Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. – La Signora L.M., maestra della Scuola dell’infanzia ed inserita nella graduatoria del Comune di Roma in virtù di incarichi a tempo determinato che il predetto Comune "conferisce e rinnova di anno in anno e mese in mese" (così, testualmente, a pag. 1 del ricorso introduttivo), titolare di contratti di lavoro continuativi sin dall’anno scolastico 2003/2004, ha impugnato il bando con il quale il Comune di Roma ha avviato la "Procedura selettiva pubblica per titoli ed esami per il conferimento di n. 300 posti di profilo professionale di insegnante Scuola dell’Infanziacategoria C (posizione economica C1)Famiglia Educativa e Sociale", nella parte in cui non assicura una adeguata valutazione del servizio prestato in incarichi di supplenza nelle scuole dell’infanzia del Comune di Roma e si presenta illegittimo, contraddittorio ed emesso in violazione dell’impianto normativo sulla stabilizzazione del lavoro precario di cui alle leggi n. 296/06 e n. 244/07, nonché contraddittorio con le delibere dello stesso Comune sulla stabilizzazione e reclutamento nel settore scolastico, con particolare riferimento alla delibera della Giunta comunale n. 274 del 2 settembre 2008.

In altri termini l’odierna ricorrente lamenta la circostanza che il bando impugnato "non rappresenta in alcun modo un procedimento di stabilizzazione, non prevede in alcun modo procedure di selezione nei termini imposti dalla normativa di stabilizzazione, non assicura una adeguata valutazione del servizio dalla stessa prestato e non si volge in alcun modo a risolvere il precariato formatosi in questi anni, ledendo la Sua posizione con grave e irreparabile danno" (così, testualmente, a pag. 2 del ricorso introduttivo).

Da qui il gravame con richiesta di annullamento del bando impugnato in quanto affetto da numerose illegittimità concentrate nella mancata possibilità di stabilizzare attraverso la procedura selettiva il personale precario che opera da anni nel mondo comunale della Scuola dell’infanzia.

2. – Si è costituito in giudizio il Comune di Roma affermando che il bando è perfettamente aderente con le deliberazioni comunali assunte in materia di reclutamento del personale docente della Scuola dell’infanzia di talché, contestando analiticamente la fondatezza delle avverse prospettazioni, ha chiesto la reiezione del gravame.

Le parti hanno poi presentato memorie conclusive confermando nel contenuto le già rassegnate conclusioni.

3. – Come ha avuto modo di specificare puntualmente la difesa di parte ricorrente (in particolare nel ricorso introduttivo e nella memoria del 7 luglio 2010), il contenzioso ha ad oggetto il bando del Comune di Roma per l’assunzione di 300 docenti nella Scuola dell’infanzia il quale si appaleserebbe illegittimo perché:

A) dalla lettura dei criteri di valutazione da esso recati si evince che non è assicurata "una adeguata valutazione del servizio prestato dalla ricorrente presentando un grave squilibrio nell’assegnazione dei punteggi relativi ai titoli e al servizio (così a pag. 1 della memoria del 7 luglio 2010);

B) ed infatti "le prove selettive necessarie per procedere alla stabilizzazione (del personale precario destinatario di contratti a tempo determinato, ai sensi della legge n. 296 del 2007) debbono essere di natura concorsuale e comparativa fra i numerosi aspiranti, ma non possono ignorare il servizio espletato dai precari e l’esigenza di stabilizzazione, mentre il bando impugnato fa esattamente il contrario" (così a pag. 6 del ricorso introduttivo).

Orbene, può dunque rilevarsi che l’oggetto del contendere è costituito dall’asserita illegittimità del bando che non conterrebbe criteri utili per assicurare ai concorrenti precari la vittoria in sede concorsuale, operandosi in tal modo la stabilizzazione del loro rapporto – fino ad oggi – precario con il Comune di Roma.

4. – A questo punto ed in via pregiudiziale il Collegio non può non farsi carico, attenendo la vicenda contenziosa oggetto di scrutinio all’impugnazione di un bando di concorso, della verifica circa la sussistenza o meno dell’interesse a proporre il ricorso in capo alla parte ricorrente.

