Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza della Corte di Cassazione, I Sezione n. 20980 del 1° agosto 2008, della cui esecuzione è questione, il Comune di Rotondi è stato condannato al pagamento in favore di D’Onofrio Francesco dell’importo di euro 64.800,00, da rivalutare secondo gli indici ISTAT a decorrere dal 1° luglio 1988 e, dalla stessa data con gli interessi al tasso legale sulle somme via via rivalutate. Successivamente, a mezzo di atto notarile, il credito vantato dal sig. D’Onofrio Francesco, comprensivo di sorte capitale, rivalutazione ed interessi, il tutto per un ammontare di euro 238.402,03 è stato acquistato dalla società ricorrente, la quale afferma in ricorso di aver anche regolarmente comunicato al Comune di Rotondi l’intervenuta cessione.

Di qui la proposizione del presente ricorso per ottemperanza con cui è chiesto all’adito Tribunale di voler ordinare al Comune di Rotondi di dare esecuzione alla citata sentenza della Corte di Cassazione mediante il pagamento in favore della ricorrente società della somma liquidata in tale sede, maggiorata di interessi e rivalutazione, per un importo complessivo di euro 238.402,03, con richiesta di nomina di commissario ad acta in ipotesi di perdurante inerzia dell’amministrazione.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale che contesta la sussistenza di una sua inerzia nel provvedere al pagamento prescritto dalla sentenza della cui esecuzione si tratta. In particolare, il Comune di Rotondi espone di aver corrisposto al D’Onofrio Francesco, dante causa della società odierna ricorrente, lire 332.540.000 con deliberazione del consiglio comunale n. 30 del 18 marzo 1996, a seguito della sentenza del tribunale di Avellino che per i fatti per cui era causa aveva condannato lo stesso Comune al pagamento della somma sopra richiamata. Espone ancora il Comune di aver effettivamente operato il disposto pagamento a mezzo di assegni circolari, puntualmente indicati nel controricorso e di cui è allegata allo stesso fotocopia. In altri termini, afferma di non essere tenuto ad alcun pagamento, spianandosi altrimenti la strada ad un inammissibile bis in idem.

E comunque il Comune eccepisce la nullità e la inefficacia della cessione del credito dedotta da parte ricorrente e quindi improduttiva di effetti nei suoi confronti sia perché non notificata, sia per insussistenza della ragione creditoria.

Alla camera di consiglio del 14 luglio 2011 il ricorso viene trattenuto in decisione.

Il ricorso per esecuzione di giudicato è inammissibile difettando la ricorrente società della necessaria legittimazione attiva per non aver fornito la prescritta prova della avvenuta comunicazione al Comune (ceduto) della intervenuta cessione.

Non sussiste, infatti, alcuna legittimazione ad agire per il cessionario senza la prova della cessione del credito. La natura consensuale di tale contratto comporta che il credito si trasferisca dal patrimonio del cedente a quello del cessionario per effetto dell’accordo, mentre l’efficacia e la legittimazione del cessionario a pretendere la prestazione dal debitore conseguono alla notifica o all’accettazione del contraente ceduto (cfr. Cassazione civile, sez. III, 16 novembre 2010, n. 23093), il che non è avvenuto nel caso di specie.

Ferma quindi la inammissibilità del ricorso per la vista ragione, deve il Collegio comunque rilevare come parte ricorrente non abbia replicato al rilievo del resistente Comune in ordine all’avvenuto pagamento, invero in epoca risalente, degli importi di cui alla sentenza del Tribunale di Avellino, poi conducente alla decisione della Corte di Cassazione di cui è questione.

Conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) dichiara il ricorso per esecuzione di giudicato, di cui in epigrafe, inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio in favore del resistente Comune di Rotondi, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva e CAP, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe la corte d’appello di Catania confermò la sentenza emessa il 30.9.2009 dal GUP del tribunale di Catania, che aveva dichiarato L.T.M.E. colpevole dei reati: A) di violenza sessuale in danno della figlia M.; B) di lesioni aggravate in danno della cognata G.N., e con l’attenuante del vizio parziale di mente equivalente all’aggravante, lo aveva condannato alla pena di anni 4 e mesi 4 di reclusione per il reato di cui al capo A) e di mesi 6 di reclusione per quello di cui al capo B), applicando la misura di sicurezza del ricovero in una casa di cura e custodia per un anno a fine pena.

