Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). La società C. C. a r.l. – che aveva partecipato a una gara indetta dall’Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria (A.Di.S.U. in prosieguo di trattazione) per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, dell’appalto global service dei servizi di pulizia e manutenzione delle sedi degli uffici ubicati in Perugia per il periodo 1° gennaio 2009 – 31 dicembre 2013 collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale – con ricorso proposto al T.A.R. per l’Umbria impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, i seguenti atti relativi allo svolgimento ed esito della gara:

– la determinazione con la quale la commissione della gara ha disposto la riammissione alla procedura concorsuale del raggruppamento temporaneo tra le Società I. s.c.p.a. – mandataria, E. S.r.l.; T. S.r.l.; C. S.n.c., precedentemente non ammesso, sul rilievo che il deposito cauzionale provvisorio prescritto dal punto III.1.1) del bando di gara – presentato a mezzo di garanzia fideiussoria secondo quanto consentito dalla sezione 4, punto 4.1, lett. c). del disciplinare di gara – "manca della rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2" cod. civ.;

– il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio al raggruppamento temporaneo tra le Società lnfatecno s.c.p.a. – E. S.r.l.; T. S.r.l.; C. S.n.c. e successiva aggiudicazione definitiva;

– ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale tra cui la determinazione del Presidente della Commissione di gara di cui alla nota prot. 2008 – 0012925 del 2.12.2008.

Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa era estesa alla determinazione dirigenziale n. 521 del 14 settembre 2009, di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del r.t.i. con capogruppo I. s.r.l.

Con la sentenza n. 181 del 2010, il T.A.R. adito, in parziale decisione, respingeva i primi due motivi di impugnativa, volti a dedurre l’illegittimità della riammissione alla gara del r.t.i. poi risultato primo graduato, nonché l’inosservanza da parte della commissione giudicatrice di idonee cautele quanto alla custodia della documentazione prodotta dai concorrenti, a dovuta prevenzione di ogni possibile alterazione della consistenza ed integrità della stessa.

Il T.A.R., contestualmente alla parziale decisione, disponeva istruttoria per l’acquisizione di documenti relativi all’offerta tecnica del r.t.i. aggiudicatario ed ai relativi verbali di valutazione, non resa disponibile in riscontro a domanda di accesso della società ricorrente.

Con la sentenza n. 514 del 2010, il T.A.R. respingeva anche il terzo motivo di ricorso, sul rilievo che i vizi di legittimità risultavano enunciati solo in astratto e non sostenuti da uno specifico ordine argomentativo circa la loro sussistenza nel caso concreto.

Con due distinti ricorsi rubricati ai nn. 4667/2010 e 237/2011 reg. ric., la società C. C. ha proposto appello avverso le menzionate sentenze ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R., insistendo per l’annullamento degli atti impugnati in prime cure.

Resistono in entrambi i ricorsi A.Di.S.U. e la soc. Società I. s.c.p.a. che, nelle rispettive memorie, hanno controdedotto sui motivi di impugnativa ed hanno chiesto la conferma delle sentenze impugnate.

La soc. C. C. in sede di note conclusive e di replica ha ulteriormente argomentato a sostegno delle proprie tesi difensive.

All’udienza del 17 maggio 2005 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

2) Per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva va disposta la riunione dei ricorsi per la contestuale decisione.

3). Dalla documentazione versata in giudizio risulta in punto di fatto che:

– nella seduta pubblica del 14 novembre 2008, la commissione di gara procedeva alle operazioni di apertura dei plichi e alla verifica dei documenti contenuti nella busta "documentazione amministrativa"; in tale sede, con riguardo ai documenti prodotti dalla r.t.i. con capogruppo la soc. I., accertava che "il deposito cauzionale è in difetto rispetto a quanto contenuto alla sez. 4.2 del bando di gara ovvero: il deposito cauzionale di cui al punto III.1.1. del bando di gara, presentato mediante garanzia fideiussoria di cui al punto IV.I.C, manca della rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma2, c.c."

