Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

I ricorrenti impugnano gli atti concernenti un programma integrato d’intervento (PII) di iniziativa privata interessante una vasta area del Comune di Cassano d’Adda, che ha per oggetto la realizzazione di un complesso di interventi edilizi in difformità del PRG e con variazione della destinazione d’uso.

I ricorrenti affermano di essere proprietari di immobili interessati dagli interventi oggetto del PII in questione ed ivi residenti.

L’ area interessata dal PII ha una estensione di mq 19.822,65 mq ed è attualmente occupata da capannoni industriali, in quanto costituiva il polo produttivo della ditta "V.", venduto alla H. spa e da ultimo alla odierna controinteressata immobiliare G. srl.

L’ area è azzonata nel PRG come zona D1, destinata all’edificazione produttiva e artigianale e disciplinata dall’art 17.2 delle NTA.

Il consiglio comunale con delibera n. 43 del 3.7.2007 ha approvato il documento di inquadramento per l’attuazione dei programmi integrati di intervento, ai sensi dell’articolo 25 della L.R.12/05, definendo gli obiettivi generali e gli indirizzi in materia di interventi di iniziativa privata.

In data 18.12.2007 immobiliare G. presentava al Comune lo schema preliminare di fattibilità del PII riguardante le aree ex H., in difformità al P. R. G. vigente, con una richiesta di variazione della destinazione d’uso, da zona D1 – attività produttive, artigianale ad attività prevalentemente residenziale.

Il PII è stato poi adottato e approvato con le delibere qui impugnate, attraverso il seguente iter procedimentale:

– in data 9.5.2008 l’ immobiliare presentava la proposta di programma integrato d’intervento in variante;

– in data 14.5.2008 con atto prot. 68425 l’Arpa approvava il piano di indagine ambientale subordinandolo ad una serie di condizioni di integrazioni;

– con delibera n. 131 del 5.6.2008 la Giunta Comunale forniva gli indirizzi generali per la valutazione ambientale, individuava all’autorità proponente competente e definiva il processo metodologico e procedurale;

– in data 10.7.2008 veniva presentato al Comune il documento di sintesi relativo al procedimento di esclusione della VAS;

– il 14.7.2008 il Comune trasmetteva il programma all’ARPA, per il parere di competenza;

– il 30 luglio 2007 mediante pubblicazione sul Burl veniva avviato il procedimento di variante urbanistica e di valutazione ambientale strategiche del PII e definiti i termini per la convocazione della conferenza di valutazione;

– l’Arpa con la nota prot. 124449 del 4.9.2008 esprimeva parere di competenza favorevole alla esclusione del procedimento di VAS, ma sospensivo in merito alla sostenibilità/ compatibilità ambientale del progetto planivolumetrico;

– in data 10.9.2008 si teneva la prima seduta della conferenza di verifica di esclusione della VAS, che si concludeva con la decisione di escludere il progetto di variante dalla procedura suddetta;

– veniva poi acquisito il parere da parte dell’ente gestore dell’impianto di scarico della pubblica fognatura condizionato al buon esito dell’intervento di bonifica e al parere del Arpa;

– con la nota prot. 21544 del 25.9.2008 l’autorità competente per la Vas decretava le esclusione dal suddetto procedimento.

Dopo questo iter si giungeva alla adozione del PII con delibera n. 47/2008, depositata presso la Segreteria Comunale unitamente agli elaborati fino al 6.11.2008.

Copia della deliberazione consiliare di adozione veniva trasmessa alla Provincia di Milano in data 23 ottobre 2010.

Il 21.11.2008 pervenivano tre osservazioni relative alla valenza paesaggistica dell’area, al metodo di calcolo dei volumi, alla cessione delle area e ad alcuni parametri relativi alla volumetria all’altezza e alla distanza degli edifici di nuova costruzione.

Veniva depositata nella Segreteria Comunale, 48 ore prima del consiglio, la proposta di deliberazione di approvazione del PII e di esame delle osservazioni.

Il 16.12.2008 il Comune riceveva il parere della Giunta Provinciale del 15 dicembre 2000 in cui si dava una "valutazione di compatibilità condizionata con il PTCP della Provincia di Milano dello strumento urbanistico in oggetto, ai sensi dell’articolo 22 delle NdA del PTCP".

Nella seduta del 17 dicembre 2008 veniva approvato il programma integrato d’intervento, che prevede la conversione dell’area industriale dismessa e la costruzione di edifici residenziali fino a cinque piani per una volumetria complessiva di metri cubi 40.500 e l’insediamento di 405 abitanti teorici, a cui saranno affiancati 4500 mc di destinazione terziaria/ commerciale.

Sono previsti 1600 mq di parcheggi pubblici, 700 mq di marciapiedi e piste ciclabili, 1670 mq di verde già esistente.

Nelle NTA del PII si prevede il riconoscimento al comparto di una possibilità edificatoria di metri cubi 48.409 diminuita in via convenzionale a metri cubi 45.000; la dotazione di attrezzature pubbliche da reperire in parte all’interno dell’intervento o nell’immediata vicinanza pari a 18 mq per ogni nuovo abitante, 80% della slp a destinazione terziaria; il 10% della slp con destinazione produttiva e il 65% della superficie delle aree già destinata a standard nel P. R. G.

Lo schema di convenzione prevede la normativa di dettaglio tra cui la quantificazione degli oneri di urbanizzazione primaria, parte dei quali verranno realizzati a scomputo, la quantificazione delle superfici in cessione quali standard urbanistici, con la previsione di cessione complessiva di metri quadri 4118,16 (corrispondenti alle aree ove verranno realizzate le opere di urbanizzazione primaria a scomputo) e di monetizzazione di mq 9.531, pari a Euro 857.865,69 (pari a Euro 90,00 mq).

