Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La sentenza della CTR del Lazio 28.5.2007 n. 68 in totale riforma della decisione di prime cure ha rigettato la domanda di rimborso del contribuente R.A., dirigente Enel in quiescenza ed iscritto a forma di previdenza integrativa aziendale in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124 (a seguito di conversione – in virtù di accordo aziendale stipulato in data 16.4.21986 con effetto 1.1.1986 tra Enel e FNDAI – del precedente rapporto assicurativo sulla vita in rapporto di natura previdenziale integrativo mediante istituzione, dapprima, di apposito Fondo denominato PIA e quindi del fondo pensione FONDENEL), avente ad oggetto la restituzione della eccedenza di imposta ritenuta alla fonte dal sostituto di imposta sulla somma – capitale anticipatamente liquidata al dipendente nell’anno 2000 a titolo di previdenza complementare, nella misura pari alla differenza tra la maggiore aliquota prevista per la tassazione separata dei "redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente" e la minore aliquota del 12,50% dovuta per la tassazione dei "redditi di capitale".

La CTR laziale rigettava la istanza di rimborso rilevando che l’accordo 16.4.1986 tra ENEL s.p.a. e FNDAI che prevedeva originariamente la stipula di una polizza vita a favore dei dipendenti era stato successivamente sostituito da forme di previdenza complementare (Fondo PIA e FONDENEL) che non operavano mediante stipula di contratti di assicurazione o di capitalizzazione, con la conseguenza che alla somma capitale erogata al dipendente nell’anno 2001 non doveva applicarsi il regime fiscale (aliquota del 12,50%) previsto dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 42, comma 4 TUIR per i soli redditi di capitali derivanti da contratti di assicurazione o capitalizzazione, ma il diverso regime fiscale previsto per la erogazione di somme assimilabili ai redditi da lavoro dipendente.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il contribuente deducendo due motivi corredati dei quesiti di diritto ex art. 366 bis c.p.c. Ha resistito con controricorso la Agenzia delle Entrate. Il ricorrente ha illustrato le proprie difese con memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. I Giudici di appello dopo aver precisato che dalle norme succedutesi in materia di previdenza complementare emergeva che, ai fini del trattamento fiscale applicabile alle somme capitali erogate agli iscritti a tali forme previdenziali in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993, occorreva distinguere secondo che il capitale fosse stato liquidato o meno in base a contratti di assicurazione sulla vita od a contratti di capitalizzazione (soltanto in quest’ultimo caso potendo trovare applicazione la più favorevole aliquota del 12,50%), rilevavano che, in seguito al recepimento del CCNL 16.5.1985, con Delib. ENEL 5 giugno 1985 era stata originariamente prevista a favore dei dipendenti la stipula di una polizza assicurativa sulla vita e sulla invalidità non dipendente da causa di servizio, ma che, con successivo accordo 16.4.1986 tra ENEL e Federmanager, era stata invece istituita una forma di previdenza integrativa aziendale (c.d.

Fondo PIA), "in sostituzione della predetta polizza vita prevista dall’art. 12, comma 4 del predetto CCNL in data 16.5.1985.

Le forme previdenziali complementari disciplinate dall’accordo aziendale del 1986 non erano ritenute dai Giudici riconducibili agli schemi negoziali del contratto di assicurazione sulla vita o del contratto di capitalizzazione in quanto: 1 – l’art. 6 dell’accordo 1986 prevedeva espressamente la istituzione di una forma previdenziale integrativa in alternativa (e dunque di diversa natura rispetto) a quella di tipo "assicurativo" prevista dal CCNL del 1985;

2 – difettava nell’ENEL la legittimazione negoziale alla stipula di contratti assicurativi non essendo impresa abilitata ai sensi del D.P.R. 13 febbraio 1959, n. 449; 3 – i contributi versati periodicamente dal dipendente venivano ad incrementarsi nel tempo in quanto correlati percentualmente al trattamento retributivo, elemento questo da ritenersi incompatibile con la disciplina dell’assicurazione sulla vita in cui invece i premi corrisposti periodicamente avevano importo equivalente o decrescente; 4 – la durata del rapporto previdenziale integrativo, correlata esclusivamente alla cessazione dalla attività lavorativa, contrastava con la disciplina del contratto di assicurazione sulla vita (che prevedeva una durata minima di 5 anni e massima di 25 anni) e con quello di capitalizzazione (essendo la prestazione da corrispondere al momento della quiescenza già predefinita ab origine, senza alcun riferimento ai rendimenti finanziari derivanti dalla gestione dei contributi versati).