– nella successiva adunanza istruttoria del 24 novembre 2008, la commissione al punto 8 del verbale, titolato "approfondimenti istruttori", confermava "l’esattezza di quanto rilevato nella precedente seduta" e formulava la proposta di "non ammissione alla gara" dell’ r.t.i. I. con la medesima motivazione esternata nel precedente verbale del 14 novembre 2008;

– nella riunione del 28 novembre 2008 la commissione, in definitiva delibazione, dichiarava all’unanimità "la non ammissibilità alle successive fasi di gara dell’operatore economico r.t.i. capogruppo I. s.c.p.a." per le ragioni dette sopra esposte;

– con la nota del 2 dicembre 2008, inviata anche all’odierna appellante, il Presidente del seggio di gara rendeva noto che la mandataria del raggruppamento escluso, ricevuta notizia dell’esclusione dalla procedura concorsuale, aveva immediatamente comunicato che il riferimento alla rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ., trovava riscontro cartolare nelle "condizioni particolari" riportate nel frontespizio della polizza fideiussoria prodotta e che, pertanto – "dopo aver verificato l’esattezza di quanto comunicato" – la commissione di gara era convocata in seduta pubblica per il 16 dicembre 2008, per il riesame della determinazione di non ammissione del r.t.i. con capogruppo I. s.c.p.a.

Nella seduta del 16 dicembre 2008, l’ r.t.i. inizialmente escluso era riammesso alla gara.

A fronte di siffatto svolgimento del procedimento, la società ricorrente lamenta l’omessa custodia dei plichi contenenti i documenti di gara, con cautele idonee ad escluderne l’alterazione e sostituzione in corso di procedimento.

Costituirebbero sicuri elementi indizianti e probanti del vulnus all’integrità della documentazione di gara il contesto fattuale in cui si è svolta la vicenda, che per tre volte ha visto la commissione nella sua collegialità accertare la sussistenza della causa di esclusione per la non conformità al bando della polizza assicurativa, salvo il successivo revirement sulla decisione inizialmente adottata a seguito di riesame su iniziativa monocratica del presidente del collegio.

3.1). Recenti sentenze di questo Consiglio di Stato hanno posto in rilievo che la commissione giudicatrice deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. Delle cautele e strumenti apprestati deve essere fatta esplicita menzione nel verbale di gara, omissione che non può essere sanata dai responsabili del seggio di gara con attestazioni postume sull’adozione di idonee misure (C.d.S., V, n. 3203 del 2010; n. 7884 del 12 dicembre 2009, n. 7804).

A tale conclusione non osta il richiamo del resistente A.Di.S.U. a quanto previsto dall’art. 78 del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, in ordine al contenuto dei verbali relativi ai contratti pubblici, agli accordi quadro ed al sistema dinamico di acquisizione.

Si tratta di una disposizione che – come reso evidente dall’avverbio "almeno" che precede l’elencazione degli elementi contenutistici del verbale – individua un contenuto minimo ed essenziale dei verbali, ma non esime la stazione appaltante dal certificare le modalità di custodia dei plichi contenenti la documentazione prodotta ai fini dell’ammissione, nonché le offerte delle imprese.

Il principio di non eludibile secretazione degli atti di gara e di prevenzione di ogni rischio di manomissione – indicando nel verbale le cautele e i mezzi a tal fine adottati – discende dalla stessa ratio che sorregge ed impone il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente cui assegnare l’appalto con la p.a., in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, sanciti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa, che l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 ribadisce con riferimento alla procedure finalizzate alla stipula dei contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 marzo 2008 n. 1219; Sez. V, n. 1296 del 28 marzo 2008; Sez. V, n. 1068 del 6 marzo 2006; Sez. IV, n. 1612 del 18 marzo 2002).

Le cautele apprestate sono idonee se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi; la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele stesse sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.