Avverso gli atti indicati in epigrafe i ricorrenti articolano i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 10 e 27 DPR 380/2001 – violazione art 49 L.R. 12/2005 e dell’art 31 L. 1150/1942; violazione dell’articolo 1del regolamento edilizio; violazione dell’articolo 3 del regolamento edilizio del 1964; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; violazione del documento di inquadramento; violazione artt. 6 e 10 L. 241/90: il calcolo del volume preesistente è errato, essendo stati inclusi fabbricati privi di titolo edilizio;

2 A) violazione artt. 32 comma 1 lett. G e 122 comma 8 D.Lvo 163/2006 come modificato dall’art 2 D. Lvo 113/2007 e dal D. lvo 152/200;

2 B) violazione dei principi nazionali e comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e mutuo riconoscimento e proporzionalità; violazione art 27 D lvo 163/2006; violazione art 97 Cost: non è stato previsto il procedimento selettivo per la realizzazione delle opere a scomputo né per le opere che costituiscono standard di qualità;

3) violazione della normativa in materia di procedura per la valutazione ambientale; eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione, in quanto il procedimento della Vas presenta numerosi profili di illegittimità: l’identità tra autorità procedente e competente, il mancato coinvolgimento di alcuni enti preposti alla tutela ambientale e la violazione delle norme sulla convocazione della conferenza di servizi;

4) violazione art 46 e 47 L.R. 12/2005; violazione di legge: art 90 L.R. 12/2005, art 3 NTA del PII; violazione del documento di inquadramento; art 90 e 92 L.R. 12/2005; eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà manifesta;

5) violazione art 90 comma 4 L.R. 12/2005; eccesso di potere per difetto di istruttoria e per sviamento dal fine tipico;

6) violazione art 90 L.R. 12/2005; art 3 NTA del PII; art 92 L.R. 12/2005; eccesso di potere per illogicità manifesta per difetto di motivazione e per difetto di istruttoria: nei motivi di cui ai punti 4, 5 e 6 i ricorrenti contestano il calcolo degli standard e i criteri di monetizzazione. Affermano infatti con articolate argomentazioni che sarebbero conteggiate quali standard aree che devono essere cedute come opere di urbanizzazione; la scelta della monetizzazione delle aree non reperite in loco sarebbe poi priva di motivazione e non sarebbe stata indicata la destinazione funzionale delle somme;

7) violazione art 7 NTA del PRG; eccesso di potere per travisamento dei fatti difetto di istruttoria, in quanto la metodologia di calcolo della volumetria esistente è in contrasto con l’art 7 della NTA, secondo cui deve essere considerata la volumetria reale;

8) violazione art 13 L.R.12/2005; eccesso di potere per difetto di motivazione, per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e perplessità dell’atto: il Comune non ha controdedotto in modo completo alle indicazioni della Provincia;

9) violazione dell’art 16 del Regolamento di funzionamento del Consiglio Comunale; violazione del combinato disposto degli artt. 90 e 14 comma 4 L.R. 12/2005; dell’art 49 D. lvo 267/2000; eccesso di potere per difetto di motivazione, non essendo stati rispettati i tempi di deposito degli atti preparatori al Consiglio Comunale;

10) violazione art. 78 del D. lvo 267/2000; eccesso di potere per sviamento; violazione dell’art 97 Cost.; violazione del principio di imparzialità della pubblica amministrazione: alla discussione e alla votazione di entrambe le delibere ha preso parte un consigliere comunale, parente entro il 4° grado del progettista del PII, che ha sottoscritto tutti gli atti progettuali del PII, incaricato dalla società G.;

11) violazione art 242 d. Lvo 152/2006; travisamento del fatto illogicità e contraddittorietà dell’atto, non essendo stata prevista la procedura della bonifica;

12) eccesso di potere per contraddittorietà, insufficienza di motivazione difetto di istruttori a, difetto di conformità e violazione dell’atto presupposto: non è stato rispettato il procedimento previsto dal Documento di inquadramento.

Si costituivano in giudizio il Comune di Cassano d’Adda e la società controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.

L’Amministrazione sollevava anche l’eccezione di carenza di interesse, affermando da un lato l’insufficienza del criterio della vicinitas e dall’altro che non sarebbe stata dimostrata la lesione conseguente al piano.

Con ordinanza n. 342 del 18 marzo 2009, la domanda cautelare veniva respinta per assenza del periculum (sul rilievo che un pregiudizio grave e irreparabile è "suscettibile di configurarsi solo con il rilascio o la formazione dei necessari titoli edilizi, previa bonifica dell’area"), precisando, quanto alla legittimazione "ad una prima sommaria delibazione, che non può escludersi la legittimazione e l’interesse all’impugnativa dei ricorrenti, i quali risiedono nelle immediate vicinanze dell’area interessata dal P.I.I. e fanno valere il pregiudizio che deriverebbe, tra l’altro, dalla asserita insufficienza delle infrastrutture (standard) a servizio del futuro insediamento" e quanto al fumus "che appare non manifestamente sprovvisto di fumus boni iuris il motivo (decimo) concernente l’obbligo di astensione di un consigliere comunale in rapporto di parentela con uno dei progettisti".

Con motivi aggiunti depositati in data 11.12.2009 i ricorrenti hanno impugnati la delibera del Consiglio Comunale di Cassano d’Adda n. 43 del 1.7.2009 avente ad oggetto "Variante al programma Integrato di Intervento Area ex H.", unitamente ai relativi elaborati e atti allegati, facente parte integrale e sostanziale della stessa e la delibera del Consiglio Comunale n. 57 avente ad oggetto la approvazione definitiva della variante al PII.

Infatti il Comune ha ritenuto di avviare un procedimento di variante al PII, che prevede la modifica di parte dell’area prevista in cessione da verde pubblico a parcheggi, con un aumento di 30 posti auto, la cessione di una nuova area destinata a parcheggio pubblico, il versamento di una maggior somma di Euro 70.000,00 per la realizzazione di un altro parcheggio.

Avverso le delibere di variante sono stati proposti i seguenti motivi:

A) illegittimità derivata dagli atti presupposti;

B) illegittimità proprie degli atti impugnati:

b1) violazione degli artt. 25 comma 7 e 93 comma 5 L.R.12/2005: la variante non rientra tra quelle previste dall’art 25 L.R. 12/2005;

b2) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, nella parte in cui per reperire più parcheggi elimina le aree verdi;

b3) violazione del combinato disposto di cui agli artt. 124 D. lvo 267/2000, 14 e 92 L.R. 12/2005, non essendo state rispettate le fasi di partecipazione.

Anche rispetto ai motivi aggiunti si costituivano in giudizio il Comune e la controinteressata.