In materia possono ricordarsi sinteticamente i seguenti principi giurisprudenziali:

a) in via generale, vizi degli atti amministrativi generali, come il bando di concorso, risultano immediatamente contestabili solo ove di per sé preclusivi del soddisfacimento dell’interesse protetto, mentre sono altrimenti deducibili come fonte di illegittimità derivata dell’atto consequenziale, quando sia quest’ultimo a venire impugnato – insieme all’atto presupposto – in quanto concretamente lesivo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. I, 7 giugno 2010 n. 3041);

b) quindi l’impugnazione immediata delle clausole di un bando di concorso è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti: che l’interessato abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara e che le clausole contestate definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi e/o oggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti. Pertanto "le clausole dei bandi di concorso che prevedono requisiti soggettivi di partecipazione sono immediatamente lesive e devono essere impugnate immediatamente dai soggetti interessati, senza attendere l’adozione di appositi provvedimenti di esclusione del concorrente. Questa regola, tuttavia, presuppone che la disposizione del bando sia assolutamente chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo e non richieda alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando né degli organi dell’amministrazione che ne debbano fare applicazione (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI 20 gennaio 2009 n. 256, Sez. V, 7 novembre 2007 n. 5776 e Sez. IV, 12 marzo 2007 n. 1218);

c) ne deriva che l’onere di immediata impugnazione delle norme disciplinanti la partecipazione ad una procedura selettiva deve essere assolto con riguardo a quelle sole disposizioni concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione e a quelle che integrano un’immediata preclusione alla partecipazione, ossia a clausole che ledano immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura concorsuale. Ogni diversa questione inerente all’applicazione delle norme regolamentari generali, così come l’impugnazione di norme del bando che, pur potendo considerarsi immediatamente lesive non siano peraltro univocamente chiare e vincolanti, può e deve essere proposta unitamente agli atti che di esse fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della sua situazione soggettiva (cfr., da ultimo, T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 25 marzo 2010 n. 94 e T.A.R. Lazio, Sez. III, 2 febbraio 2010 n. 1376).

In conclusione quindi, sussiste l’interesse alla immediata impugnazione del bando quando le chances di successo del concorrente sono, all’atto della proposizione del ricorso, irrimediabilmente pregiudicate dal contenuto del bando, dovendosi al contrario escludere che una siffatta condizione di interesse sussista allorquando (sempre al momento della proposizione del ricorso) non possa in radice escludersi che il concorrente sia ancora nella condizione di ottenere il successo sperato nella selezione,anche se il raggiungimento di tale successo sia reso più arduo per il contenuto delle prescrizioni del bando ma non ineludibilmente escluso in radice. In tale seconda evenienza (quella rispetto alla quale il concorrente ha ancora la possibilità di risultare vincitore nella selezione con riferimento ai criteri espressi nel bando) solo all’avverarsi dell’esito sfavorevole della selezione verrebbe ad insorgere la posizione utile ad agire nei confronti del provvedimento che ha radicato in sé le (asserite) illegittime prescrizioni che si riconnettono al contenuto prescrittivo del bando, impugnando nel contempo ed ancora tempestivamente il bando stesso oltre all’atto dal quale deriva direttamente il pregiudizio lamentato (sia esso provocato dall’esclusione dal concorso ovvero dal mancato inserimento nella graduatoria dei vincitori per ragioni legate ai criteri fissati nel bando).

5. – Nel caso di specie, come lealmente svelato dalla difesa di parte ricorrente, il pregiudizio che si teme subisca la concorrente è costituito dalla "ammissione al concorso di centinaia di insegnanti senza la descritta e dovuta valutazione del servizio prestato, influendo così sul giusto e legittimo equilibrio di valutazione dei requisiti e sull’intera procedura di selezione dei concorrenti" (così, testualmente, nell’ultima pagina del ricorso introduttivo); detto diversamente: l’interesse alla impugnazione del bando sarebbe individuabile nella circostanza che non essendovi sicure garanzie di vittoria concorsuale per coloro che hanno svolto attività di maestra dell’infanzia per il Comune di Roma a tempo determinato a causa dei criteri di valutazione indicati nel bando stesso, la indiscriminata possibilità di partecipazione alla selezione concorsuale in favore di soggetti che non abbiano vissuto l’attività lavorativa di precariato renderebbe più incerto l’esito del concorso rispetto alle legittime aspettative dei precari. Ciò non toglie, però, che di tale infausto esito concorsuale – allo stato – non si ha certezza.