L’imputato propone ricorso per cassazione deducendo:

1) mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla valutazione della imputabilità dell’imputato. Osserva che la corte d’appello aveva disposto una nuova perizia sullo stato psichico dell’imputato al momento della commissione dei fatti. I periti si sono però limitati a controllare l’imputato dopo che egli da oltre un anno era stato ininterrottamente compensato con terapia, senza ricreare le condizioni dello stress che attraversava al momento del fatto. La corte d’appello quindi ha omesso di motivare sul primo motivo di appello con il quale si era evidenziato che la perizia svolta nell’altro processo (che aveva accertato la totale mancanza di imputabilità) si riferiva ad un fatto compiuto il 17.6.2008, mentre il reato di cui al capo B) è stato commesso il (OMISSIS), sicchè era evidente che le condizioni psichiche erano le medesime. Nè la corte ha motivato sulle circostanze che potrebbero averle mutate. In ogni caso la corte non ha accertato l’elemento decisivo, e cioè se l’imputato, non compensato farmacologicamente al momento dei fatti, avesse in situazioni di stress il potere di controllo sui propri impulsi. Non è stato poi spiegato perchè si sono condivise le conclusioni dell’ultima perizia, nonostante questa non avesse risposto al quesito posto.

2) violazione degli artt. 533 e 530 cod. proc. pen. Lamenta che comunque la corte non ha preso in considerazione la contraddittorietà delle tre perizie presenti in atti e soprattutto il fatto che la prima era stata fatta sull’imputato in assenza di trattamento farmacologico, mentre le altre due erano state fatte su soggetto compensato. La contraddittorietà della prova comportava l’applicazione dell’art. 530, comma 2 e non dell’art. 533 cod. proc. pen.. In ogni caso l’imputato andava assolto con la formula dubitativa di cui all’art. 530 cod. proc. pen., comma 3 perchè l’ultima perizia, non rispondendo al quesito, lascia in vita il dubbio sulla capacità di intendere e di volere.

3) mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sua responsabilità. Lamenta che la corte non ha risposto alle specifiche doglianze sollevate con l’atto di appello col supporto di puntuali richiami agli atti del procedimento. La richiesta di escutere il medico dell’ospedale di Ragusa – che, contrariamente a quanto ritiene la corte d’appello, era stato perfettamente individuato ed il cui nome era stato indicato nella richiesta al PM – che aveva redatto la cartella clinica la notte del 3.6.2008, era chiaramente diretta, in un processo che si basa sulle sole dichiarazioni della persona offesa, a valutare l’attendibilità di quest’ultima, che in quella occasione aveva denunciato stupri e pratiche sessuali subiti da un numero imprecisato di dipendenti dell’ospedale. L’episodio inoltre era avvenuto appena tre giorni prima delle prime acquisizioni probatorie. La corte d’appello ha respinto la richiesta con una motivazione manifestamente illogica richiamando la capacità di intendere e di volere della teste, che non ha nulla a che vedere con la sua attendibilità.

Lamenta poi che la corte non ha spiegato perchè era attendibile la ricostruzione degli eventi specie sul piano cronologico, e non ha motivato sulle specifiche eccezioni sollevate sul punto con l’impugnazione, nonostante le carenze della sentenza di primo grado.

La corte, nonostante le avesse utilizzate come riscontro, ha anche omesso di valutare le censure difensive fondate sulle stesse dichiarazioni della ragazza e tendenti a dimostrare come le foto non riguardassero la vittima. Analogamente non è stata spiegata la ragione per la quale non è stato dato alcun rilievo al mancato ritrovamento di un oggetto particolare descritto dalla ragazza, nonostante sia stato ritrovato tutto il restante materiale pornografico. La corte ha poi compiuto un vero travisamento della prova in relazione ai certificati medici, che escludono (e non confermano) la presenza di segni di violenza sessuale e di lacerazioni imeneali. Nemmeno è stata data risposta alle doglianze difensive relative alla circolarità della prova ed alle discrepanze e contraddittorietà delle deposizioni.