2. Il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 41, comma 1, lett. g-quinquies, art. 47, comma 1, lett. h- bis, art. 16, comma 1, lett. a-bis, art. 17 e art. 42, comma 4 TUIR – ante e post riforma del D.Lgs. n. 47 del 2000-; L. n. 482 del 1985, art. 6; D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18; D.L. n 669 del 1996, art. 15 conv. in L. n. 30 del 1997, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) (secondo la tesi sostenuta dal ricorrente le prestazioni previdenziali complementari erogate in forma di capitale ai dipendenti iscritti a tali forme in data anteriore alla entrata del D.Lgs. n. 124 del 1993 non sarebbero assimilabili ai redditi di lavoro dipendente e soggette a tassazione separata fino all’1.1.2001, come si argomenterebbe dalla innovativa previsione delle prestazioni erogate in forma di capitale contenuta nel D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, lett. a-bis TUIR originariamente non considerate nel D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, lett. a TUIR; il D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18 si riferisce alle prestazioni di previdenza complementare indipendentemente dalle modalità in cui vengono erogate, senza distinzioni in ordine alla derivazione o meno da un titolo assicurativo; la applicazione del 12.50% sui capitali di previdenza integrativa erogati a favore degli iscritti anteriormente alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993 trova fondamento nel D.L. n. 669 del 1996, art. 1, comma 5).

2) violazione del D.Lgs. n. 47 del 2000, art. 12, comma 1 bis introdotto dal D.Lgs. n. 168 del 2001, art. 9; D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 6, comma 1, e art. 18, comma 1 e succ. mod.; L. n. 482 del 1985, art. 6 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) (il ricorrente censura la sentenza della CTR laddove ha ritenuto indispensabile la stipula di un contratto di assicurazione o di capitalizzazione, quando invece era da ritenersi sufficiente ai fini della applicazione del regime fiscale dei redditi di capitale, la osservanza di modalità di gestione di tipo tecnico-finanziario, come emergeva dalle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 47 del 2000 al D.Lgs. n. 124 del 1993, artt. 12 bis e 14 quater).

3. I motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente attesa la intima connessione logica, ruotando la tesi sostenuta dal ricorrente sull’unico tema controverso della assimilabilità o meno della prestazione previdenziale integrativa – corrisposta in forma di capitale – ai redditi di capitale derivanti da contratti di assicurazione sulla vita o di capitalizzazione e sulla conseguente prova del contratto assicurativo o di capitalizzazione.

4. Preliminarmente occorre rilevare come, diversamente da quanto ipotizzato dal ricorrente nella memoria illustrativa, non possa ritenersi sottratta al "thema controversum" la questione relativa all’accertamento della natura giuridica della prestazione patrimoniale erogata al dirigente. E’ appena il caso di osservare in proposito come l’intero impianto difensivo della Amministrazione finanziaria (come è dato evincere dalla lettura della sentenza impugnata) è fondato proprio sulla negazione (per difetto di prova) della qualificazione dell’importo – corrisposto in un’unica soluzione in forma di capitale – come "rendimento" finanziario derivante da contratto di assicurazione o di capitalizzazione. Tanto è sufficiente ad escludere che dalla condotta processuale tenuta nei gradi di merito dalla Agenzia delle Entrate possa desumersi la non contestazione del contenuto della certificazione in data 23.1.2006 con la quale ENEL s.p.a. ha quantificato e definito "rendimento" le somme corrisposte qual capitale al dirigente. Come emerge, infatti, dalla lettura della stessa sentenza di appello la questione della natura delle somme corrisposte al dipendente Enel era stata specificamente sollevata dalla Amministrazione finanziaria proprio in riferimento alla valutazione del contenuto delle clausole dell’accordo aziendale stipulato in data 16.4.1986 tra ENEL s.p.a. e FNDAI, ed alle modalità di gestione degli accantonamenti da parte del Fondo PIA e di FONDENEL evidenziando come le somme accantonate fossero state restituite senza dare apparentemente alcun rendimento, non risultando dimostrati impieghi redditizi dei contributi versati al fondo previdenziale.

Ne segue che oggetto della controversia è proprio la prova della natura reddituale o finanziaria del capitale erogato al dipendente, rimanendo pertanto destituita di fondamento la eccezione di non contestazione del contenuto del predetto documento contabile formulata dal ricorrente.

5. La questione in diritto sottoposta alla Corte concerne il regime fiscale applicabile alle somme erogate in un’unica soluzione ai soggetti iscritti a forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124 recante disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma della L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 3, comma 1, lett. V)) e costituite, in parte da capitale riveniente dai contributi versati, e per il residuo dai rendimenti netti realizzati attraverso la gestione della sorte capitale.