Si tratta di adempimenti che rendono effettivo il canone di correttezza da osservare nelle fasi di evidenza pubblica – cui fa richiamo il citato l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 – che impone alla stazione appaltante di adottare ogni presidio a prevenzione di censure, anche sul piano solo indiziario e sintomatico, della regolarità della procedura di scelta del contraente

Nel caso di specie, nell’arco temporale che va dal 14 novembre 2008 (data di iniziale riscontro della condizione preclusiva dell’ammissione alla gara dell’r.t.i. I.) al 16 dicembre 2008, nessuno degli anzidetti presidi a cautele risulta adottato dalla commissione di gara e nessuna attestazione si rinviene nei verbali circa le modalità di custodia medio tempore dei plichi contenenti la documentazione e le offerte.

La mancanza di strumenti di custodia dei plichi nell’esclusiva disponibilità della commissione trova conferma nel fatto che il presidente del collegio vi ha avuto autonomo accesso per le verifiche del caso – dopo le contestazioni del r.t.i. I. in ordine al diniego di ammissione – sulla scorta delle quali ha poi provveduto alla convocazione della commissione per la data del 16 dicembre 2008.

Quanto precede conferma l’inosservanza delle regole di correttezza, imparzialità, di buon andamento, cui deve conformarsi l’azione amministrativa – cui, come innanzi esposto, è fatto richiamo all’art. 2 del codice dei contratti pubblici – e ciò esplica effetto viziante dell’atto di ammissione ed, in via derivata, di ogni atto consequenziale che ha visto l’r.t.i. I. aggiudicataria del servizio.

Le osservazioni che precedono consentono di ritenere non percorribile l’indirizzo giurisprudenziale, pure richiamato dalle parti convenute, che assegna alla mancanza delle necessarie cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione. Nel caso in esame, infatti, viene in considerazione una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere – del resto impossibile da adempiere – di provare un concreto evento di danno.

Peraltro, quanto agli elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione, appare singolare che la commissione di gara, nel suo plenum, in tre tratti successivi e distinti delle operazioni di gara (in sede di prima verifica della documentazione prodotta per l’ammissione; di approfondimento istruttorio ed infine di definitiva delibazione dell’esclusione) non abbia correttamente percepito, in base alla sua mera lettura, l’effettivo contenuto delle clausole della polizza fideiussoria.

La stessa siglatura dei documenti prodotti ai fini dell’ammissione – cui fa richiamo la resistente r.t.i. I. onde contrastare la corrispondenza del documento relativo alla garanzia fideiussoria inizialmente prodotto con quello preso in esame nella seduta del 16 dicembre 2008 – presenta aspetti di discontinuità quanto alla prassi osservata, riscontrandosi, come posto in rilievo dalla società appellante, una sola sigla nella parte iniziale del documento, riguardante la rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957 cod. civ., e in quella finale, recante l’autentica notarile delle firme, mentre le restanti parti risultano contrassegnate da più di una sigla.

4). Non può, infine, opporsi alla domanda di annullamento il valore fidefacente del verbale della commissione di gara del 16 dicembre 2008 di riammissione alla gara dell’r.t.i. I., che si assume non contestato dall’esponente a mezzo querela di falso.

Non è, invero, messa in discussione al veridicità dei fatti e dei riscontri avvenuti in quella sede e consacrati in verbale sulla scorta dei documenti presi in esame e delle dichiarazioni del presidente della commissione, ma la fase precedente del procedimento di gara, perché svoltasi in assenza di presidi e cautele a salvaguardia dell’integrità e non accessibilità ai documenti attestanti in requisiti di partecipazione.

5). Per le considerazioni che precedono, il ricorso n. 4647/2010 va accolto 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. n. 181 del 2010, il ricorso di primo grado va accolto e va annullato l’atto di ammissione alla gara dell’ r.t.i. con capogruppo I. s.c.p.a.