In vista dell’udienza di merito le parti depositavano le memorie ex art. 73 cod. proc. amm.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre il ricorso veniva trattenuto in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

1) I ricorrenti impugnano gli atti di un PII ad iniziativa privata, interessante una vasta area del Comune di Cassano d’Adda. Essi agiscono, come si legge nel ricorso perché "sono tutti proprietari di immobili collocati nell’area interessata dagli interventi oggetto del PII in questione ed ivi residenti".

La difesa dell’Amministrazione ha sollevato l’eccezione di carenza di interesse, in quanto, non sarebbe sufficiente la semplice vicinitas e non sarebbe stata dimostrata l’utilitas che discende dall’annullamento delle delibere di approvazione del piano.

I ricorrenti sono proprietari di immobili contigui all’area interessata dal programma di intervento e il loro interesse è correlato alla carenza di standard, in particolare di parcheggi, previsti nel PII. Affermano infatti che tutta la nuova edificazione non è accompagnata dalla previsione delle necessarie opere di completamento. Ciò comporta non solo un peggioramento della vivibilità, ma, come gli stessi lamentano, una alterazione del preesistente assetto edilizio ed urbanistico che intendono conservare.

Il Collegio, confermando quanto già dedotto in sede cautelare, ritiene che l’eccezione sia infondata.

La circostanza che i ricorrenti abitino in zona contigua all’area che su cui sorgerà un insediamento di dimensioni non irrilevanti e abbiano dato la prova dell’effettività del danno subendo, conferisce loro la legittimazione e l’interesse al ricorso.

Il criterio della vicinitas è stato ritenuto idonea a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, che comportano maggior carico (Consiglio Stato, sez. IV, 04 maggio 2010, n. 2565 e da ultimo sez. IV 5 gennaio 2011 n. 18 e quindi non può non riconoscersi nel caso di impugnazione di un piano integrato di intervento, (come di ogni altro tipo di piano attuativo), che introduce oltre a nuove costruzioni, ma anche una nuova disciplina della zona, rispetto alla quale gli abitanti della stessa hanno interesse a che siano rispettati i valori urbanistici garantiti dalle prescrizioni comunali per la zona stessa.

Non solo.

Il Collegio ben conosce la recente decisione del Consiglio di Stato n. 8364/2010, in cui si nega la sufficienza del mero criterio della vicinitas di un fondo o di una abitazione all’area oggetto dell’intervento urbanisticoedilizio per radicare la legittimazione al ricorso, dovendo sempre fornire il ricorrente la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, in termini, ad esempio, di deprezzamento del valore del bene o di concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente.

Vi è però nel caso di specie un profilo da prendere in considerazione, che differenzia la posizione dei ricorrenti nel caso di specie.

La stessa sezione ha riconosciuto, nell’esaminare il PGT di Roma, (sentenza n. 4545/2010) in capo al soggetto che impugna il piano urbanistico un interesse "strumentale analogo a quello ormai da tempo individuato dalla giurisprudenza in capo ai partecipanti ai concorsi pubblici ed alle gare d’appalto, il cui contenuto si sostanzierebbe nell’interesse a nuove e più favorevoli determinazioni dell’Amministrazione in ordine alla destinazione urbanistica delle aree in proprietà del ricorrente, in sede di nuova attività di pianificazione conseguente all’auspicato annullamento delle prescrizioni di piano censurate".

Nella decisione si precisa che la nozione di "interesse strumentale" può apparire "ambigua e suscettibile di eccessiva dilatazione, con pregiudizio dei fondamentali principi in materia di interesse a ricorrere, nella misura in cui sembra legittimare l’assunto che qualsiasi proprietario di suoli ricompresi nel perimetro del Comune interessato dal P.R.G. abbia interesse a impugnare le prescrizioni del piano medesimo, indipendentemente dalla loro concreta incidenza sul suolo in sua proprietà, in vista dell’ottenimento del risultato utile consistente nella ripetizione dell’attività pianificatoria, dalla quale potrebbero discendere determinazioni a lui più favorevoli.

Tuttavia, non v’è chi non veda come siffatta conclusione contraddica i consolidati principi in tema di attualità e concretezza dell’interesse che deve fondare l’impugnazione, autorizzando una sorta di legittimazione generalizzata all’impugnazione del P.R.G., legata alla semplice qualità di proprietari di suoli compresi nel territorio comunale, ad onta della natura di atto generale dello strumento urbanistico e indipendentemente da una immediata lesività delle sue prescrizioni".

La sentenza paventa il pericolo, nell’ambito dei ricorsi avverso i piani regolatori, di ammettere "come parti processuali anche i portatori di un interesse di mero fatto" e la profonda differenza tra la posizione dell’aggiudicatario pretermesso e del proprietario di un’area; la posizione di quest’ultimo "non direttamente inciso dalle prescrizioni del P.R.G. alla rinnovazione della pianificazione non si differenzia da quello di quisque de populo ad un diverso assetto del territorio comunale (salva la sola ipotesi – (omissis) – di doglianze di carattere procedimentale suscettibili di travolgere l’intera procedura di formazione del piano, imponendone la rinnovazione ab initio)".

Nel caso di specie, invero, sussiste proprio questa ipotesi eccezionale di una "doglianza di carattere procedimentale suscettibile di travolgere l’intera procedura, in cui la qualità di proprietario è sufficiente ad integrare l’interesse al ricorso".

Per tale ragione l’eccezione di carenza di interesse va respinta.

2) Nel merito il Collegio ritiene di poter esaminare con priorità la censura articolata nel motivo n. 10), dal cui eventuale accoglimento discenderebbe l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Nel processo amministrativo il giudice non è vincolato dall’ordine impresso dalla parte ricorrente alla trattazione dei motivi di doglianza, in quanto, pur dovendo il ricorrente determinare l’ambito e i limiti della cognizione sulla legittimità del provvedimento amministrativo definendo, con i motivi e le loro argomentazioni, le ragioni per le quali ne chiede l’annullamento, tuttavia spetta al giudice, sulla base della valutazione delle priorità logiche e del principio di economia processuale, individuare l’ordine nel quale le censure vanno esaminate, tenendo conto della loro consistenza oggettiva e della relazione fra le stesse esistente, indipendentemente dalla richiesta delle parti. Tale principio incontra la sola deroga nel caso in cui, espressamente, il ricorrente deduce alcuni motivi in via gradata, subordinandone l’esame all’accertata infondatezza degli altri: in tal caso, in applicazione al principio dispositivo, deve esaminare in primo luogo la domanda proposta dal ricorrente in via principale e poi eventualmente passare all’esame dei motivi dedotti in via subordinata (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 07 giugno 2010, n. 15699).