Orbene, posto che l’azione proposta dalla odierna parte ricorrente non può ricondursi ad una "azione di classe pubblica" non avendo le caratteristiche di tale mezzo di iniziativa processuale e non venendo in emersione alcun presupposto perché tale domanda sia azionata da uno o più concorrenti di una procedura selettiva nell’arruolamento nel pubblico impiego, stante la discrezionalità della relativa procedura, pur nell’attento rispetto delle norme di legge applicabili in materia (anche settoriali, come nel caso di specie), appare evidente – e ne è consapevole anche parte ricorrente – che attualmente il vulnus che reca il bando alla posizione vantata dalla concorrente non va oltre al pericolo di una mera prognosi sfavorevole con riguardo all’esito della procedura e che quindi l’azione proposta nei confronti del bando non manifesta il fondamentale requisito dell’attualità del pregiudizio lamentato che imporrebbe l’immediata impugnazione della lex specialis della selezione.

6. – In ragione delle suesposte osservazioni il ricorso non può che dichiararsi inammissibile per carenza dell’interesse alla sua proposizione sotto il profilo dell’attualità del pregiudizio arrecato dal provvedimento (il bando di concorso) impugnato.

In ragione della peculiarità della vicenda, il Collegio stima equo disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

pronunciando definitivamente sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La sentenza di cui si chiede la cassazione, confermando la sentenza del Tribunale di Torino del 10 maggio 2005. respinge l’appello proposto dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali e conseguentemente conferma che L.C.A., dipendente della Direzione provinciale del lavoro inquadrato nella categoria C1 (ex 7^ qualifica funzionale), ha diritto alla retribuzione della categoria C2 (ex 8^ qualifica funzionale), per avere svolto di fatto mansioni di capo sezione area vigilanza ordinaria e di ispettore del lavoro dal 23 novembre 1998 all’8 gennaio 2003.

La Corte d’appello di Torino sottolinea che le mansioni svolte dal L.C. non sono contestate e sono quelle di ispettore e non quelle di accertatore del lavoro (quali definite dalla contrattazione collettiva e integrativa). Inoltre, dalla lettura dell’ordine di servizio n. 13/01, emesso il 19 luglio 2001 dal Direttore della Direzione provinciale del lavoro-Sezione Ispezione del lavoro per l’area torinese, si desume in modo inequivoco che le mansioni svolte dal lavoratore nella specie sono state considerate inquadrabili nella categoria C2 profilo ispettore del lavoro, in attesa della formale attribuzione del suddetto inquadramento.

Nel lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, in base al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52, comma 5, di regola l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore è nulla, se però viene disposta ugualmente il lavoratore ha diritto alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore, quale è rivendicata e riconosciuta nel presente giudizio.

Il ricorso del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale (ex Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali) domanda la cassazione della sentenza per un unico, articolato, motivo; resiste con controricorso L.C.A..
Motivi della decisione

1- Con l’unico motivo di ricorso si denuncia insufficiente motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 in ordine all’accertamento in fatto delle mansioni svolte in concreto dal L. C..

In particolare, il ricorrente rileva che "l’accoglimento della domanda del lavoratore avrebbe richiesto una specifica motivazione sulla individuazione delle mansioni effettivamente esercitate con individuazione dei compiti allo stesso assegnati in virtù dell’organizzazione interna dell’Ufficio cui è addetto", previa individuazione dei criteri generali e astratti posti dalla contrattazione collettiva per la distinzione delle diverse categorie e qualifiche.

2.- Il ricorso è infondato.