Alla declaratoria di illegittimità del predetto atto segue, come è stato ritualmente dedotto, l’invalidità in via derivata dell’aggiudicazione del servizio di pulizia e manutenzione in favore del predetto raggruppamento di imprese.

5.1). L’accoglimento del ricorso n. 4647/2010 con effetto demolitorio degli atti di gara comporta l’accoglimento, per il medesimo ordine di considerazioni, del ricorso in appello n. 237/2011, proposto contro la sentenza del T.A.R. n. 514 del 2010, che ha respinto i motivi aggiunti diretti a contestare per vizi propri l’atto di aggiudicazione della gara in favore dell’r.t.i. con capogruppo I. s.c.p.a..

6). La domanda risarcitoria con reintegrazione in forma specifica nell’esecuzione dell’appalto o, in via subordinata, per equivalente in relazione alla perdita dell’utile di impresa, va dichiarata inammissibile perché formulata per la prima volta in appello nella memoria depositata il 28 aprile 2011.

7) In relazione gli specifici profili della controversia le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio vanno compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronunzia:

– dispone la riunione dei ricorsi rubricati ai numeri 4647/2010 e 237/2011;

– accoglie entrambi i ricorsi – nei limiti della domanda di annullamento – e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati;

– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria;

– compensa fra le parti spese ed onorari dei due gradi del giudizio;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza Delib. il 22 luglio 2010 il Tribunale di Napoli, costituito ex art. 309 cod. proc. pen., ha confermato quelle emesse dal Gip dello stesso tribunale, in data 21.6.2010 ed 8.7.2010, nella parte in cui disponevano nei confronti dei germani N. e L. F. la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere in relazione ai reati di concorso esterno in associazione per delinquere di tipo mafioso (artt. 110 e 416 bis cod. pen., capo 36 della rubrica provvisoria); attribuzione fittizia a terzi della titolarità e disponibilità di quote della società Ecocampania s.r.l. ( artt. 81, 110 cod. pen., D.L. n. 306 del 1992, art. 12 quinquies, aggravata L. n. 203 del 1991, ex art. 7, capo 38); e nei confronti del solo F.N., altresì, anche in relazione alla fittizia intestazione a N.P. e D.A. delle quote della società Green Line ( artt. 81, 110 cod. pen., D.L. n. 306 del 1992, art. 12 quinquies, aggravato L. n. 203 del 1991, ex art. 7 capo 40); alla intestazione fittizia alla società Green Une s.r.l. di alcuni beni strumentali (due spazzatrici; due compattatori; tre Ape Car) acquistati dalla Word Machine s.r.l. ( artt. 81, 110 cod. pen., D.L. n. 306 del 1992, art. 12 quinquies, aggravato L. n. 203 del 1991, ex art. 7, capo 41); alla turbata libertà degli incanti nella forma tentata, relativamente ad una gara di appalto indetta dall’amministrazione comunale di San Potito Sannita (artt. 81, 110, 112 n. 1, artt. 56-353 c.p., art. 61 cod. pen., n. 9, L. n. 203 del 1991, art. 7 ex capo 37 della prima ordinanza).

1.1 – Il tribunale richiamando specifiche parti del provvedimento del Gip, premetteva che, alla luce delle conversazioni intercettate, prevalentemente a bordo del veicolo di S.N. (cl. (OMISSIS) nipote di S.F.), nonchè degli contenuto di plurime convergenti ed attendibili dichiarazioni di numerosi collaboratori di giustizia e degli accertamenti svolti dalla polizia giudiziaria, risultava acquisito un consistente compendio indiziario in ordine all’esistenza di un gruppo organizzato ed operativo riferibile al clan Iovine-Schiavone – direttamente legato a soggetti di vertice del sodalizio camorrista del quale viene ricordata la già accertata esistenza ed attuale operatività – dedito, attraverso una pluralità di condotte, alla acquisizione e gestione di lavori pubblici nel casertano con metodi e logiche mafiose ed in violazione della relativa normativa (legge Merloni ter, le cui norme venivano eluse attraverso la presentazione della così detta offerta anomala ed il ricorso alla procedura così detta del "taglio delle ali").