Poiché nel caso de quo non vi sono domande principali e subordinate, si esamina con priorità il motivo n. 10, che contiene una censura in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, facendo venire meno l’interesse all’esame degli altri motivi da parte del giudice.

3) La censura articolata nel motivo n. 10) è fondata, nella parte in cui lamenta la violazione dell’art art. 78 del D. lvo 267/2000, in quanto alla discussione e alla votazione di entrambe le delibere di adozione e approvazione del PII ha preso parte un consigliere comunale, parente entro il 4° grado del progettista del PII, che ha sottoscritto tutti gli atti progettuali, incaricato dalla società G..

L’art 78 comma 2 del TUEL pone l’obbligo di astensione dei consiglieri dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado, con la precisazione che tale obbligo va escluso nell’ipotesi di provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, "se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado".

E’ incontestata la circostanza che un consigliere comunale, il Sig. Paolo Casati, sia parente entro il quarto grado del progettista e quindi sussisteva una circostanza di astensione.

Non può invocarsi l’esclusione operata dalla stessa norma nel caso di provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, poiché la stessa disposizione specifica che l’esclusione non vale se vi è una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.

Qui la "correlazione immediata" è tra le delibera di adozione e approvazione del PII e l’interesse del consigliere comunale parente del tecnico che ha predisposto il piano stesso.

Sussiste quindi un conflitto di interesse che di per sé inficia la legittimità della deliberazione adottata, prescindendo, quindi, da ogni valutazione in ordine al comportamento assunto al riguardo dal consigliere, per il quale vi era non solo il divieto di partecipare alla votazione finale, ma anche di partecipare alla discussione e l’obbligo di allontanamento dalla seduta prima della discussione dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione.

Solo in tal modo viene rispettata la finalità della norma, di porre il consiglio comunale, soggetto al quale è affidata la cura di un interesse pubblico, nella possibilità di operare senza condizionamenti di sorta.

Per la stessa ragione, il dovere di astensione degli amministratori locali sussiste in tutti i casi in cui questi ultimi versino in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, ed opera indipendentemente dall’applicazione della c.d. prova di resistenza, in quanto la semplice partecipazione alla seduta e alla discussione in posizione di non assoluta imparzialità può in astratto contribuire ad influenzare il voto degli altri componenti del consesso; ciò in quanto l’obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale, che non ammette deroghe ed eccezioni e ricorre ogni qualvolta sussiste una correlazione diretta fra la posizione dell’amministratore e l’oggetto della deliberazione, anche se la votazione non potrebbe aver altro apprezzabile esito (quindi a prescindere dall’applicazione della c.d. prova di resistenza) e quand’anche la scelta sia in concreto la più utile ed opportuna per lo stesso interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 17 novembre 2009, n. 7151).

Pertanto il motivo è fondato e le delibere di adozione e approvazione del PII devono essere annullate.

Va precisato che l’art. 78, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, ha oggi legislativamente tipicizzato al n. 4 le conseguenze della violazione dell’obbligo di astensione da parte di un consigliere comunale nell’ipotesi di provvedimenti di carattere generale quali i piani urbanistici, individuandole non nell’annullamento in toto dello strumento urbanistico, ma nell’annullamento delle sole parti dello strumento urbanistico che costituiscono oggetto di correlazione con gli specifici interessi dei consiglieri comunali. La norma in questione viene, pertanto, nella sostanza a limitare il potere di annullamento del giudice amministrativo in relazione alla violazione dell’obbligo di astensione, nel senso cioè che il vizio in parola incide solo parzialmente sull’atto assunto in violazione di tale obbligo, relativo cioè alle sole parti dello strumento urbanistico oggetto di correlazione con gli interessi del predetto assessore comunale (in tal senso questa sezione ha recentemente affermato che "La circostanza che alla seduta consiliare di approvazione di uno strumento urbanistico abbiano partecipato consiglieri comunali in conflitto di interessi può comportare soltanto l’annullamento delle previsioni dello strumento urbanistico in relazione alle quali si configura il conflitto d’interesse; di conseguenza la relativa censura è inammissibile per carenza d’interesse, se il ricorrente non dimostri che tale annullamento comporterebbe per lui un vantaggio" 17 maggio 2010, n. 1526).

Tale limitazione non può trovare applicazione nel caso in esame, in cui l’incompatibilità è provocata dal fatto che il piano è stato redatto da un parente: l’interesse personale del consigliere comunale, che lo rende appunto incompatibile, attiene a tutto il Piano, non ad una parte di esso, come potrebbe essere nel caso in cui il consigliere comunale o un suo parente fosse proprietario di un immobile incluso nel PII.

Per tali ragioni l’accoglimento del motivo comporta l’annullamento delle delibere di adozione e approvazione del PII, con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi del ricorso principale.

4) Quanto alla variante del PII, i cui atti sono stati impugnati con i motivi aggiunti, è opportuno precisare che configurandosi le delibere di approvazione del PII quali atti presupposti, il loro annullamento produce il tipico effetto caducante, e non meramente viziante, su tutti gli ulteriori provvedimenti e quindi anche le delibere del Consiglio Comunale nn. 43 e 57 del 2009 aventi ad oggetto la variante vengono travolte dall’annullamento.

Poiché il PII costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, il suo venir meno travolge automaticamente, ciò anche se non vi fosse stata l’ulteriore specifica impugnativa della variante.

A fortiori, avendo invece i ricorrenti proposto motivi aggiunti avverso gli atti della variante, e articolato come motivo specifico l’invalidità derivata, gli atti vanno annullati.

