaria distinzione tra accertamento tecnico del pubblico ministero e perizia, rilevando la nullità dell’ordinanza del gip con la quale erano state autorizzate le operazioni di prelievo per l’omessa nomina del perito.

Evidenziava, inoltre, la nullità dell’ordinanza del GIP in data 28.9.2010, autorizzativa delle operazioni di prelievo del materiale biologico delle operazioni peritali e la conseguente inutilizzabilità degli esiti acquisiti per non essere stato indicato il nome del perito nella ordinanza dei GIP, così come prescritto, a pena di nullità , dall’art. 224 bis c.p.p., comma 2;

c) inosservanza ed erronea applicazione di norme processuali per la mancanza del previo avviso da notificarsi, ai sensi dell’art. 360 c.p.p., con riferimento alle operazioni di valutazione comparativa poste in essere dai Ris, essendo stato il ricorrente iscritto nel registro degli indagati in data antecedente rispetto all’espletamento delle operazioni di valutazione comparativa, in quanto anche se il prelievo del DNA dell’indagato non richiede l’osservanza di garanzie difensive, le successive operazioni di comparazione del consulente tecnico impongono l’avviso all’interessato e al difensore di fiducia al fine di consentire l’esercizio delle garanzie difensive;

d) inosservanza ed erronea applicazione di norme processuali e difetto di motivazione per la omessa trasmissione da parte dell’ufficio GIP alla cancelleria del Tribunale del riesame dei dvd contenente la ripresa delle fasi della rapina, nonchè nullità del decreto con il quale si autorizzata l’acquisizione del tabulato contenente il traffico telefonico in entrata e in uscita sulle utenze telefoniche indicate e del ed contenenti i relativi tabulati telefonici.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

1) Con riferimento alla dedotta inutilizzabilità delle dichiarazioni del teste S.C., la Corte territoriale ha applicato correttamente la giurisprudenza di questa Corte ritenendo che l’inutilizzabilità "erga omnes" delle dichiarazioni rese da chi doveva essere sentito sin dall’inizio come indagato o imputato sussiste solo se al momento delle dichiarazioni il soggetto che le ha rese non sia estraneo alle ipotesi accusatorie allora delineate, in quanto l’inutilizzabilità assoluta, ex art. 63 cod. proc. pen., comma 2, richiede che a carico di detto soggetto risulti l’originaria esistenza di precisi, anche se non gravi, indizi di reità, senza che tale condizione possa farsi derivare automaticamente dal solo fatto che il dichiarante possa essere stato in qualche modo coinvolto in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formazione di addebiti penali a suo carico (Sez. 5, Sentenza n. 24953 del 15/05/2009 Cc. (dep. 16/06/2009) Rv. 243891).

La Corte, nel caso di specie, ha ritenuto, con motivazione coerente e logica, che dal tenore delle dichiarazioni del teste non sono certamente emersi indizi diretti a suo carico tali da giustificare l’interruzione dell’esame e il rispetto delle garanzie di legge, essendosi il teste limitato a precisare che l’utenza telefonica a lui intestata era in uso al figlio S..

In tema di dichiarazioni indizianti rese da persona non imputata nè sottoposta ad indagini, il giudizio circa la sussistenza "ab initio" di indizi di reità a carico del dichiarante costituisce accertamento di fatto la cui valutazione, se correttamente motivata dal giudice di merito, si sottrae al sindacato di legittimità. (Sez. 5, Sentenza n. 24953 del 15/05/2009 Cc. (dep. 16/06/2009 ) Rv. 243891; Sez. U, Sentenza n.^5208 del 25/02/2010 Ud. (dep. 21/04/2010 ) Rv. 246584).

2) Con riferimento al secondo e terzo motivo di ricorso, va rilevato che l’ordinanza con cui il GIP ha autorizzato il prelievo coattivo di materiale biologico in sequestro costituisce un atto irripetibile in considerazione della modesta quantità di materiale biologico a disposizione, suscettibile di deterioramento a seguito del compimento delle stesse analisi e, nella specie, sono stati dati avvisi difensivi alle parti offese del procedimento che, all’epoca dei fatti, era contro ignoti e, quindi, non avrebbe potuto essere dato nei confronti di soggetto non ancora indagato.