Tale questione ha trovato recente soluzione nella sentenza della Corte a SS.UU. in data 22.6.2011 n. 13642 che dopo aver rilevato:

– che l’assimilazione delle somme corrisposte in forma di capitale a titolo di previdenza integrativa sono state assimilate fiscalmente ai redditi di lavoro dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, comma 9 introdotto dalla L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 9 ma soltanto con riferimento alle prestazioni erogate a favore di soggetti iscritti in epoca successiva all’entrata in vigore del decreto – che per gli iscritti alle forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (e fino alla data dell’1.1.2001 a decorrere dalla quale, a norma del D.Lgs. 18 febbraio 2000, n. 47, art. 2 non e più consentito distinguere, ai fini della applicazione della imposta, tra capitale e rendimento), come i dirigenti Enel iscritti al Fondo di previdenza complementare (ed. Fondo PIA) a capitalizzazione di versamenti ed a causa previdenziale, occorreva, invece, distinguere nell’importo percepito dal dipendente la quota corrispondente agli accantonamenti versati dal lavoratore e dal datore di lavoro e la quota corrispondente al "rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato", la prima assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 6, comma 1, lett. a) e art. 17 TUIR, e la seconda, invece, soggetta alla ritenuta del 12,50% prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 9, ha enunciato il seguente principio di diritto, al quale il Collegio intende uniformarsi: "in tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate informa di capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti e a causa previdenziale prevalente, sono soggette al seguente trattamento tributario: a) per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a), e art. 17, solo per quanto riguarda la "sorte capitale", corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del c.d. rendimento (dovendosi intendere per tale "il rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato": paragr. 6.1. della motivazione) si applica la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6; b) per gli importi maturati a decorrere dall’1 gennaio 2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17".

Orbene venendo all’esame del caso di specie, rileva il Collegio che la pronuncia della CTR laziale non appare conforme all’indicato principio di diritto, in quanto, pur avendo tenuto presente la predetta distinzione tra "quota-capitale previdenziale", avente causa nel rapporto di lavoro, e "quota-rendimenti finanziari" avente causa nella gestione di investimento delle somme accantonate, ed avendo ritenuto applicabile esclusivamente a quest’ultima l’aliquota del 12,50% prevista per i redditi di capitale dalla L. n. 482 del 1985, art. 6 ha poi fatta erronea applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 42, comma 4 TUIR e D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, comma 1 ritenendo ravvisabili "rendimenti" esclusivamente in presenza di contratti di assicurazione o di capitalizzazione, da un lato, omettendo di tenere conto che, a sensi del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 6, comma 1 i fondi pensione amministrano il proprio patrimonio anche mediante stipula di contratti di gestione con società di investimento mobiliare o con società di gestione di fondi comuni di investimento mobiliare (delle quali possono anche sottoscrivere od acquisire quote i partecipazione: in caso di società gestori di fondi comuni c.d. chiusi), non potendo escludersi a priori – come invece sostenuto dai Giudici di appello – forme di investimento degli accantonamenti diverse da quelle riconducibili a uno schema negoziale di tipo assicurativo; dall’altro omettendo di considerare la deroga temporanea dall’obbligo di stipula di specifiche convenzioni con i soggetti autorizzati – imprese assicurative. SIM, società gestione di fondi comuni – disposta del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, comma 1 e 2 a favore delle forme di previdenza integrativa istituite anteriormente alla entrata in vigore della L. 27 dicembre 1997, n. 449 ("alle forme pensionistiche complementari che risultano istituite"), anche in questo caso non essendo possibile escludere a priori, come sostenuto invece dalla CTR laziale, che i fondi pensione in questione abbiano impiegato i contributi accantonati operando sul mercato degli investimenti finanziari al di fuori di contratti assicurativi o di capitalizzazione.

Il vizio di legittimità (error in iudicando) che inficia la sentenza di appello trova immediato riscontro nella mancata specificazione delle risultanze istruttorie in concreto esaminate e ritenute determinanti dai Giudici di merito per ricondurre l’intera somma- capitale corrisposta al dipendente alla "quota-capitale previdenziale", assoggettata a tassazione separata D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ex art. 16, lett. a) TUIR non emergendo dalla sentenza, in particolare, se e da quali atti istitutivi o statutari, da quali delibere disciplinanti l’attività dei fondi PIA e FONDENEL ovvero da quali concreti atti gestionali del patrimonio, la CTR laziale abbia tratto la conclusione secondo cui le somme erogate al dipendente non possano qualificarsi, in tutto od in parte, rendimento derivanti da gestione finanziaria.

In conseguenza il ricorso proposto dal contribuente deve essere accolto e la sentenza impugnata cassata con rinvio al Giudice di appello in diversa composizione affinchè, attenendosi al principio di diritto enunciato dalla pronuncia delle SS.UU. n. 13642/2011 che ha dato uniforme interpretazione alla complessa e farraginosa disciplina normativa succedutasi nel tempo, provveda ad emendare il vizio di legittimità riscontrato.

P.Q.M.

La Corte:

– accoglie il ricorso proposto dal contribuente e per l’effetto cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria della regione Lazio affinchè, attenendosi al principio di diritto enunciato dalla sentenza delle SS.UU. n. 13642/2011, provveda ad emendare il vizio riscontrato nonchè a liquidare le spese del presente giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il P.M. di Taranto impugna il provvedimento di mancata convalida dell’arresto di D.P.G., indagato per il reato di cui all’art. 612-bis c.p. in danno della ex fidanzata B. S..