6) Per le ragioni sopra esposte, il ricorso principale va accolto e per l’effetto vanno annullate le delibere del Consiglio Comunale di Cassano d’Adda nn. 47 e 69 del 2008 e nn. 43 e 57 del 2009.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla le delibere del Consiglio Comunale di Cassano d’Adda nn. 47 e 69 del 2008 e nn. 43 e 57 del 2009.

Liquida a favore di parte ricorrente la somma di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri di legge, posti a carico del Comune di Cassano d’Adda per la somma di Euro 3.000,00 (tremila/00) e della società contro interessata per la somma di Euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Carmine Maria Spadavecchia, Consigliere

Silvana Bini, Primo Referendario, Estensore



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Commissione tributaria provinciale di Roma accoglieva il ricorso del Ministero della Difesa, annullando l’avviso di accertamento emesso dal Comune di Roma, relativo alla Tosap, anno 1998, ritenendo insussistente il presupposto impositivo, trattandosi di area appartenente al demanio stradale per la quale ricorrevano le esenzioni di cui al D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38 e art. 49, lett. a) dec. Cit., in quanto lo stabilimento balneare veniva gestito con finalità assistenziali per il personale dipendente.

La Commissione Tributaria Regionale del Lazio, con sentenza n. 72/9/07 depositata il 15.6.2007 accoglieva l’appello proposto dal Comune di Roma ritenendo, invece, mancare tale finalità assistenziale essendo utilizzata l’area per assicurare a titolo oneroso la sosta degli autoveicoli dei soci del circolo ricreativo, mentre la quota associativa era anche comprensiva delle esigenze ricreativo-balneari personali e familiari dei soci.

Proponeva ricorso per cassazione il Ministero della Difesa dicendo i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per omessa pronuncia con riferimento alla eccezione dei inammissibilità dell’appello del comune di Roma per difetto di specificità dei motivi di impugnazione;

b) Violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, in relazione all’art. 112 c.p.c., avendo il comune in sede di appello per la prima volta eccepito, con domanda nuova, l’appartenenza dell’area adibita a parcheggio sul lungomare (OMISSIS) al proprio patrimonio;

c) Violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, in relazione all’art. 112 c.p.c., avendo il comune in sede di appello per la prima volta eccepito, con domanda nuova, la natura non assistenziale e non ricreativa dello stabilimento balneare dello Stato maggiore dell’esercito e dell’aria pertinenziale adibita a parcheggio, adducendo per la prima volta che il relativo servizio fosse a pagamento;

d) Violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per omessa pronuncia in ordine alla eccezione di difetto di giurisdizione del giudice tributario in ordine alla domanda nuova di accertamento della natura dell’area in questione;

e) difetto di giurisdizione del giudice tributario in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 1, non potendo il giudice tributario accertare la proprietà di un’aria con efficacia il giudicato;

f) violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4, per omessa pronuncia in ordine alla eccezione di mancata integrazione del contraddittorio, a fronte della domanda di accertamento della proprietà dell’aria, nei confronti del Ministero dell’Economia e dell’Agenzia del territorio, rispettivamente proprietario e gestore dell’area;

g) violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per omessa pronuncia, sull’appello incidentale del Ministero, in ordine al motivo di ricorso con cui si deduceva la nullità dell’avviso di accertamento;

h) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5, per aver omesso la CTR di esaminare i documenti prodotti dal Ministero comprovanti la non appartenenza al patrimonio indisponibile del Comune dell’area in questione, di proprietà, invece, del Demanio marittimo pubblico, essendo stata l’area sdemanializzata;

i) violazione di legge (art. 360 c.p.c., n. 3) avendo la CTR negato che il circolo ricreativo del Ministero della difesa perseguisse finalità assistenziali per i propri dipendenti civili e militari, non potendo sostituirsi il giudice tributario all’autorità amministrativa nel decidere tale questione, in presenza di un atto di riconoscimento del Ministro della difesa e, comunque, non venendo meno le finalità assistenziali di un circolo balneare con il pagamento di una quota associativa e di un ticket per il parcheggio;

j) omessa motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, non avendo la CTR valutato il basso costo dei servizi offerti dal circolo ricreativo, compatibile con le finalità assistenziali-ricreative.

Il Comune di Roma si è costituito con controricorso.

Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 6 luglio 2012, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

1) In relazione al primo motivo va rilevato che è possibile il rigetto implicito, come nel caso di specie, delle eccezioni incompatibili con le statuizioni contenute nella pronuncia; avendo, infatti la CTR accolto il gravame del Comune ha, implicitamente, respinto l’eccezione sollevata dal Ministero della difesa sulla genericità dell’appello.

Non è, infatti, configurabile il vizio di omesso esame di una questione (connessa a una prospettata tesi difensiva) o di un’eccezione di nullità (ritualmente sollevata o rilevabile d’ufficio), quando debba ritenersi che tali questioni od eccezioni siano state esaminate e decise – sia pure con una pronuncia implicita della loro irrilevanza o di infondatezza – in quanto superate e travolte, anche se non espressamente trattate, dalla incompatibile soluzione di altra questione, il cui solo esame comporti e presupponga, come necessario antecedente logico-giuridico, la detta irrilevanza o infondatezza.

Peraltro, il mancato esame da parte del giudice di una questione puramente processuale non può dar luogo al vizio di omessa pronunzia, il quale è configurabile con riferimento alle sole domande di merito, e non può assurgere quindi a causa autonoma di nullità della sentenza, potendo profilarsi al riguardo una nullità (propria o derivata) della decisione, per la violazione di norme diverse dall’art. 112 cod. proc. civ., in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte. (Sez. 2, Sentenza n. 13649 del 24/06/2005; Sez. 1, Sentenza n. 11844 del 19/05/2006).

2) Il secondo e terzo motivo difettano di autosufficienza, non avendo riportato o allegato le eccezioni di inammissibilità dell’appello formulate nel controricorso. Peraltro i motivi sono, comunque, infondati in quanto non configura domanda nuova, con ampliamento del thema decidendum, porre nuovi argomenti a difesa del provvedimento impugnato, quali la natura non assistenziale delle attività svolte nell’aria in questione (che altrimenti avrebbe comportato l’esenzione dalla tassazione) e l’appartenenza della stessa al patrimonio comunale, trattandosi di argomentazioni a sostegno dell’atto impositivo emanato che presuppongono l’appartenenza dell’area al demanio comunale e la tassabilità della stessa.