4) mancanza di motivazione in ordine al reato di cui al capo B) e segnatamente mancata indicazione delle certificazioni mediche che attesterebbero una lesione aggravata ex art. 583 cod. pen., 1, n. 1 e contraddittorietà della motivazione sul punto dato che il referto di pronto soccorso certificava una prognosi di 30 giorni e non vi erano elementi per ritenere che la malattia fosse durata un tempo superiore. La corte d’appello ha omesso di pronunciarsi sul punto. In assenza di prova sulla sussistenza dell’aggravante in questione il fatto andava qualificato ex art. 582 cod. pen., con conseguente improcedibilità dell’azione per mancanza di querela.

5) contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione e violazione di legge in riferimento alla mancata applicazione della continuazione, sebbene poche righe prima la stessa corte d’appello avesse affermato che l’episodio di cui al capo B) costituiva la reazione verso la cognata perchè questa suffragava le dichiarazioni accusatorie della figlia. La stessa corte, così, ha evidenziato l’esistenza di un medesimo disegno criminoso.

Nell’imminenza dell’udienza il difensore delle parti civili ha depositato memoria difensiva, con la quale contesta il fondamento del ricorso.

Motivi della decisione

Ritiene il Collegio che i primi due motivi di ricorso siano infondati.

La corte d’appello, infatti, ha con congrua ed adeguata motivazione ritenuto che non vi fosse alcuna incompatibilità tra la perizia svolta in un altro processo (che aveva ritenuto, per il reato in quella sede giudicato, l’imputato totalmente incapace di intendere e di volere) e le perizie svolte nel presente processo che lo avevano invece ritenuto, in relazione ai reati qui giudicati, la prima parzialmente e la seconda totalmente capace di intendere e di volere.

La corte ha invero osservato che vi erano macroscopiche differenze tra le fattispecie concrete rispetto alle quali era stato espresso il giudizio di totale incapacità nell’altro processo e quelle per le quali nel presente processo era stata riconosciuta dai periti in primo grado una capacità grandemente scemata. La corte ha quindi evidenziato che dalle due perizie svolte nel presente processo si ricavava che, sia per gli elementi tipici delle fattispecie, sia per il tempo del commesso reato (che per l’abuso sessuale si era prolungato per molti mesi), sia per la caratterizzazione persono- logica dell’imputato, sia per il suo stato di comprensione e ricezione del disvalore (giuridico ed etico) della sua condotta, doveva ritenersi che al momento in cui aveva posto in essere le condotte contestate nel presente processo l’imputato non era affetto da una totale incapacità di intendere e di volere. D’altra parte, gli stessi periti avevano evidenziato che la valutazione sulla capacità di intendere e di volere può mutare – come è avvenuto nella specie – anche a poca distanza di tempo, a causa delle mutevoli condizioni soggettive, nonchè della diversa percezione e rappresentazione della realtà fenomenica e volizione degli eventi da parte del medesimo soggetto, e del mutevole grado di recepimento del disvalore connesso ad ogni singola azione. Si tratta di una motivazione priva di vizi logici o giuridici, che corrisponde del resto al principio che la malattia psichica tale da escludere la capacità, diagnosticata in un precedente giudizio, è irrilevante in un altro processo, proprio perchè la patologia di cui l’imputato è affetto può essere scemata o guarita. Non sussiste quindi incompatibilità logico giuridica tra due sentenze emesse nei confronti dello stesso imputato per fatti diversi commessi in tempi diversi, delle quali una lo ritenga incapace, e l’altra parzialmente incapace o addirittura capace.

Va d’altra parte anche considerato che, dopo la perizia disposta in primo grado, la corte d’appello, di fronte alle differenti valutazioni tra la stessa e quella compiuta nell’altro processo, ha disposto una nuova perizia affidata a due diversi professionisti, i quali hanno addirittura concluso per la piena capacità dell’imputato. Non può poi convenirsi sull’assunto difensivo secondo cui tutti e quattro i periti nominati nel presente processo sarebbero stati in sostanza degli incompetenti tali da valutare la capacità del soggetto senza tenere conto del fatto che lo stesso era stato sottoposto, per un certo periodo di tempo, a trattamento farmacologico. Una simile tesi, del resto, oltre ad attenere a valutazioni di fatto non proponibili in questa sede, è stata soltanto prospettata dalla difesa in modo del tutto generico, senza che siano stati indicati specifici elementi probatori a suo sostegno e senza che siano stati indicati i punti delle relazioni peritali scientificamente invalidi.