Il Giudice monocratico di Taranto ha peraltro applicato al prevenuto la misura cautelare del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla parte lesa, a norma dell’art. 282-ter c.p.p..

Deduce il ricorrente violazione di legge per non aver ravvisato il giudice gli estremi della quasi flagranza, ritenendo che gli agenti intervenuti non avessero avuto la percezione del reato, ma si fossero affidati alle indicazioni di un teste, il fratello dell’arrestato, che li aveva allertati in quanto allarmato da un SMS del congiunto che manifestava l’intenzione di recarsi presso l’abitazione dell’ex fidanzata.

Ravvisa il p.m., proprio facendo riferimento al verbale di arresto, la quasi flagranza sulla considerazione per cui le ricerche del D. P. da parte dei carabinieri, allertati dal fratello di questi e destinatari di un’ultima querela sporta dalla parte lesa, non erano cessate fin quando, meno di tre ore dopo i fatti, il D.P. era stato rintracciato presso la propria abitazione e tratto in arresto.

Osserva la Corte che il ricorso è infondato.

E’ giurisprudenza di questa Corte, ormai consolidatale non sussiste lo stato di quasi flagranza, che rende legittimo l’arresto, se l’individuazione del soggetto attivo del reato si fondi non sulla diretta percezione dei fatti da parte di chi opera l’arresto, ma sull’indicazione di terze persone pur presenti ai fatti (v. Cass., sez. 5, 21 giugno 1999, n. 3032; Sez. 2, 18 gennaio 2006, n. 7161;

Sez. 5, 31 maggio 2010, n. 19078).

In tal caso, infatti, si richiede l’apprezzamento di elementi probatori estranei alla ratio dell’istituto e poichè nella specie è risultato che D.P.G. è stato tratto in arresto a seguito delle dichiarazioni rese a s.i.t., il 6.11.10, dal di lui fratello A. al quale il congiunto, particolarmente alterato, aveva manifestato l’intenzione di recarsi sul luogo di lavoro della ex fidanzata con intenti aggressivi, per cui A. aveva ritenuto di dover avvisare i carabinieri ai quali era nota la situazione di tensione esistente tra D.P.G. e B.S., documentata in precedenti denunce di quest’ultima, e che avevano quindi provveduto a rintracciare il D.P.G. presso la propria abitazione, traendolo in arresto, correttamente il giudice ha ritenuto insussistenti le condizioni di cui all’art. 382 c.p.p. per procedere all’arresto del prevenuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna le graduatorie in epigrafe nonché il D.M. n. 42/2009 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consentono l’inserimento del personale docente in tre ulteriori province, rispetto a quella di provenienza, ma sempre "in posizione subordinata (in coda");

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

– che nel riferito contesto e nelle more del giudizio interveniva:

– il comma 4ter, adottato in sede di legge di conversione del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 134 che avrebbereso inefficace, in quanto norma (asseritamente) interpretativa, l’indirizzo giurisprudenziale di cui alla sentenza di questa Sezione (Tar lazio Sez.III bis) n. 10809 in data 27 novembre 2008.

– l’ordinanza n. 00230/2010 di questa Sezione sollevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4ter del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, convertito nella l. 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 51, comma 1, 97, comma 1, 113, comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione;

– l’accoglimento da parte della Corte costituzionale,con sentenza 09 febbraio 2011, n.41 della sollevata questione di legittimità costituzionale con declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 ter d.l. 25 settembre 2009 n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009 n. 167, per violazione dell’art. 3 cost., " posto che introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto a un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell’inserimento "a pettine" dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma anche in quello posteriore all’esaurimento del biennio in questione..", evidenziando in via preliminare che il contrasto di giurisprudenza in merito alla giurisdizione in subiecta materia "….preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010)….)…".

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– "la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che "fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

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Svolgimento del processo

Espongono, in punto di fatto, I.S. ed altri, nella qualità di erede di I.M., D.M.M., nella qualità di erede di I.M., I.G., comproprietari, ciascuno per la quota di propria spettanza e tutti insieme per l’intero, delle aree site in Napoli – Sez. S. Carlo all’Arena – alla Via A. Sogliano in catasto alle particelle 608, 165, 308, 675:

– che, con decreti del 27.8.1981, nn. 1058, 1045, 1048 e 1053 il Sindaco di Napoli, con i poteri del Commissario di Governo, disponeva la requisizione di mq. 4220 delle predette aree per necessità abitative connesse all’evento sismico del novembre 1980 provvedendo ad utilizzare, nell’immediatezza del predetto sisma, tali terreni per l’allocazione di un campo container, e per la realizzazione di una strada di accesso ad esso, con relativa sottostazione di servizio;

– che, successivamente, all’esito della rimozione del campo container, il Comune di Napoli acquisiva, mediante un accordo di cessione bonaria con la proprietà, parte della superficie requisita ove, successivamente, era allocato un edificio scolastico, mentre l’area utilizzata per la realizzazione della strada non era stata oggetto del predetto accordo, né formalmente espropriata dalla P.A.;