Si ha domanda nuova per modificazione della "causa petendi", inammissibile in appello, quando i nuovi elementi dedotti dinanzi al giudice di secondo grado comportino il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado, e sulla quale non si è svolto in quella sede il contraddittorio.

Non configura, quindi, domanda nuova la contestazione da parte dell’Ufficio appellante dei fatti dedotti dall’appellato in primo grado, se non incide sull’individuazione dell’oggetto della domanda giudiziale o dei suoi elementi costitutivi, ma solo sulla prova di tali elementi (Sez. 5, Sentenza n. 22010 del 13/10/2006).

3) Con riferimento al quarto e quinto motivo di ricorso con cui il Comune contesta i presupposti su cui si fonda l’impugnazione dell’avviso di accertamento, con particolare riferimento all’appartenenza dell’area allo Stato, il Comune si è limitata a chiedere la dichiarazione della piena legittimità dell’atto impositivo, previo riconoscimento dell’appartenenza dell’area patrimonio comunale, richiedendo e, comunque, trattandosi di un accertamento meramente incidentale da parte del giudice tributario sull’appartenenza dell’aria al patrimonio comunale, senza alcuna efficacia di giudicato.

Il giudice tributario può risolvere, in via incidentale, senza autorità di giudicato, ogni questione pregiudiziale alla pretesa fatta valere nell’ambito delle controversie rientranti nella propria giurisdizione con le sole eccezioni delle questioni in materia di falso o sullo stato o la capacità delle persone diversa dalla capacità di stare in giudizio Il giudice munito della giurisdizione sulla domanda ha, quindi, il potere-dovere di definire le questioni che integrino antecedente logico della decisione a lui richiesta, fino a quando le stesse rimangano su un piano delibativo e incidentale e non aprano, per previsione di legge o per libera iniziativa delle parti, una causa autonoma, di carattere pregiudiziale, sulla quale si debba statuire con pronuncia atta ad assumere autorità di giudicato (Sez. U, Ordinanza n. 2814 del 24/02/2012; Sez. U, Sentenza n. 6631 del 29/04/2003).

4) In forza delle motivazioni di cui al capo precedente, essendo inidonea la pronuncia a fare stato in merito alla proprietà dell’area, non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Ministero dell’Economia e dell’Agenzia del territorio, trattandosi di pronuncia in via incidentale, senza possibilità di acquisire autorità di giudicato.

5) In relazione al settimo motivo di ricorso, relativo all’omesso esame dell’appello incidentale col quale il Ministero aveva dedotto la nullità dell’avviso di accertamento per carenza di motivazione circa l’esatta ubicazione dell’area, anche se la CTR non lo ha esaminato specificamente, tuttavia deve ritenersi implicitamente disatteso dalla CTR, essendosi il Ministero difeso in giudizio cercando di dimostrare l’appartenenza dell’area al proprio patrimonio, dimostrando così di essere edotto dell’esatta ubicazione del terreno; l’avviso di accertamento è stato, inoltre emanato a seguito di un sopralluogo dei Vigili Urbani che hanno redatto verbale in data 15/3/91 che è stato ritualmente prodotto nell’atto di appello (doc. 5).

6). Deve essere, in via preliminare, rilevata la inammissibilità dei motivi 8, 9 e 10 del ricorso per la inesatta e non corretta formulazione dei quesiti di fatto (motivi 8 e 10) e di diritto (motivo 9). L’onere della formulazione del "quesito di diritto" a conclusione di ciascun motivo del ricorso per cassazione con il quale si denuncino i vizi di violazione di legge di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1-4, nonchè l’analogo onere di formulazione del "momento di sintesi" a conclusione del motivo di ricorso con il quale si denunciano vizi motivazionali della sentenza impugnata ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, ("chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione"), sono prescritti a pena di inammissibilità dall’art. 366 bis c.p.c., norma che è stata introdotta dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6 e che trova applicazione ai ricorsi proposti avverso sentenze e provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2.3.2006 data di entrata in vigore dello stesso decreto e fino al 4.7.2009, data dalla quale opera la successiva abrogazione disposta dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47, comma 1, lett. d).

Già questa Corte a Sezioni Unite ha affermato che, in tema di formulazione dei motivi del ricorso per cassazione avverso i provvedimenti pubblicati dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, ed impugnati per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, poichè secondo l’art. 366 bis cod. proc. civ., introdotto dalla riforma, nel caso previsto dall’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, l’illustrazione di ciascun motivo deve contenere, a pena di inammissibilità, la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la renda inidonea a giustificare la decisione, la relativa censura deve contenere, un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità (Sez. U, Sentenza n. 20603 del 01/10/2007).

Sono, pertanto, inammissibili l’ottavo e decimo motivo di ricorso non essendo stato formulato il relativo quesito mancando la conclusione a mezzo di apposito momento di sintesi, anche quando l’indicazione del fatto decisivo controverso sia rilevabile dal complesso della formulata censura, attesa la "ratio" che sottende la disposizione indicata, associata alle esigenze deflattive del filtro di accesso alla S.C., la quale deve essere posta in condizione di comprendere, dalla lettura del solo quesito, quale sia l’errore commesso dal giudice di merito (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 24255 del 18/11/2011).

Peraltro, l’ottavo motivo con cui si lamenta il mancato esame di documenti prodotti dal Ministero della difesa asseritamente idonei a dimostrare la non appartenenza dell’area al Comune di Roma, difetta anche di autosufficienza, non essendo stato riprodotto o allegato il contenuto dei documenti o, comunque, delle parti essenziali idonei a comprovare l’assunto del ricorrente, non potendo questa Corte esaminare la predetta documentazione;

9) Anche gli ultimi due motivi di ricorso sono, comunque infondati.

Ai sensi del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49, sono esenti dalla tassa: " le occupazioni effettuate dallo Stato, dalle regioni, province, comuni e loro consorzi, da enti religiosi per l’esercizio di culti ammessi nello Stato, da enti pubblici di cui all’art. 87, comma 1, lett. c), del T.U. imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, per finalità specifiche di assistenza, previdenza, sanità, educazione, cultura e ricerca scientifica".