Sono invece fondati gli altri motivi.

Va innanzitutto ricordato che l’imputato, con l’atto di appello, aveva chiesto che fosse tenuta presente ai fini della valutazione della attendibilità delle dichiarazioni accusatorie della persona offesa, la circostanza che questa, quando era stata ricoverata presso l’ospedale di Ragusa aveva denunciato stupri e pratiche sessuali subiti da un numero imprecisato di dipendenti dell’ospedale, denunzia che era risultata completamente falsa e fantasiosa. L’imputato aveva anche chiesto, a questo proposito, che fosse sentito il medico dell’ospedale che aveva redatto la cartella clinica. La corte d’appello ha rigettato la richiesta innanzitutto perchè il medico non era stato compiutamente identificato. La motivazione sul punto è però manifestamente illogica non solo perchè la persona del medico era facilmente individuabile presso l’ospedale di Ragusa, ma anche perchè il nominativo dello stesso si rinveniva nella richiesta (richiamata con la nuova istanza) rivolta nel corso delle indagini preliminari al PM. La corte d’appello ha poi ritenuto irrilevante acquisire tali dati sulle condizioni mentali della persona offesa sia perchè il ricovero in ospedale avvenne a distanza di molto tempo rispetto ai fatti ed alla prime acquisizioni probatorie sia perchè gli accertamenti sanitari avevano dimostrato la capacità di M. di comprendere e rappresentare. Anche sotto questo profilo si tratta di una motivazione manifestamente illogica, in primo luogo perchè la denunzia di stupri fatta durante il ricovero non era avvenuta a distanza di molto tempo dai fatti e dalle prime acquisizioni, dal momento che l’uscita dall’ospedale avvenne il 3 giugno 2008 ed i fatti di cui ad entrambi i capi di imputazione sarebbero stati commessi fino al giugno 2008 e le prime sommarie informazioni testimoniali furono rese il 6 giugno 2008, ossia solo tre giorni dopo la denunzia. In secondo luogo è manifestamente illogico il richiamo alla capacità della ragazza di comprendere e rappresentare la realtà, perchè ciò che era contestata non era la capacità di intendere e di volere, bensì l’attendibilità delle sue dichiarazioni e sicuramente non può escludersi, ai fini del giudizio sulla credibilità delle dichiarazioni accusatorie, la rilevanza di un episodio comprovante precedenti denunzie di violenze sessuali subite, risultate del tutto infondate.

Più in generale, deve rilevarsi che la corte d’appello ha omesso di valutare e rispondere a gran parte dei pur puntuali e specifici motivi di impugnazione, limitandosi a richiamare la sentenza di primo grado anche su punti oggetto di critica con i suddetti motivi. Così, l’imputato aveva eccepito che, nel periodo in cui si sarebbero verificati gli episodi di violenza, egli non aveva avuto modo di stare da solo con la figlia, che era stata affidata alle zie. Sul punto la sentenza impugnata non risponde, pur richiamando genericamente, quale indice di attendibilità, la puntuale localizzazione e tempistica degli eventi riferiti dalla persona offesa. Manca la motivazione anche sulla censura relativa alle foto, che, secondo la difesa, non potevano tutte rappresentare la persona offesa, la quale aveva escluso che si fosse fatta scattare delle foto, mentre queste, con diverse date, riportavano un soggetto che partecipava agli scatti. La difesa aveva altresì eccepito che era illogico ipotizzare che l’imputato si fosse disfatto di un particolare oggetto descritto dalla ragazza (un pube di gomma) e avesse invece conservato il materiale pornografico. Anche questa censura non è stata esaminata dalla sentenza impugnata.

La corte d’appello, poi, ha richiamato, come riscontro delle dichiarazioni accusatorie sulle violenze sessuali subite, le certificazioni sanitarie circa le condizioni obiettive degli organi genitali della ragazza, senza specificare il loro contenuto, mentre la difesa aveva eccepito che sia il certificato di visita ginecologica del 3.6.2006 sia il verbale di pronto soccorso del 23.6.2006 parlano di mancanza di segni di violenza sessuale e di lacerazioni imeneali recenti nonchè di mancanza di segni di ecchimosi o escoriazioni nella parte superiore delle cosce.