Nell’ordinanza impugnata si afferma la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico degli indagati in ordine a tutti i suddetti reati ed in specie al concorso, nella veste di imprenditori legati (prevalentemente) agli S. – e quanto al N., altresì, anche di influente esponente politico – in più episodi di turbativa delle gare di appalto realizzate attraverso la predisposizione di offerte concordate e l’allontanamento, con l’intimidazione mafiosa, degli imprenditori non acquiescenti ovvero di quelli rivali anche sul piano della contiguità a sodalizi mafiosi, come nel caso dei fratelli O.. Le condotte poste in essere dai fratelli F., venivano desunte, essenzialmente, dalle dichiarazioni dei molti collaboratori di giustizia, anche "storici", che avevano riferito sulle vicende del clan dei casalesi ( D.L., A.P., B.D., M.U., C.A., V. G., O.S., S.O., D.C.E., P.R., G.L., D.F. e F. M.), di cui sono riportati ampi stralci e di cui viene diffusamente illustrata la rilevanza e la ritenuta attendibilità, nonchè dalle conversazioni intercettate a bordo dell’autovettura di S.N. cl. (OMISSIS) – alcune relative a colloqui con la fidanzata – dalle quali emergeva il contatto costante, risalente nel tempo, intrattenuto dai predetti con il clan che ne aveva favorito i successi imprenditoriali e quanto al N., noto anche con il soprannome "(OMISSIS)", anche elettorali, oltre che attraverso la partecipazione a delle gare il cui esito veniva alterato, anche attraverso intimidazioni, in alcuni casi (sindaco F. di (OMISSIS)) particolarmente violente (consegna di una testa di maiale mozzata).

A tale complesso di indizi in ordine al concorso di N. e F.L. nella predetta attività svolta in maniera continuativa dal sodalizio, ritenuto particolarmente grave e univoco e per ciò sicuramente idoneo a disattendere le deduzioni difensive volte ad accreditare, di contro, l’immagine – strumentale e preordinata – degli indagati come imprenditori sottoposti ad estorsione e vittime, altresì, di intimidazioni anche fisiche, veniva ricondotta la valutazione della sussistenza della gravita indiziaria della partecipazione dei predetti al sodalizio stesso, nonchè, della configurabilità dell’aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7, contestata in relazione ai singoli reati-fine.

2. Avverso il citato provvedimento hanno proposto autonomi ricorsi per cassazione, sia il F.L., personalmente, sia il fratello N., per il tramite del suo co-difensore G. C..

2.1 Quanto al primo ricorso, nello stesso si contesta, in primo luogo, la stessa tecnica espositiva adottata dai giudici del riesame, i quali, ignorando totalmente le deduzioni difensive proposte con apposita memoria nel corso del procedimento cautelare, hanno dedicato gran parte delle motivazioni dell’ordinanza impugnata, alla trattazione della posizione del fratello N., risolvendosi l’apparato argomentativo concernente la persona del ricorrente, nel generico e sostanzialmente immotivato riconoscimento di una valenza indiziaria anche nei suoi confronti degli elementi raccolti a carico del fratello, e ciò a ragione di una ritenuta "inscindibilità" del coinvolgimento, nella "collaborazione" instauratasi tra i due indagati "per il raggiungimento dello scopo finale con il medesimo obiettivo" e nella valorizzazione, quale unico dato ulteriore e per così dire "individualizzante", del rapporto di parentela instauratosi con il capoclan a seguito del matrimonio del ricorrente con S.N., cugina di S.F. detto (OMISSIS), evento asseritamente all’origine delle vicende, diffusamente illustrate nell’ordinanza, relative ai mutamenti intervenuti nella originaria compagine sociale di Ecocampania, a seguito del diniego del certificato antimafia.