Il denunciato mancato avviso al difensore dell’indagato non ha, quindi, rilevanza, ai fini della validità dell’ordinanza, in quanto, all’epoca dell’ordinanza e all’effettuazione dei rilievi si doveva ancora pervenire alla identificazione del soggetto autore del reato.

Le attività di prelievo di campioni di materiale biologico sulla persona dell’indagato e la successiva attività di comparazione non costituiscono, invece, accertamenti tecnici irripetibili, trattandosi di operazioni scientifiche riproducibili nel tempo e non suscettibili, in base alla valutazione del Tribunale, non censurabile in questa sede, di consumazione, avendo ritenuto ripetibili le attività di prelievo e comparazione di tracce biologiche.

In tale ultima evenienza non trovano applicazione le garanzie difensive, tra le quali vi è l’avviso ai difensori del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico e della facoltà di nominare consulenti tecnici, previste dall’art. 360 c.p.p. solamente per gli accertamenti tecnici non ripetibili. Il Collegio non ignora l’orientamento di questa Corte che ritiene che le successive operazioni di comparazione impongono l’avviso al difensore perchè possa parteciparvi (Cass. 2.2.2005 (dep. 3.3.2005) n. 8393).

Tuttavia si fa riferimento sempre ad accertamenti tecnici non ripetibili, mentre, ritiene il Collegio che, nel caso di atti ripetibili è sempre possibile che le operazioni possano essere reiterate con la partecipazione del difensore, dovendosi escludere ogni profilo di nullità dell"ordinanza per il mancato avviso al difensore.

Va anche osservato che se tali attività sono eseguite non nella forma della perizia ma della consulenza tecnica, possibile in quanto l’articolo 359 c.p.p. è collocato, sistematicamente, nella parte del codice di procedura penale relativa all’attività di indagine del PM, non sono dovuti gli avvisi difensivi, ex art. 360 c.p.p., e le relative risultanze sono utilizzabili in tale fase del procedimento.

In tema di indagini preliminari, la nozione di accertamento tecnico concerne, infatti, non l’attività di raccolta o di prelievo dei dati pertinenti al reato, che si esaurisce nei semplici rilievi, bensì il loro studio e la loro valutazione critica (Sez. 1, Sentenza n. 14852 del 31/01/2007 Ud. (dep. 13/04/2007 ) Rv. 237359) 3) Anche il rilievo relativo alla mancata indicazione del nominativo del perito nell’ ordinanza in data 28.9.2010 non produce alcuna nullità in mancanza di una espressa previsione al riguardo.

L’art. 359 bis c.p.p. non fa riferimento all’art. 324 c.p.p. (che prevede che il giudice dispone anche di ufficio la perizia con ordinanza motivata, contenente la nomina del perito, la sommaria enunciazione dell’oggetto delle indagini, l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo fissati per la comparizione del perito), ma all’art. 324 bis (che statuisce che nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone lo svolgimento delle operazioni con decreto motivato contenente i medesimi elementi previsti dall’art. 224 bis, comma 2).

Tra i requisiti previsti a pena di nullità dal citato comma secondo dell’art. 224 bis non è menzionato la mancata indicazione del nominativo del perito (Oltre a quanto disposto dall’articolo 224, l’ordinanza di cui al comma 1 contiene, a pena di nullità: b) l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto; c) l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti; d) l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da persona di fiducia; e) l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà essere ordinato l’accompagnamento coattivo ai sensi del comma 6; f) l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e delle modalità di compimento).

4) Anche l’ultimo motivo di ricorso è infondato.