Come si desume dalla lettura della sentenza impugnata e anche del presente ricorso (v. spec. p. 8) il Ministero, nei due gradi del giudizio di merito, non ha mai contestato il tipo di mansioni svolte di l’atto dal L.C., ma ne ha esclusivamente messo in discussione l’inquadramento.

In particolare, nella sentenza si legge che il Ministero, nel giudizio di primo grado, ha "negato gli assunti del ricorrente, stante la normativa collettiva, integrativa e il decreto direttoriale 54/2001, valido in materia su tutto il territorio" e che, in sede di appello, ha ribadito "quanto già affermato in primo grado … aggiungendo che un ordine di servizio locale non può contrastare la normativa nazionale".

Conseguentemente, la Corte di appello di Torino ha correttamente individuato come thema decidendum quello relativo all’asseritamente mancata valutazione da parte del giudice di primo grado della prevalenza della normativa collettiva, integrativa e organizzativa nazionale, rispetto agli ordini di servizio di ambito locale.

La Corte, pertanto, ha concentrato la propria attenzione sull’interpretazione delle diverse fonti e sulla base della relativa esegesi ha ritenuto corretta la decisione del primo giudice senza effettuare una penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte dal lavoratore – perchè ciò non era oggetto di contestazione – ma limitandosi a puntualizzare la corrispondenza delle mansioni stesse a quelle dell’ispettore del lavoro (categoria C2) e non a quelle dell’accertatore del lavoro (categoria C1) secondo quanto sostenuto dal Ministero appellante.

Ciò ha fatto soffermandosi, peraltro, ad indicare il tipo di mansioni svolte di fatto dal L.C. (individuandole, come si è detto, in quelle di ispettore del lavoro), pur dando atto che le stesse risultavano "incontestate", come risulta dalla lettura della sentenza impugnata (vedi, in particolare, il primo periodo di pagina 2 e il secondo periodo di p. 4).

Ne consegue che, sia pure in modo sintetico ma adeguato alle esigenze del giudizio, la Corte di appello di forino ha seguito le tre fasi successive del procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell’inquadramento di un lavoratore che abbia svolto mansioni diverse da quelle di appartenenza, rappresentate, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, da: a) l’accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte; b) la individuazione delle qualifiche – e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria; c) il raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (vedi, per tutte: Cass. 20 febbraio 2004. n. 3443: Cass. 27 settembre 2010, n. 20272).

3.- Lo stesso orientamento, dal quale non vi è motivo di discostarsi, precisa che, peraltro, l’accertamento della natura delle mansioni concretamente svolte dal dipendente, ai imi dell’inquadramento del medesimo in una determinata categoria di lavoratori, costituisce giudizio di fatto riservato al giudice del merito ed insindacabile in sede di legittimità, se sorretto da logica ed adeguata motivazione (Cass. 20 febbraio 2004, n. 3443 cit.).

4. – Questa è la situazione che si verifica nella specie, in quanto la motivazione contenuta sul punto in contestazione nella sentenza impugnata appare adeguata rispetto agli elementi in concreto utilizzati e immune da vizi logici.

5.- Per le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto e il Ministero ricorrente va condannato al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione, liquidati come indicalo nel dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione, complessivamente liquidate le prime in Euro 35,00 e i secondi in Euro 3000.00 (tremila/00), oltre IVA, CPA e spese generali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

L’Agenzia delle Entrate di Torino notificò alla spa Allianz Subalpina l’ordinanza ingiunzione per il pagamento di Euro 74.302,66 per aver affidato incarichi professionali alla dr.ssa B. D., medico dipendente INAIL, senza aver chiesto la preventiva autorizzazione (per gli anni 1998-2000) e per non aver comunicato i compensi elargiti al sanitario nel 1998.