In particolare, con riferimento al reato associativo, si contesta, anche sotto il profilo del vizio motivazionale, la sussistenza di gravi indizi, evidenziandosi, anche attraverso il richiamo all’elaborazione giurisprudenziale in argomento, la mancanza di una chiara indicazione del verificabile "apporto causale" fornito al sodalizio, a nulla rilevando al riguardo, la qualificazione in merito al "carattere primario o secondario del ruolo" rivestito dal concorrente esterno nel sodalizio, le problematiche relative al diniego del certificato antimafia, l’asserita "estendibilità" degli indizi a carico del fratello.

Nel ricorso si evidenzia, altresì, per un verso, l’assenza nell’ordinanza impugnata, (a) di una adeguata disamina delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, di cui si riportano ampi stralci e si illustrano diffusamente le molte e gravi imprecisioni ed inesattezze non rilevate dai giudici del riesame; (b) della pur doverosa e necessaria verifica della loro attendibilità intrinseca ed estrinseca, ritenuta insussistente specie con riferimento alle propalazione dello Spagnuolo; (e) di riscontri individualizzanti, delineandosi, piuttosto, dal loro contenuto (e soprattutto da quelle di F., D., G. ed A.) la sostanziale "inutilità" del ricorrente ai fini della realizzazione degli scopi del sodalizio, in quanto, se nel costrutto accusatorio F.N. viene descritto come una sorta di "intermediario tra il clan e gli enti locali sui quali avrebbe esercitato influenza politica", il ricorrente rivestirebbe, in definitiva, il ruolo di "intermediaro dell’intermediario", assolutamente incompatibile, per il suo carattere "secondario", con quello "tipico" di concorrente esterno, scavalcato addirittura da tal D.P., nella funzione di "braccio destro" del fratello N..

2.1.2 – Censure non dissimili vengono prospettate, in ricorso, anche con riferimento all’imputazione di cui al capo 38 della rubrica, nel senso che i giudici del riesame, ad avviso del ricorrente, hanno omesso di fornire adeguata risposta alle deduzioni difensive relative alla sussistenza di gravi indizi ed alla configurabilità dell’aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7, ritenendo illogicamente la posizione del ricorrente speculare a quella del fratello N., senza adeguatamente valutare, in particolare, che l’indagato, nel 2004, aveva ceduto in via definitiva la propria quota nella società di famiglia e che tutte le successive vicende societarie avevano coinvolto esclusivamente l’altro indagato.

2.1.3 – Nel ricorso si contesta, infine, anche la sussistenza delle esigenze cautelari, rimarcando, per un verso, il carattere solo relativo della presunzione di pericolosità sociale ex art. 275 cod. proc. pen., comma 3 e la totale assenza di una valutazione in concreto dell’effettiva sussistenza delle suddette esigenze, specie tenuto conto:

1) della interruzione del rapporto con la Ecocampania, risalente al 2004;

2) della dismissione di cariche politiche da parte del F. N.;

3) del fallimento della Ecocampania, come da visura allegata alla memoria depositata all’udienza del 22/7/2010;

4) dell’avvenuto arresto di S.N., presunto riferimento degli indagati, del S.G. e degli altri soggetti con i quali il ricorrente sarebbe "entrato in rapporto";

5) della incensuratezza del ricorrente;

6) delle estorsioni patite dal ricorrente e dal fratello, come da documentazione allegata alla memoria difensiva in atti;

7) dalla restrizione cautelare imposta al F.N., ritenuto, secondo la ricostruzione accusatone, il reale titolare di "poteri di condizionamento" politico-imprenditoriali;

sotto altro profilo, l’infondatezza, anche alla luce della più recente giurisprudenza della corte costituzionale, dell’assunto secondo cui, per il venir meno della presunzione sarebbe necessaria la prova "dell’avvenuto scioglimento dell’associazione, ovvero dell’avvenuto recesso dell’indagato", nel caso in esame, del resto, neppure ipotizzabile attesa la contestazione del concorso esterno.