Anche nel caso di mancata trasmissione al GIP del DVD registrato dal sistema di video sorveglianza del supermercato luogo della rapina e del CD contenente i tabulati telefonici delle utenze in uso all’indagato, acquisiti nel corso delle indagini, il G.I.P. ben può porre a fondamento del provvedimento di applicazione della misura cautelare, come nel caso di specie, i fotogrammi di immagini registrate dal sistema di video sorveglianza e i contatti telefonici tra l’utenza in uso all’indagato e quella dei complici utilizzati a fondamento dell’accusa, allegati all’informativa dei Carabinieri in atti, materiale che può essere adeguatamente visionato, senza alcuna violazione del diritto di difesa. Questa Corte, con valutazione condivisa dal Collegio, ha già statuito, in una fattispecie simile che l’omessa trasmissione al tribunale del riesame di atti a contenuto probatorio non determina la perdita di efficacia dell’ordinanza coercitiva a norma dell’art. 309 cod. proc. pen.,, commi 5 e 10, quando riguarda atti privi di rilievo nell’economia della motivazione del provvedimento impugnato, perchè non considerati o perchè valutati sulla scorta di atti ulteriori che ad essi facciano riferimento (Sez. 3, Sentenza n. 30306 del 10/07/2002 Cc. (dep. 10/09/2002) Rv. 223360, trattavasi di fattispecie relativa all’omessa trasmissione di filmati, in ampia parte non direttamente apprezzati dal giudice cautelare e fatti oggetto nell’ordinanza impugnata, per la parte ulteriore, di riferimenti desumibili dalla descrizione delle riprese contenuta in atti di p.g.).

Conclusivamente il ricorso va rigettato.

Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna le graduatorie in epigrafe nonché il D.M. n. 42/2009 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consentono l’inserimento del personale docente in tre ulteriori province, rispetto a quella di provenienza, ma sempre "in posizione subordinata (in coda");

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

– che nel riferito contesto e nelle more del giudizio interveniva:

– il comma 4ter, adottato in sede di legge di conversione del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 134 che avrebbereso inefficace, in quanto norma (asseritamente) interpretativa, l’indirizzo giurisprudenziale di cui alla sentenza di questa Sezione (Tar lazio Sez.III bis) n. 10809 in data 27 novembre 2008.

– l’ordinanza n. 00230/2010 di questa Sezione sollevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4ter del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, convertito nella l. 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 51, comma 1, 97, comma 1, 113, comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione;

– l’accoglimento da parte della Corte costituzionale,con sentenza 09 febbraio 2011, n.41 della sollevata questione di legittimità costituzionale con declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 ter d.l. 25 settembre 2009 n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009 n. 167, per violazione dell’art. 3 cost., " posto che introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto a un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell’inserimento "a pettine" dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma anche in quello posteriore all’esaurimento del biennio in questione..", evidenziando in via preliminare che il contrasto di giurisprudenza in merito alla giurisdizione in subiecta materia "….preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010)….)…".

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– "la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che "fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Parte ricorrente ha impugnato, col ricorso introduttivo, l’aggiudicazione provvisoria, in favore dell’ATI odierna controinteressata, della gara in epigrafe specificata e la mancata esclusione della predetta ATI dalla procedura di selezione. Essa ha dedotto violazione del punto 9 del disciplinare di gara (primo motivo di ricorso) nonché violazione del punto 8 del disciplinare di gara e della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici n. 15/2010, art. 4/2 (secondo motivo di ricorso).

Con motivi successivamente aggiunti parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva all’odierna controinteressata.

Questa, dal canto suo, ha spiegato ricorso incidentale, facendo valere circostanze – non rilevate dalla Commissione – che, secondo quanto sostenuto, avrebbero comportato l’esclusione dalla gara della odierna ricorrente principale: violazione del punto 4, lett. A.c del disciplinare di gara e dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (prima censura del ricorso incidentale), violazione delle medesime disposizioni ed eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria con riferimento ad altra causa di esclusione (secondo motivo di ricorso incidentale), violazione dell’art. 4, lett. D del disciplinare, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (terzo motivo di ricorso incidentale), violazione dell’art. 4, lett. A.mter del disciplinare, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (quarto motivo di ricorso incidentale), violazione dell’art. 2, comma 2, L.R. n. 15 del 2008 e del punto 16, lett. A, ultimo periodo, del bando di gara, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (quinto motivo di ricorso incidentale), violazione del punto 9 del disciplinare, eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria (sesto motivo di ricorso incidentale), violazione delle modalità di presentazione delle offerte e criteri di ammissibilità delle offerte previste dal disciplinare e dagli artt. 38, 46, 47, 77 bis D.P.R. n. 445 del 2000, eccesso di potere per travisamento (settimo motivo di ricorso incidentale).