La motivazione della sentenza impugnata, inoltre, non contiene una risposta alle doglianze della difesa che aveva denunziato la circolarità della prova e l’autoreferenzialità dei riscontri costituiti dalle dichiarazioni rese dalle zie, dalla madre e da due insegnanti di sostegno, nonchè le discrasie nelle loro dichiarazioni evidenziate con l’appello. Sul punto, invero, la sentenza impugnata si limita a dare apoditticamente un giudizio di specificità e di convergenza di dette dichiarazioni senza esaminare le incongruenze denunciate con l’appello. In particolare, non è stata data risposta ai rilievi relativi alle dichiarazioni della neuropsichiatria dott.ssa R. (che aveva in cura M.), la quale avrebbe ritenuto non attendibili le confidenze fatte dalla ragazza alla zia a causa delle sue condizioni psichiche.

Su molti punti, poi, la sentenza impugnata si limita ad affermazioni generi-che, come quando afferma che la prova della responsabilità non si basa solo sulle dichiarazioni della parte offesa ma anche su altre eterogenee fonti probatorie, senza però indicare quali sarebbero queste autonome fonti di prova e quali sarebbero gli altri elementi di prova logica.

Per quanto concerne il reato di cui al capo B), la corte d’appello si sofferma soltanto sulla richiesta di assoluzione, mentre la difesa, con i motivi di appello, aveva eccepito anche l’assenza dei presupposti per l’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 583, comma 1, n. 1, sostenendo che il referto medico del pronto soccorso del 15.6.2008 certificava una prognosi di 30 giorni e che dagli altri documenti clinici presenti in atti non era possibile accertare, stante anche la mancanza di una consulenza medico legale, se il trauma e le fratture giudicate guaribili in 30 giorni avessero determinato una incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un periodo di tempo superiore. Aveva quindi eccepito che andava applicata la disciplina dell’art. 582 cod. pen., con conseguente improcedibilità dell’azione penale per mancanza di querela. Su questa eccezione la sentenza impugnata difetta totalmente di motivazione, essendosi limitata a richiamare genericamente la documentazione sanitaria attestante le lesioni patite.

E’ infine fondato anche il quinto motivo perchè effettivamente è contraddittoria e manifestamente illogica la motivazione sul mancato riconoscimento della continuazione tra i due reati. La corte ha invero ritenuto che non vi fosse alcun elemento dimostrativo della presenza di un medesimo disegno criminoso, ma pochissime righe prima aveva affermato che "la chiara chiave di lettura da dare all’episodio" di cui al capo B) era "la reazione verso una persona che suffragava le indicazioni accusatorie provenienti dalla figlia e che aveva costituito un limite alle deviate bramosie sessuali dell’imputato", così sembrando invece riconoscere proprio la medesimezza del disegno criminoso.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata per vizio di motivazione con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della corte d’appello di Catania.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte d’appello di Catania.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna il D.M. n. 44/2011 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per i trasferimenti ad altra provincia non consente l’inserimento dei nuovi abilitati del personale docente musicale (A77;

Visto il comma 1 dell’art. 60 c.p.a. il quale dispone che "in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione";

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n.09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– " la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto pertanto che nella materia di cui si controverte la Cassazione Sezioni Unite civili con sentenza n.22805 del 12 ottobre 2010 ha definitivamente chiarito che:;

"…..Non rientra, pertanto, nella giurisdizione amministrativa la controversia in esame che, avendo ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione ad alcuni docenti di punteggi aggiuntivi dagli stessi maturati ed agli stessi già riconosciuti in altre graduatorie ad esaurimento (relative ad altre classi di concorso), riguarda. in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti (cfr., in particolare, Casso S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).

"Ciò perché l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell’atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa allo spostamento del punteggio aggiuntivo da una graduatoria all’altra, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l’eventuale assunzione. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare i.l suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. g aprile 2009 n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l’integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio 2009 – 2011. Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n.1 65 del 2001, art. 2, comma 1),:non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato ( D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all’art. 2907 c.c.

"In definitiva, in applicazione del principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui all’art.1, comma 605, lett. c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto di modificare dette graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione (previo spostamento da altra graduatoria) di punteggi aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già riconosciuti in altre analoghe graduatorie, diritto negato dall’amministrazione in applicazione del divieto previsto da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8. aprile 2009 n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che " fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)

decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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Svolgimento del processo

Con il ricorso principale la società ricorrente impugna il provvedimento del 29. 7. 2010 con cui il Comune di Manerba le ha negato la proroga dei termini per provvedere alla demolizione di opere edilizie abusive realizzate dalla stessa.