2.2.1. – Quanto poi al ricorso proposto nell’interesse di F. N., nello stesso si denuncia, con il primo motivo d’impugnazione, l’illegittimità della decisione impugnata per violazione di legge e vizio di motivazione, relativamente alla ritenuta sussistenza di gravi indizi a carico dell’indagato, con riferimento all’imputazione di concorso esterno in associazione mafiosa, avuto riguardo, per un verso, all’insufficienza delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, per la loro contraddittorietà ed incongruenza logica, a dimostrare l’effettivo "apprezzabile contributo" fornito dal F., emergendo in realtà dal contenuto delle stesse quale trasfuso nell’ordinanza impugnata, come l’impresa gestita dall’indagato fosse sottoposta ad estorsioni, avesse subito ripetuti danneggiamenti, fosse stata costretta a rinunciare a gare di appalto, mancando, in particolare, un adeguato apparato motivazione, relativamente alla questione, pure sollevata in sede di riesame ed assolutamente rilevante, relativa alla necessaria distinzione tra la figura "dell’imprenditore colluso" propria del concorrente esterno e quella dell’imprenditore vittima, nella quale difetterebbe, invece, ad avviso del ricorrente, l’elemento soggettivo del reato, risultando, in particolare, illogica la spiegazione fornita dai collaboratori in merito alla "divisione degli utili" con lo S., quale socio occulto dell’impresa.

2.2.2. – Con il secondo motivo, si deduce, ancora, la illegittimità della conferma dell’ordinanza cautelare, relativamente all’applicazione della misura cautelare con riferimento anche alla tentata turbativa d’asta, emergendo dal compendio indiziario, costituito esclusivamente da colloqui che non riguardano direttamente l’indagato, a tutto concedere, soltanto la percezione da parte del F. di denaro da utilizzare per il pagamento di una tangente al pubblico ufficiale che avrebbe dovuto compiere materialmente il comportamento diretto ad alterare lo svolgimento della gara, atto meramente preparatorio, mancando però sicuri elementi indiziari, vuoi relativamente all’effettiva percezione della somma da parte dell’indagato, vuoi relativamente ad una sua adesione al programma criminoso.

2.2.3. – Con il terzo motivo, infine, si contesta anche la legittimità delle imputazioni per interposizione fittizia, evidenziandosi che secondo lo stesso compendio indiziario, la cessione delle quote della Ecocampania sarebbe stata posta in essere per ottenere il rilascio della certificazione antimafia, e non già per eludere le disposizioni in materia di prevenzione patrimoniale e sequestro preventivo e confisca dei beni, come richiesto dalla norma ìncriminatrice.

Motivi della decisione

1. – Le impugnazioni proposte nell’interesse di F.L. e di F.N. sono basate su motivi infondati e vanno per ciò rigettate. 1.1. – Con riferimento alle pur articolate deduzioni svolte in entrambi i ricorsi, che attengono alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico dei ricorrenti relativamente a tutti i reati ad essi contestati ed alla sussistenza dell’aggravante – censure che per la loro sostanziale omogeneità, ben possono venire esaminate unitariamente – è opportuno premettere che è consolidato orientamento di questa Corte ritenere che, per l’applicazione di una misura cautelare in questa fase del procedimento è richiesto solo il requisito della gravita degli indizi nel senso che questi devono essere tali da lasciar desumere la qualificata probabilità di attribuzione all’indagato del reato per cui si procede. Orbene nel caso in esame il Tribunale si è adeguato al suddetto principio, ancorando il proprio giudizio ad elementi specifici risultanti dagli atti – solo sommariamente illustrati al paragrafo 1.1 – tanto da trarre dalla loro valutazione globale un giudizio in termini di elevata probabilità circa l’attribuzione dei reati contestati all’indagato, evidenziando per ognuno dei fatti in contestazione ed in particolare per l’imputazione associativa, l’esistenza di plurime fonti d’accusa a carico del ricorrente, tutte sufficientemente precise e individualizzanti. I fatti, i "moventi" e il contesto che rendono credibile siffatte accuse risultano inoltre confermati anche aliunde.