– che, adito in data 29.11.1989 il Tribunale di Napoli per ottenere la condanna in solido della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Comune di Napoli alla restituzione del terreno, previa riduzione in pristino dello stato dei luoghi ed, in subordine, la condanna al pagamento del valore venale del bene, oltre al risarcimento del danno per il periodo di occupazione abusiva (o, comunque, al pagamento dell’indennità di requisizione dall’1.1.1986), oltre ad interessi legali e rivalutazione, il predetto Tribunale (dopo che in tale giudizio n. 22831/1990 R.G. il C.T.U. aveva accertato che la superficie di terreno illecitamente trasformata dal Comune di Napoli era di mq. 3.072,15 con lunghezza di circa ml. 225,00 e larghezza media di circa ml. 14,00, attualmente era destinata all’accesso dell’edificio scolastico realizzato nonché al completamento dell’allacciamento tra Calata Capodichino e Via A. Sogliano) con sentenza n. 1600/95 del 13.12.1995, riconosceva la sola legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio condannandola alla restituzione dell’immobile previa rimessione in pristino, mediante l’eliminazione della strada, oltre al pagamento di varie somme a titolo risarcitorio;

– che, nonostante, a seguito della predetta sentenza l’Amministrazione Comunale, con successiva nota prot. n. 229/31001 del 25.6.2002, a firma del Dirigente del Servizio Patrimonio e Demanio avesse riconosciuto che sulla proprietà degli esponenti era stata realizzata in assenza di provvedimento espropriativo un tronco stradale di comunicazione tra le strade "Calata Capodichino e Via U. Masoni, denominandolo Via Sogliano", a distanza di circa trent’anni dalla occupazione e dalla sua trasformazione, il Comune di Napoli non aveva mai avviato, in contraddittorio con i privati, alcun procedimento volto alla sottoscrizione di un accordo traslativo del bene, previo integrale ristoro del valore venale del medesimo e del danno subito, né all’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante;

– che, a fronte dell’illegittima inerzia della P.A. gli esponenti notificavano in data 3.6.2010 istanza ai sensi dell’art. 2 L. n. 241 del 1990 e dell’art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001, invitando e diffidando il Comune di Napoli ad adottare nei termini di legge e nel rispetto delle garanzie procedimentali il provvedimento coattivo di acquisizione in funzione sanante ex art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001, ma, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità del citato art. 43 con la sentenza n. 293 dell’8.10.2010, il T.A.R. della Campania, Quinta Sezione, con sentenza 27.1.2011, n. 483 dichiarava inammissibile il ricorso;

– che, per effetto della sentenza de qua, in data 6.7.2011, gli istanti notificavano ulteriore atto di diffida al Comune di Napoli a mezzo della quale chiedevano la restituzione delle aree oggetto di causa attualmente destinate ad asse viario non avendo, però, ricevuto alcun riscontro, per modo che, essendo nelle, more, sopravvenuta in data 15.7.2011 la L. n. 111 del 2011 che introduceva nel D.P.R. n. 327 del 2001 il nuovo art. 42 bis disciplinante l’utilizzazione sine titulo di un bene per scopi di interesse pubblico, in data 7.9.2011, diffidavano nuovamente il Comune di Napoli a procedere all’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune di Napoli dei fondi predetti, ai sensi e per gli effetti del novellato art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001.

Tanto premesso e preso atto che anche tale diffida esito alcuno aveva avuto, gli esponenti, con ricorso notificato il 17.10.2011 e depositato il giorno successivo, impugnavano, innanzi a questo Tribunale, il silenzio-rifiuto del Comune di Napoli formatosi sull’istanza del 6.7.2011 ed, in subordine, su quella del 7.9.2011 deducendo profili di violazione di legge (art. 2 L. n. 241 del 1990, come modificato dalla L. n. 80 del 2005; art. 97 Cost., in connessione con l’art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001; artt. 3 e 97 Cost. e dei principi di correttezza, economicità e speditezza dell’azione amministrativa; art. 41 Cost.; violazione dei principi sanciti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001).

Al riguardo i ricorrenti evidenziano che nel precedente giudizio definitivo con sentenza n. 27.1.2011, n. 483 del T.A.R. Campania, Sezione Quinta, il giudice adito. non avrebbe dichiarato l’obbligo di provvedere del Comune unicamente in quanto, nelle more del giudizio, sarebbe intervenuta la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, ma, reintrodotta con l’art. 42 bis, a far data del 17.7.2001, l’acquisizione coattiva in funzione sanante, nel citato D.P.R., alcun ostacolo vi sarebbe alla dichiarazione dell’obbligo di provvedere.