Non è sufficiente, ai fini di tale esenzione, il riconoscimento di finalità assistenziali in capo al circolo ricreativo del Ministero della difesa, essendo necessarie "finalità specifiche di assistenza" a cui l’aria sia destinata, finalità che sono state legittimamente escluse dalla CTR che ha rilevato come l’aria sia stata utilizzata come parcheggio servente il circolo ricreativo, con pagamento da parte dei soci di un ticket per l’occupazione e la sosta, oltre alla quota di iscrizione al circolo, circostanze che escludono le specifiche finalità di assistenza, con valutazione di merito non censurabile in sede di legittimità.

Va, conseguentemente, rigettato il ricorso.

La particolarità delle questione costituisce giusto motivo per la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 6 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 5 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

con rito abbreviato ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205

sul ricorso n. 2217 del 2009, proposto da Rendina Maria Rosaria, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Massimiliano Gabrielli e Stefania Zafrani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori, situato in Roma, viale Vaticano n. 45;

contro

il Comune di Fiumicino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Catia Livio e Francesco Di Mauro e legalmente domiciliato – in carenza di elezione di domicilio nei termini di legge – presso la Segreteria del Tribunale, situata in Roma, via Flaminia n. 189;

per l’annullamento,

previa sospensione, della determinazione dirigenziale n. 2 del 2 gennaio 2009 del Dirigente dell’Area Edilizia e Mobilità del Comune di Fiumicino prot. n. 512 del 7 gennaio 2009, notificata in data 15 gennaio 2009 alla ricorrente, con la quale si ordina la demolizione delle opere eseguite e site in Fiumicino, località Isola Sacra, via Opacchiasella n. 3, ed il ripristino dello stato dei luoghi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato;

Udito il relatore Consigliere Antonella Mangia all’udienza camerale del 16 aprile 2009;

Uditi, altresì, per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Visto l’articolo 21, comma dieci, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo sostituito dall’art. 3, primo comma, della Legge 21 luglio 2000 n. 205, che facoltizza, in sede di decisione della domanda cautelare, il Tribunale Amministrativo Regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, a definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa, oltre che la manifesta infondatezza del ricorso;

Sentiti sul punto i difensori delle parti costituite;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO e DIRITTO

1. Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 10 marzo 2009 e depositato il 20 marzo successivo, la ricorrente impugna la determinazione dirigenziale n. 2 del 2 gennaio 2009, prot. n. 512, con la quale il Comune di Fiumicino le ha ordinato la demolizione di opere edilizie abusive (individuate in: “un ampliamento di mq. 15 circa … mediante la tamponatura anteriore in muratura di un garage … pertanto si ravvisa anche un cambio di destinazione d’uso da garage a residenziale”), chiedendone l’annullamento.

Dopo aver rappresentato l’inoltro in data 3 marzo 2009 di una domanda di permesso di costruire “per poter regolarizzare le opere in parola”, deduce i seguenti motivi di impugnativa:

– il provvedimento impugnato è privo di motivazione;

– lo stesso provvedimento risulta, altresì, adottato “senza il parere della Sezione Urbanistica”.

Con atto depositato nel corso della camera di consiglio del 16 aprile 2009 si è costituita l’Amministrazione intimata, la quale – nel contempo – ha dapprima eccepito l’inammissibilità del ricorso “in quanto privo della formulazione dei motivi… ai sensi dell’art. 35 del r.d. 1054/1924” ed, in seguito, sostenuto la legittimità del provvedimento impugnato.

2. In rito, il Collegio ritiene di poter definire immediatamente il giudizio con sentenza emessa ai sensi degli artt. 21, comma 10, e 26, comma 4, della legge n. 1034 del 1971, consentendolo l’oggetto della causa, l’integrità del contraddittorio e la completezza della documentazione agli atti.

Di tale possibile esito è stato dato rituale avviso alle parti presenti alla Camera di Consiglio del 16 aprile 2009, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

2.1. Si ritiene di poter prescindere dalla previa disamina dell’eccezione di inammissibilità sollevata da parte resistente in quanto il ricorso è infondato nel merito e, pertanto, va respinto.

2.2. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente denuncia che il provvedimento impugnato è privo di motivazione.

Tale censura è infondata.

Conformemente all’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza in materia, il Collegio ricorda, infatti, che i provvedimenti di demolizione di opere edilizie abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge.

In altri termini, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste (cfr., tra le tante, C.d.S., Sez. V, n. 5058/2002; Tar Lazio, Sez. I quater, n. 305/06).

Ciò premesso, si perviene alla conclusione che il provvedimento impugnato è sufficientemente motivato.

2.3. Anche il motivo di ricorso concernente la mancata acquisizione del parere della Sezione Urbanistica è privo di giuridico pregio.

Come ripetutamente affermato in numerosi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, C.d.S. Sez. V, 14 ottobre 1998, n. 1462; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 5 giugno 2008, n. 5255; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25 maggio 2005, n. 4128), la disciplina del D.P.R. n. 380 del 2001 configura l’ordine di demolizione come un atto dovuto in presenza di opere edilizie realizzate in carenza del prescritto permesso di costruire, il quale non necessita della previa acquisizione di pareri di altre autorità.

Più in particolare, appare opportuno precisare che la sanzione demolitoria di abusi edilizi doveva essere preceduta dal parere della Sezione Urbanistica solo nel vigore dell’art. 32 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 (norma abrogata dalla sopravvenuta legge 28 gennaio 1977 n. 10); di conseguenza, l’ordine di demolizione non preceduto da detto parere, adottato in seguito all’abrogazione del citato art. 32, deve ritenersi del tutto legittimo.

3. Per le ragioni illustrate, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate a favore del Comune di Fiumicino in Euro 1.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I quater, respinge il ricorso n. 2217/2009, fatto comunque salvo l’esito del procedimento attivato con la domanda di permesso di costruire in sanatoria presentata in data 3 marzo 2009.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate a favore del Comune di Fiumicino in Euro 1.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 aprile 2009 con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Pio Guerrieri – Presidente

Antonella Mangia – Consigliere, Estensore

Rita Tricarico – Consigliere

Il Magistrato Estensore Il Presidente

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

p.1. Con ordinanza del 22 ottobre 2010 il Tribunale di Lucca rigettava la richiesta di riesame proposta da D.N. avverso il decreto di sequestro preventivo dello studio professionale, ritenuto bene pertinente ai reati di esercizio abusivo della professione di ragioniere commercialista e di appropriazione indebita aggravata di somme affidategli con l’incarico di pagare imposte e contributi.