L’apprezzamento e la valutazione del complesso materiale indiziario è adeguato ed immune da vizi, laddove le argomentazioni, di merito e ripetitive di argomenti già adeguatamente confutati, secondo cui gli indagati sarebbero estranei a logiche delinquenziali ed in realtà vittime essi stessi di attività estorsive, si risolvono in una richiesta di sostanziale "rilettura" del complesso materiale indiziario, non consentita nel giudizio di legittimità.

Al riguardo va infatti ribadito, anche con riferimento al presente procedimento, il principio da tempo enunciato da questa Corte, secondo cui non è compito del giudice di legittimità compiere una rivalutazione del compendio probatorio, sulla base delle prospettazioni dei ricorrenti, esulando dai suoi poteri una "rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali" (Sez. Un. n. 41476 del 25/10/2005, Misiano; Sez. Un. n. 6402 del 2.7.1997, imp. Dessimone, rv. 207944; Sez. Un. n. 930 del 29.1.1996, imp. Clarke, rv. 203428). Non può quindi ravvisarsi nella sentenza impugnata nè una errata applicazione dell’art. 192 cod. proc. pen., comma 2, nè una mancanza di motivazione ai sensi dell’art. 606 cod. proc. pen., lett. e).

1.2. – Infondate risultano, infine, anche le censure sollevate in ricorso con riferimento alla ritenuta sussistenza di esigenze cautelari giustificatrici dell’adozione della misura cautelare in concreto applicata all’indagato, Per il reato associativo vige, infatti, la presunzione di cui all’art. 275 cod. proc. pen., comma 3, e correttamente il Tribunale, oltre a valorizzare il dato della pericolosità del clan criminale in relazione al quale si riferiscono i fatti in contestazione, ha comunque ritenuto, che in assenza di concreti elementi dimostrativi di un effettiva rescissione dei legami tra l’indagato e l’associazione camorristica, nulla consentiva di ritenerla superata.

La stessa norma esclude quindi che possa essere applicata una diversa misura cautelare, dovendo qui ribadirsi il principio, già più volte affermato da questa Corte, secondo cui "la presunzione di pericolosità prevista dall’art. 275 cod. proc. pen., comma 3, opera anche con riferimento alla fattispecie di concorso esterno in associazione di tipo mafioso" (in termini, ex multis, Sez. 6, Sentenza n. 42922 del 21/10/2010, dep. il 02/12/2010, Rv. 248801, imp. Lo Cicero).

2. – Al rigetto delle impugnazioni consegue la condanna per legge di ciascuno dei ricorrenti, al pagamento delle spese processuali.

Non comportando la presente decisione la rimessione in libertà del ricorrente, la cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Dispone trasmettersi a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell’istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 tercod. proc. pen. cod. proc. pen..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna il D.M. n. 44/2011 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento prevede un termine perentorio per le domande di aggiornamento, nonché la cancellazione in caso di domanda tardiva, e le graduatorie stesse (dalla ricorrente specificate) da cui l’istante è stata esclusa.

Visto il comma 1 dell’art. 60 c.p.a. il quale dispone che "in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione";

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione 09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n. 22805 del 12 ottobre 2010 (vedi anche Cass. Civ., SS.UU. n. 3032 dell’8.2.2011);

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– " la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che fa "salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Vista la nota del Sindaco del resistente Comune, con la quale è stato comunicato che è stata a suo tempo rilasciata la richiesta concessione edilizia per la costruzione della stazione radio base, che fu eseguita, ma successivamente messa fuori uso;

vista la conforme dichiarazione a verbale del difensore della ricorrente, con cui ha dato atto che non vi è più interesse alla definizione del ricorso;

che va dunque dichiarata l’improcedibilità di quest’ultimo;

che le spese possono restare compensate tra le parti in causa;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.
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