L’Agenzia delle Entrate resistette all’opposizione. Il Tribunale di Torino, pronunziando sentenza n. 35203/2004, accolse l’opposizione ed annullò l’ingiunzione, ritenendo – per quello che qui ancora conserva interesse- 1 – che fosse infondata la censura di invalidità dell’ordinanza, motivata dal fatto che il provvedimento sarebbe stato emesso oltre il termine di 30 giorni dall’inizio del procedimento amministrativo- così violando il disposto della L. n. 241 del 1990, art. 2 norma non applicabile alla fattispecie; 2 – che non sarebbe stato rinvenibile l’obbligo di specifica autorizzazione ad incarichi extraimpiego – come neppure l’obbligo di comunicazione dei compensi versati- per i sanitari INAIL prima dell’emissione della circolare del 23 dicembre 1999 e che, risalendo le prestazioni oggetto di rilievo amministrativo, per la massima parte a tempi anteriori alla detta circolare organizzativa, non si sarebbe realizzato il presupposto per la sanzione; 3 che per l’anno 2000 non vi sarebbe stata prova che la dr.ssa B. non si fosse avvalso della specifica autorizzazione.

Tale sentenza ha formato oggetto di ricorso da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze, assieme all’Agenzia delle Entrate, articolato in tre motivi; l’Allianz Subalpina ha resistito con controricorso, svolgendo altresì ricorso incidentale condizionato.
Motivi della decisione

1 – Riuniti i ricorsi a mente dell’art. 335 c.p.c. va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità di quello proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – che non fu neppure parte nel giudizio di merito- nonchè la carenza di legittimazione dello stesso a resistere al ricorso della spa Allianz Subalpina, in quanto, a seguito della costituzione dell’Agenzia delle Entrate ad opera del D.Lgs. n. 300 del 1999, quest’ultima deve considerarsi unica legittimata (attiva e passiva) in relazione all’attuale controversia (sul punto vedi Cass. 21029/2008; Cass. 9443/2009).

2 – L’Agenzia delle Entrate si duole della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58 nonchè dell’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, sottoponendo a critica il capo di sentenza che ha ritenuto insussistente l’obbligo di autorizzazione, da parte dell’ente previdenziale, per il personale medico dipendente che presti la propria opera libero-professionale presso terzi, anche prima della circolare 23 dicembre 1999 che aveva previsto per i sanitari dipendenti INAIL che volessero svolgere l’incarico di medici fiduciari di società assicurative, la necessità di una specifica autorizzazione.

2/a – Sul punto la Corte non può che richiamare i propri precedenti (Cass. 9444/2009; Cass. 21029/2008) con cui ha messo in rilievo che, prima dell’anzidetta circolare, in materia di incarichi conferiti da privati a dipendenti delle pubbliche amministrazioni, del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58 introdotto dal D.Lgs n. 80 del 1998, art. 58 prevedeva la necessità della preventiva autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, con esclusione delle categorie di dipendenti pubblici ai quale era consentita, da disposizioni speciali (non necessariamente di carattere legislativo) lo svolgimento di attività libero – professionali: per i medici dipendenti dell’INAIL non sussisteva, per effetto della delibera del commissario straordinario dell’Ente n. 250/1993 (che consentiva lo svolgimento dell’attività medico professionale esterna ai medici dipendenti purchè non incompatibile con le finalità istituzionali dell’ente) l’obbligo della preventiva autorizzazione all’assunzione dell’incarico.

2/b – Il motivo va dunque respinto in quanto, per l’unico periodo in cui l’obbligo di preventiva autorizzazione poteva dirsi fondato (anno 2000) il Tribunale ha motivato in merito alla mancata prova della condotta inadempiente da parte della Lloyd Adriatico e sul punto non vi è censura.

3 – Con il secondo motivo la ricorrente Agenzia censura di violazione D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, commi 11 e 15 – nonchè di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione- la decisione di ritenere esonerata la società assicuratrice, dalla connessa comunicazione al Dipartimento della Funzione pubblica dei compensi erogati al medico fiduciario.

La censura è fondata.