Nel caso di specie, i ricorrenti, proprietari di terreni requisiti dal Comune sin dal 1981 ed, in parte utilizzati, prima per l’accesso al campo container e, poi, per la realizzazione di una strada comunale di accesso ad un edificio scolastico, annoverata tra le strade comunali ed inserita nella toponomastica cittadina, sin dal 1988 avrebbero intrapreso nei confronti del Comune di Napoli azioni giudiziarie per la tutela dl loro diritto di proprietà, senza ricevere, allo stato, né la restituzione del terreno, né il pagamento delle indennità e del controvalore economico del bene e l’unica legittima interpretazione da darsi al citato art. 42 bis sarebbe nel senso di attribuire alla P.A. la facoltà di valutare discrezionalmente se procedere all’acquisizione del bene o alla sua restituzione al proprietario ma, nelle ipotesi in cui la trasformazione del suolo e la destinazione alla pubblica utilità ne rendessero impossibile la restituzione (fermo restando, in ogni caso, l’inesistenza di qualsiasi automatico effetto di occupazione appropriativa attraverso la c.d. accessione indiretta), sussisterebbe l’obbligo di adottare il provvedimento di acquisizione coattiva in funzione sanante.

L’intimato Comune si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, stante l’inconfigurabilità di alcun obbligo di provvedere a suo carico così come richiesto dai ricorrenti.

Alla Camera di Consiglio del 15 dicembre 2011 il ricorso era ritenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. Per una migliore comprensione della fattispecie in esame ed, in particolare, per individuare la fonte e la consistenza dell’obbligo di provvedere del Comune di Napoli per il quale si contende, è opportuno che l’esposizione in fatto offerta dai ricorrenti, venga integrata alla luce delle precisazioni offerte dal Comune di Napoli nella memoria depositata in giudizio in data 25.11.2011.

A seguito di citazione del 29.11.1989 nei confronti del Ministero del Bilancio, del C.I.P.E., del Funzionario C.I.P.E. Delegato ex art. 84 L. n. 219 del 1981, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Comune di Napoli, i ricorrenti ottennero dal Tribunale di Napoli; Sezione I, la sentenza per loro favorevole n. 1600/96 che condannava la sola Presidenza del Consiglio dei Ministri a restituire l’area di proprietà degli attori su cui era stata realizzata la strada di accesso all’edificio scolastico ed al risarcimento del danno per il mancato godimento del fondo dal periodo successivo al 31 dicembre 1985.

Nel giudizio di appello proposto avverso tale sentenza dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, a motivo di non ritenersi quest’ultima legittimata passiva nel giudizio de quo, la Corte di Appello di Napoli, Sezione I, in riforma della sentenza di primo grado, con la sentenza n. 325/99 depositata il 12.2.1999, si limitò a dichiarare, in ordine alle domande di restituzione e di risarcimento danni da occupazione illegittima, il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri per risultare legittimato passivo alla restituzione ed al risarcimento unicamente il Comune di Napoli; tuttavia non si poté condannare a tanto il Comune di Napoli, non avendo i convenuti – attuali ricorrenti – per libera disposizione del proprio interesse processuale, reiterato, secondo normali criteri di diligenza, le richieste di condanna nei confronti di tutti i soggetti (ed, in particolare, del Comune di Napoli) originari convenuti con la citazione del 29.11.1989 e neppure ritennero di proporre ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello.

In forza del titolo costituito dalla suddetta sentenza della Corte di Appello n. 325/99 alcuni dei comproprietari, non compresi tra gli attuali ricorrenti, non tenendo conto che l’art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998 – riprodotto dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000 – chiaramente individuasse nel giudice amministrativo l’Autorità cui ricorrere in caso di procedura ablatoria divenuta successivamente illegittima (nella specie, dopo la scadenza dei decreti fissati al 31.12.1995) si attivarono innanzi al giudice ordinario per ottenere la restituzione dell’area ed il risarcimento danni innanzi al giudice ordinario, ma quest’ultimo, con sentenza n. 10913/01 depositata il 14 settembre 2001, dichiarò il difetto di giurisdizione del Tribunale di Napoli in favore del giudice amministrativo.

A tal punto – sempre secondo la ricostruzione della difesa comunale – non riuscirebbe a comprendersi perché i comproprietari che avevano agito sino a quel momento ed anche gli attuali ricorrenti, invece di attivarsi processualmente innanzi al T.A.R. Campania, riproponendo, nei confronti del Comune di Napoli, le medesime domande restitutorie e risarcitorie, sulla base dell’actio iudicati (che, come noto, si prescrive in dieci anni) nascente dalla sentenza della Corte di Appello che riconosceva il Comune di Napoli in via definitiva quale unico soggetto obbligato alla restituzione ed al risarcimento, preferivano (in un primo tempo solo Improta Pasquale, Marco, Mariachiara e Flavio, e, successivamente, anche tutti gli attuali ricorrenti) diffidare il Comune di Napoli a concludere il procedimento ablatorio "con la definizione della proprietà e la conseguente liquidazione di tutte le somme dovute ai comproprietari", per tal guisa manifestando un interesse alla percezione dell’indennità di espropriazione, piuttosto che del risarcimento del danno.