La proroga era stata chiesta per problemi di natura strutturale e geologica che imponevano – a giudizio della ricorrente – un approfondimento tecnico prima di demolire. Il Comune aveva negato la proroga sostenendo che essa non sarebbe ammissibile nell’ordinamento vigente.

Si costituivano in giudizio il Comune di Manerba e le controinteressate Franceschini Loredana e Giulia, che deducevano l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Nel ricorso era formulata altresì istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Con ordinanza del 1. 10. 2010, n. 688 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare sostenendo che la proroga era normativamente ammissibile e che il Comune avrebbe dovuto verificare se ne sussistevano i presupposti.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugna anche il provvedimento del 1. 2. 2011 con cui il Comune ha disposto l’annullamento del permesso di costruire ed ha respinto nuovamente la istanza di proroga termini.

Il ricorso veniva discusso nel merito nella pubblica udienza del 9. 2. 2011, e poi a quella del 12. 10. 2011, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

I. Quanto al ricorso principale, in prossimità dell’udienza fissata per la trattazione del merito, la ricorrente ha fatto pervenire memoria di replica del 21. 9. 2011 in cui chiedeva la cessazione della materia del contendere in quanto il provvedimento impugnato con ricorso principale era stato annullato da altro provvedimento (impugnato a sua volta con ricorso straordinario al presidente della Repubblica).

Il ricorrente è il signore dell’azione e della sua ulteriore coltivazione, e dalla nota del 21. 9. 2011 emerge che esso ha perso interesse alla prosecuzione del giudizio che vorrebbe ormai concentrato nel ricorso straordinario, talchè deve essere dichiarata la improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza d’interesse.

II. Quanto al ricorso per motivi aggiunti, di cui la ricorrente non parla proprio nelle memorie di replica e su cui molto insiste invece la difesa del Comune, la vicenda è in effetti peculiare:

– la ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comune di Malerba del 1. 2. 2011 prot. 1462 con il ricorso giurisdizionale per motivi aggiunti notificato il 4. 4. 2011,

– il ricorso per motivi aggiunti è stato depositato il 14. 4. 2011,

– il 27. 5. 2011 la ricorrente ha impugnato lo stesso provvedimento del 1. 2. 2011 prot. 1462 con ricorso straordinario;

– l’art. 8 d.p.r 1199/1971 vieta il cumulo tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario, la ricorrente vorrebbe che fosse trattato il solo ricorso straordinario (che però è cronologicamente il secondo ad essere stato proposto);

– per evitare che il ricorso giurisdizionale (proposto per primo) renda inammissibile il ricorso straordinario, la ricorrente vorrebbe che il ricorso giurisdizionale fosse dichiarato (in tesi) inesistente, o (in subordine) inammissibile;

– a sostegno dell’inesistenza del ricorso giurisdizionale, la ricorrente rileva di non aver mai depositato in giudizio le cartoline di notifica alle controinteressate.

Il Tribunale ritiene che il ricorso per motivi aggiunti sia inammissibile, perché il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità all’amministrazione resistente ed ad almeno un controinteressato risultante dall’atto, secondo la regola dell’art. 41, co. 2, c.p.a.. Posto che nel caso in esame il ricorso non risulta essere stato notificato ad almeno un controinteressato, esso è inammissibile.

Spetterà, infatti, al giudice ad quem verificare se l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto (per primo) consenta di trattare il ricorso straordinario (proposto per secondo); il giudice ad quem, d’altronde, non è vincolato in alcun modo dalla formula del dispositivo usato in questa pronuncia, potendo comunque rivalutare incidenter tantum la vicenda.

III. Spese compensate nel giudizio principale e regolate dalla soccombenza in quello per motivi aggiunti (in cui ha svolto attività difensiva il solo Comune), liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

DICHIARA IMPROCEDIBILE il ricorso principale.

DICHIARA INAMMISSIBILE il ricorso per motivi aggiunti.

COMPENSA tra le parti le spese del ricorso principale.

CONDANNA la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Malerba del Garda delle spese per i motivi aggiunti, che determina in euro 2.000, più i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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