3/a – Sul punto questa Corte, con le decisioni in precedenza richiamate, ha statuito il principio secondo il quale l’obbligo di autorizzazione preventiva all’assunzione di incarichi extra servizio e l’obbligo di comunicare i compensi corrisposti al dipendente pubblico, si pongono in via autonoma; in secondo luogo l’obbligo di comunicazione previsto dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, comma 7, per l’attuazione dell’anagrafe delle prestazioni di cui alla L. n. 412 del 1991, art. 24, è divenuto sanzionabile per effetto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 26, che ha introdotto il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, comma 15, la cui applicazione era originariamente esclusa, per le categorie di dipendenti pubblici alle quali – a sensi del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, comma 6^, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 80 del 1998, era consentita, da disposizioni speciali, lo svolgimento di attività libero professionali. Tale deroga peraltro è venuta meno per effetto del D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 16 che, nel modificare l’art. 58, comma 6^ citato, ha limitato l’area di esenzione alla disciplina dei commi da 7 a 13, dell’art. 58, ripristinando così l’obbligo di comunicare i compensi erogati a dipendenti pubblici, a prescindere pertanto dalla necessità o meno della preventiva autorizzazione.

4 – Con il terzo motivo l’agenzia delle Entrate si duole che il Tribunale, violando o dando erronea applicazione al disposto della L. n. 689 del 1981, art. 3, comma 2 abbia ritenuto che la società di assicurazione versasse in buona fede e quindi alla stessa fosse applicabile l’esimente della normativa appena citata.

4/a – Il motivo è inammissibile in quanto il giudice del merito non ha affrontato per nulla il tema dell’esimente sopra descritta.

5 – La Allianz Subalpina, ha proposto ricorso incidentale – condizionato all’accoglimento di quello dell’Agenzia delle Entrate riproponendo l’eccezione di non sanzionabilità della propria condotta per effetto della buona fede; sostenendo il mancato rispetto del termine generale di 30 giorni di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 2 con conseguente prescrizione del diritto dell’Erario a riscuotere somme dovute per sanzioni amministrative; ritenendo l’ordinanza ingiunzione carente di motivazione.

5/a – Detta impugnazione va dichiarata inammissibile in quanto la ricorrente incidentale, risultata vincitrice in sede di opposizione per motivi attinenti al merito, è attualmente carente di interesse a far valere eccezioni subordinate non esaminate – perchè sostanzialmente ritenute assorbite – dal Tribunale, fermo però restando il principio che, nel caso – qui ricorrente – di rinvio al giudice di merito, le medesime questioni potranno essere colà riproposte (cfr., tra le più recenti: Cass. 9907/2010; Cass. 3796/2008).

6 – Dal momento che la sentenza, pur avendo esattamente ritenuto persistente l’obbligo di sanzione per l’omessa comunicazione, non ha però correttamente applicato il principio con riguardo alla normativa ratione temporis in vigore, in accoglimento parziale del secondo motivo dell’Agenzia delle Entrate, la sentenza va cassata sul punto con rinvio ad altro giudice che, nell’attenersi ai principi di diritto sopra enunziati, accerterà se, in relazione alle date di modificazione delle norme come sopra messo in rilievo, vi sia stata violazione dell’obbligo in questione, provvedendo anche alla ripartizione delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi; dichiara la carenza di legittimazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze; respinge il primo motivo di ricorso principale e dichiara inammissibile il terzo; accoglie nei termini di cui in motivazione il secondo motivo di ricorso principale; cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’Appello di Torino, in diversa composizione, per nuovo esame e per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità; dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 15.6.1987 C.G. conveniva innanzi al Tribunale di S. Maria C.V. la Edilres S.r.L. onde ottenere, ai sensi dell’art. 2932 c.c. ed in virtù di un contratto preliminare stipulato il 20.10.1977, sentenza costitutiva di trasferimento di due appartamenti.

Con lo stesso atto l’istante chiedeva anche la condanna della società promittente venditrice alla restituzione di quanto versato in più ed al risarcimento di tutti i danni;

Si costituiva la srl Edilres eccependo: a) che l’attrice non aveva pagato le varianti apportate all’appartamento; b) che la stessa non aveva mai inteso procedere alla stipula del contratto definitivo; c) che la C. non aveva provveduto al pagamento degli immobili di cui nelle more aveva goduto. La convenuta chiedeva pertanto la risoluzione del preliminare per inadempimento della controparte con conseguente condanna al risarcimento dei danni, oltre al rilascio dell’immobile.