Il successivo ricorso proposto avverso il silenzio-rifiuto formatosi sulla predetta diffida con sentenza del T.A.R. Campania n. 917/2003 del 18 febbraio 2003 – confermata dal Consiglio di Stato, Quarta Sezione n. 5167/2003 del 15 settembre 2003 – fu dichiarato inammissibile atteso che "la controversia in esame non attiene ad un procedimento ablatorio che il Comune non ha ancora definito, ma ad un comportamento dell’Amministrazione lesivo di un diritto soggettivo del privato, la tutela del quale presuppone l’instaurazione di un ordinario giudizio di legittimità preordinato ad ottenere la restituzione e/o il risarcimento del danno.

Preso atto, per quanto anzidetto dell’insussistenza di alcun obbligo del Comune di Napoli di adottare un provvedimento di acquisizione coattiva in funzione sanante ex art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001, non dovendo, nella fattispecie, essere esercitata alcuna potestà pubblica, correlata ad una posizione di interesse legittimo dei proprietari interessati alla restituzione delle aree, originariamente requisite e successivamente illegittimamente detenute dallo stesso Comune di Napoli, in relazione alla scelta di acquisire le aree stesse ovvero restituirle, la resistente difesa conclude nel senso che in questa sede gli attuali ricorrenti con l’istanza notificata al Comune e connesso ricorso avverso il silenzio ripropongono, di fatto, le medesime domande giudiziali avanzate da altri comproprietari nei sopra menzionati ricorsi proposti innanzi al T.A.R. Campania (n. 8024/2002 R.G.) ed in appello al Consiglio di Stato (n. 2831/2003 R.G.) e dichiarati inammissibili.

2. Tanto precisato in punto di fatto, nel merito, il ricorso è fondato, e nei limiti di quanto si andrà esponendo, deve essere accolto.

3. L’art. 2 della L. n. 241 del 1990 ha fissato un principio generale secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso; in particolare, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della suddetta disposizione la P.A. è tenuta a definire i procedimenti attivati dai privati entro il termine di 90 giorni dal deposito della relativa istanza.

L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo in parola non sussiste soltanto nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: C. di S., Sez. IV, n. 69/1999; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 5014/200); b) istanza manifestamente infondata (ex multis: C. di S., sez. IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1969/2002); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: C. di S., Sez. VI, n. 4592/2001).

4. E’ a dir subito che, nella memoria depositata in giudizio in data 25.11.2011 la difesa del Comune resistente, sul presupposto della manifesta infondatezza dell’istanza, contesta l’esistenza di un obbligo di provvedere a suo carico asserendo che, "come la stessa controparte ha riconosciuto in ricorso, la normativa sopravvenuta dell’art. 42 bis riserva una facoltà alla P.A. e non un obbligo. Conseguentemente, in linea con i principi fissati dal Consiglio di Stato, rispetto all’analoga domanda prospettata anni addietro, il ricorso non può che essere inammissibile.

Gli odierni ricorrenti, infatti, sono proprietari del bene e quindi essi vantano un diritto soggettivo pieno alla restituzione dalla P.A., in contrapposta situazione di soggezione; pertanto, in capo al Comune di Napoli non vi è alcun obbligo di provvedere, perché, nella fattispecie, non deve essere esercitata alcuna potestà pubblica cui è correlata una posizione di interesse legittimo dei proprietari interessati alla restituzione delle aree, originariamente requisite e successivamente illegittimamente detenute dal Comune di Napoli, in relazione alla scelta di acquisire le aree stesse ovvero restituirle.

I comproprietari ricorrenti devono attivarsi nelle sedi e nei modi opportuni per ottenere la restituzione ed il risarcimento della loro area ovviamente se dalla P.A. verrà ritenuto opportuno, secondo scelte che devono avere a presupposto la comparazione degli interessi in gioco e l’eventuale valutazione di prevalenza dell’interesse pubblico, si invocherà la facoltà di cui all’art. 42 bis".

5. La prospettazione del resistente Comune non è condivisibile, atteso che, proprio alla stregua della ricostruzione in fatto offerta dal medesimo Comune si appalesa l’esistenza di un obbligo di provvedere posto a suo carico, salvo approfondirne la natura tenendo conto che, come rilevato in giurisprudenza, obbligo siffatto potrebbe scaturire non solo da peculiari previsioni legislative e regolamentari, ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia ed equità imporrebbero l’adozione di provvedimenti o, comunque, lo svolgimento di un’attività amministrativa alla stregua dei principi posti in via generale dall’art. 97 Cost.