Con ordinanza cautelare n. 56/2011, confermata dal Cga (ordinanza n. 232/2011), l’istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati è stata respinta per ritenuta fondatezza del primo motivo di ricorso incidentale.

2. – Il collegio ritiene di confermare l’orientamento già espresso in sede cautelare, richiamando i precedenti della sezione e del Cga sul punto.

Prioritariamente si esamina il ricorso incidentale, atteso che – laddove parte controinteressata dimostri la sussistenza di ragioni per le quali la Commissione avrebbe dovuto escludere dalla selezione la ricorrente – viene a mancare, in capo alla ricorrente stessa, la legittimazione attiva; infatti, chi non aveva veste per partecipare alla gara non ha veste nemmeno per contestarne gli esiti e per far valere in giudizio la illegittimità delle operazioni (cfr.: C.S., A.p., n. 4/2011, che supera l’orientamento espresso dallo stesso consesso nella pronuncia n. 11/2008).

Assorbente è il motivo – già ritenuto fondato con la su menzionata ordinanza cautelare – volto a rilevare l’illegittimità dell’operato del seggio di gara il quale ha ammesso a partecipare alla selezione l’ATI odierna ricorrente principale nonostante il legale rappresentante dell’impresa LC Costruzioni e il direttore tecnico cessato dalla carica della medesima avessero dichiarato, quanto ai reati di partecipazione a organizzazioni criminali, corruzione, frode, riciclaggio quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18, soltanto di essere a conoscenza che la condanna con sentenza definitiva per uno di detti reati è comunque causa di esclusione dalle gare di evidenza pubblica.

Orbene, ciò è avvenuto in violazione di espressa clausola contenuta nella lex specialis e dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, come dedotto col primo motivo di ricorso incidentale. La norma di legge appena richiamata, al comma primo, lett. c), distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come "reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale" (cfr. Tar Catania, sez. IV, 25.2.2010 n. 395, confermata dal C.g.a. con sentenza n. 136/2011; v., ancora di questa sezione, le sentenze n. 1325/2011 e n. 2351/2011;C.S., V, n. 3773/2009). Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante "un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto" (C.S., V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).

In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.

Né la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; in proposito, il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorità) non riporta, tra le altre, né le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., né le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), né le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l’esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l’assenza di tali procedimenti non condiziona l’ammissione alla procedura d’appalto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 marzo 2008 , n. 501; Tar Palermo, sez. III, sentenza 17 giugno 2008 , n. 817).

La parte della dichiarazione con la quale si afferma di essere a conoscenza che "è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18" non contiene alcuna affermazione di sussistenza o insussistenza di precedenti a carico del dichiarante, e meno che mai una assunzione di responsabilità per eventuale inveridicità della dichiarazione. E in ogni caso, l’avere ricopiato la formulazione di parte dell’art. 38 non esclude la difformità della dichiarazione dal contenuto prescritto a pena di esclusione dall’art. 4, lett. A.c, del disciplinare, che richiedeva la dichiarazione espressa (anche) di non avere riportato "condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18", con espressa comminatoria di esclusione e indicazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione ("la dichiarazione va resa, a pena di esclusione, dai seguenti soggetti: il titolare e il direttore tecnico se si tratta di impresa individuale il socio e il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; dai soci accomandatari e dal direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…".

La fondatezza dell’assorbente motivo di doglianza dedotto in via incidentale implica, come già detto in premessa, l’inammissibilità del ricorso principale per mancanza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente.

Tenuto conto delle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione giuridica esaminata, le spese possono essere integralmente compensate

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per le ragioni espresse in parte motiva.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Francesco Brugaletta, Consigliere

Rosalia Messina, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.