D. ricorre per cassazione e denuncia:

1. violazione dell’art. 348 c.p., perchè non commetterebbe esercizio abusivo della professione di dottore commercialista il consulente del lavoro – e tale egli era – che presti attività di consulenza tributaria e curi la redazione e il controllo dei bilanci d’imprese, attesa la natura non riservata delle anzidette attività;

2. insussistenza del fumus commissi delicti per i residui reati di appropriazione indebita, perchè la denuncia presentata da B. R. sarebbe stata smentita dai documenti prodotti dalla difesa, mentre quelle provenienti da altri clienti non sarebbero ancora state istruite;

3. insussistenza del periculum in mora, perchè, a partire dall’anno 2007, con l’entrata in vigore della regola che impone il pagamento di imposte e contributi con procedura telematica di addebito diretto sul c/c del contribuente, la commissione di appropriazioni indebite del tipo di quelle perseguite è divenuta impossibile;

4. insussistenza del nesso pertinenziale tra i locali oggetto del sequestro e l’esercizio abusivo della professione, perchè i fatti di reato per cui si procede si fondano sul rapporto fiduciario che si instaura tra cliente e professionista, mentre l’immobile non è mezzo indispensabile per l’attuazione e protrazione della condotta illecita. p.2.1

Il primo motivo di ricorso è infondato. L’art. 348 c.p., punisce l’esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Per esercitare la professione di dottore/ragioniere commercialista la legge richiede il superamento dell’esame di Stato e l’iscrizione nell’apposito albo professionale e, pertanto, quella del commercialista è una professione protetta e le attività proprie di essa possono esplicarsi esclusivamente dal soggetto abilitato e iscritto all’albo.

Va precisato che, per stabilire se una determinata prestazione integri il reato previsto dall’art. 348 c.p., non è necessario rinvenire nella legge che regola la professione in tesi abusivamente esercitata una clausola di riserva esclusiva riguardante quella specifica prestazione, ma è sufficiente l’accertamento che la prestazione erogata costituisce un atto tipico, caratteristico di una professione per il cui esercizio manca l’abilitazione.

Orbene il consulente del lavoro, avendo competenza in materia di redditi di lavoro dipendente, può legittimamente occuparsi della liquidazione e del pagamento delle relative imposte. Ma l’indagato prestava assistenza fiscale e contabile anche a lavoratori autonomi e imprese e, quindi, operava in un campo per il quale non aveva la necessaria abilitazione. Ne deriva che, allo stato, non può negarsi la sussistenza del fumus delicti. p.2.2 Il secondo motivo è infondato.

Per l’adozione di un provvedimento di sequestro preventivo è sufficiente la sussistenza del fumus commissi delicti, vale a dire l’astratta sussumibilità del fatto nella fattispecie di reato considerata. Pertanto, in sede di impugnazione dei provvedimenti cautelari reali, l’accertamento del fumus commissi delicti è limitato alla verifica della configurabilità, quale fattispecie astratta di reato, del fatto contestato così come può essere desunto dall’imputazione, rimanendo preclusa ogni valutazione riguardo alla sussistenza degli indizi di colpevolezza e alla gravità degli stessi (v. Cass., Sez. 6^, 28.2.1996 n. 932, Manelli, rv 204799; Sez. Unite, 23.2.2000, Mariano).

Ne deriva che le doglianze sull’omesso esame dei documenti prodotti dalla difesa e sull’omessa acquisizione di ulteriori elementi a sostegno delle denunce presentate da Ba. e M., comportando il sindacato – riservato al giudice della cognizione – sulla concreta fondatezza dell’accusa, non possono essere proposte nel presente giudizio cautelare. p.2.3

Il terzo motivo, chiedendo direttamente a questo giudice di legittimità di valutare la cessata attualità del periculum in mora sotto il profilo che è sopravvenuta una diversa disciplina delle modalità di pagamento delle imposte e contributi, che renderebbe impraticabile la reiterazione della condotta appropriativa, è inammissibile ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 3.

Infatti la questione dedotta, comportando una valutazione di merito, doveva come tale essere sollevata nel giudizio d’appello, salva poi la possibilità di impugnare la relativa decisione con ricorso per cassazione nei limiti segnati dall’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c). p.2.4

E’ fondato invece il quarto e ultimo motivo di ricorso. Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, nel sequestro preventivo di un immobile, finalizzato a impedire la protrazione dell’attività illecita, il vincolo di pertinenzialità si esprime in un’indefettibile correlazione strumentale tra immobile e reato, nel senso che l’immobile non sia semplicemente il luogo di consumazione del reato, ma costituisca il mezzo strettamente indispensabile per l’attuazione e protrazione della condotta illecita (Cass., sez. 6^, 24.9.2010 n. 36201, Musacchio, rv 248635; idem, 8.6.1998 n. 2098, Chiaberti, rv 212118; idem, 5.12.2002 n.11892, Russano, rv 224790).

Nell’ordinanza impugnata, a sostegno dell’affermata pertinenzialità si rappresenta “la sistematicità delle condotte di appropriazione indebita e l’esistenza di un rapporto privilegiato presso lo studio in questione con il concorrente pubblico ufficiale dell’Agenzia delle Entrate”, espressioni che, però, mentre evidenziano la reiterazione di una condotta criminosa attuata in concorso con un pubblico ufficiale, appaiono invece silenti e insignificanti ai fini della dimostrazione del rapporto di pertinenzialità strumentale sopra delineato.

Pertanto l’ordinanza impugnata deve essere annullata per mancanza di motivazione e violazione di legge, con rinvio allo stesso Tribunale che, in diversa composizione, accerterà se tra l’attività illecita esercitata dall’indagato e il bene sottoposto a sequestro esiste un rapporto di pertinenzialità nel senso sopra indicato.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Lucca per nuovo esame.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.