6. I ricorrenti, nella memoria difensiva depositata in data 12.12.2011 replicano alla difesa comunale affermando che, avvalendosi della disposizione introdotta dall’art. 42 bis del D.P.R. n. 327 del 2001, nel testo introdotto dall’art. 34, comma 1, D.L. n. 98 del 2011, hanno chiesto l’annullamento del silenzio-inadempimento formatosi sull’istanza da loro notificata al Comune di Napoli in data 8.9.2011 con la quale diffidavano quest’ultimo (non ad adottare tout court il provvedimento di acquisizione coattiva ex art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001, ma) ad attivare il procedimento amministrativo volto all’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune di Napoli di un bene immobile utilizzato per scopi di interesse pubblico in assenza di un valido ed efficace decreto di esproprio, ai sensi e per gli effetti della sopravvenuta in data 15.7.2011 la L. n. 111 del 2011 del 15.7.2011 che reintroduceva nel D.P.R. n. 327 del 2001 il novellato art. 42 bis disciplinante l’utilizzazione sine titulo di un bene per scopi di interesse pubblico.

Sul punto asseriscono che la norma di cui al citato art. 42 bis deve essere interpretata in via sistematica con i principi costituzionali e comunitari in materia di tutela del diritto di proprietà e con i principi generali dettati dalla legge sul procedimento amministrativo, per modo che, se al provvedimento finale deve attribuirsi pur sempre natura discrezionale, tanto non può escludere l’obbligo della P.A. di avviare il procedimento volto all’acquisizione del suolo ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001 e di adottare il provvedimento finale, nei termini di legge, che potrebbe avere qualunque contenuto, anche sfavorevole all’istanza dell’interessato.

7. D’altronde i medesimi ricorrenti, hanno chiesto, sia pure in subordine, anche l’annullamento del silenzio-inadempimento formatasi sulla precedente istanza notificata in data 6.7.2011, con cui diffidavano il Comune di Napoli alla restituzione delle aree, attualmente destinate ad asse viario.

Orbene, alla stregua di una lettura ed una considerazione congiunta di entrambe predette istanze, in funzione di una ricostruzione unitaria della volontà effettivamente manifestata dagli istanti, è possibile pervenire alla conclusione che essi null’altro pretendevano dal Comune di Napoli che l’attivazione di un procedimento volto a definire la sorte dei beni rimasti sempre di loro proprietà, ma mai restituiti, anzi irreversibilmente trasformati dal Comune di Napoli per la realizzazione di un’asse viario di accesso, prima al campo container e, poi, all’edificio scolastico.

8. Pertanto, escluse senz’altro le fattispecie, sub a) e sub c) ed escluso, altresì, che l’istanza de qua risulta ictu oculi infondata sub lettera b) – contrariamente a quanto argomentato dal resistente Comune – nel caso dei ricorrenti, sussiste l’obbligo per l’intimato Comune di adottare un provvedimento espresso, debitamente motivato, sulle istanze del 6.7.2011 e dell’8.9.2011 adottando un provvedimento espresso debitamente motivato (di restituzione ovvero di acquisizione coattiva in funzione sanante ex art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001) in ordine alla sorte da riservare alle aree di loro proprietà, delle quali – come riconosciuto anche dal Comune di Napoli – sono stati da tempo illegittimamente spossessati per essere poi irreversibilmente trasformate.

9. Ne deriva che, nel caso di specie, attivato il procedimento con le istanze del 6.7.2011 e dell’8.9.2011, così come correttamente intese, sussisteva l’obbligo da parte del Comune di concluderlo con un provvedimento espresso debitamente motivato.

10. In definitiva il ricorso è fondato sotto il profilo della illegittimità del silenzio dell’Amministrazione serbato sulle istanze sulle istanze del 6.7.2011 e dell’8.9.2011 e, nei limiti di quanto sopra rilevato, va accolto con il conseguente annullamento del silenzio-rifiuto sulle stesse formatosi.

Deve, pertanto, ordinarsi all’Amministrazione intimata di emanare un provvedimento espresso in esito alle istanze 6.7.2011 e dell’8.9.2011 entro un termine non superiore a 30 giorni dalla notificazione o comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza.

11. Le spese giudiziali, come di regola, seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 5289/2011 R.G.)

proposto da I.S. ed altri, nella qualità di erede di I.M., D.M.M., nella qualità di erede di I.M., I.G., così dispone:

lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il silenzio rifiuto serbato dal Comune di Napoli sulle istanze del 6.7.2011 e dell’8.9.2011, ordinando a quest’ultimo di provvedere, adottando i provvedimenti necessari ad attivare e concludere il procedimento di cui alle predette istanze, nel termine di 30 giorni dalla notificazione o comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza.

Dispone, altresì, in caso di ulteriore inottemperanza, che, in luogo della predetta Amministrazione ed a richiesta di parte provvederà, se già non provveduto, il Commissario ad acta, che s’intende sin d’ora nominato nella persona del Prefetto pro-tempore della Provincia di Napoli, con facoltà di delega ad idoneo Funzionario della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli cui è preposto.

b) condanna il resistente Comune al pagamento in favore della società ricorrente delle spese giudiziali complessivamente quantificate in Euro 1500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.