Il Tribunale di S. Maria C.V. con la sentenza non definitiva n. 1363/2002 a) rigettava la domanda principale di esecuzione specifica ex art. 2932 cod. civ. proposta dall’attrice nei confronti della Edilres SrL; b) accoglieva la domanda riconvenzionale spiegata dalla stessa Edilres, in persona del liquidatore M.M.; c) dichiarava risolto per grave inadempimento dell’attrice il contratto preliminare di compravendita intercorso tra le parti con scrittura privata del 20 ottobre 1977; d) dichiarava che la Edilres srl aveva diritto di ritenere la somma di L. 5.000.000 ricevuta a titolo di caparra e ordinava a C.G. l’immediato rilascio e la conseguente restituzione, alla medesima Edilres, dei due appartamenti; e) dichiarava che quest’ultima aveva diritto di ottenere dall’attrice il ristoro dei danni subiti per effetto del grave inadempimento contrattuale e, in accoglimento della domanda dalla stessa proposta, condannava C.G. al relativo risarcimento nella misura che sarebbe stata accertata nel corso dell’ulteriore istruttoria.

Con atto di citazione notificato il 13.12.2002 C.G. proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale di S. Maria C.V. del 22.4.2002 con la quale era stata respinta la domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. avanzata da essa istante nei confronti della srl Edilres e, in accoglimento della domanda riconvenzionale di quest’ultima, era stato dichiarato risolto il contratto preliminare di compravendita intercorso tra le stesse parti con scrittura privata del 20.10.1977.

La Corte di Appello di Napoli rigettava l’appello e condannava l’appellante alle spese del grado.

Proponeva ricorso per cassazione C.G. con sei motivi.

Resisteva con controricorso la Edilres srl. che presentava memoria.
Motivi della decisione

Preliminarmente si deve rilevare che la nullità della notifica del ricorso per cassazione, eseguita da ufficiale giudiziario incompetente, è sanata, con effetto retroattivo, dalla Costituzione dell’intimato, la quale dimostra che l’atto ha raggiunto lo scopo cui era preordinato (Cass. 1.8.1984, n. 4578).

Con il primo motivo parte ricorrente denuncia: "Violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1385 e 1453 c.c.".

Lamenta la ricorrente che la Corte di Appello ha errato nel considerarla inadempiente per non aver pagato le rate del mutuo. E sostiene che inadempiente è stata invece la Edilres, sia perchè non ha determinato la quota parte di mutuo (art. 3 del contratto preliminare); sia perchè, ai sensi dell’art. 5 del verbale di consegna, non ha indicato un notaio per la stipula del definitivo. La C. sostiene invece di aver sempre pagato quanto richiesto dalla società, accollandosi una quota parte del mutuo stesso anche se il definitivo non era stato stipulato.

Il motivo è infondato:

Occorre premettere che nel caso di contrapposte domande di esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare e di risoluzione di detto contratto per inadempimento, il giudice del merito deve procedere ad una valutazione comparativa ed unitaria degli inadempimenti che le parti si sono addebitati al fine di stabilire se sussista l’inadempimento che legittima la risoluzione, mentre il relativo accertamento è insindacabile in cassazione se la motivazione risulta immune da vizi logici o giuridici (Cass., 5.5.2003, n. 6756).

In questo processo, con accertamento di merito congruamente motivato e pertanto insindacabile in questa sede l’impugnata sentenza ha accertato: che la C. non ha corrisposto le semestralità di mutuo dall’1.1.1987 avendo ritenuto di adempiere con deposito sul libretto rimasto nella sua esclusiva disponibilità; che l’offerta formale non è mai avvenuta perchè la medesima C. la ha formulata irritualmente e per un importo inferiore a quello dovuto;

che tale offerta non può dirsi effettuata banco iudicis mancando i prescritti requisiti di forma; che la stessa è intervenuta dopo la domanda di risoluzione e non è stata accettata dalla controparte.

L’impugnata sentenza ha altresì accertato che l’Edilres ha prodotto una documentazione attestante l’omesso pagamento delle rate del mutuo.

In conclusione deve ritenersi che la C. non ha adempiuto agli obblighi assunti con il suddetto contratto preliminare di compravendita.

Con il secondo motivo si denuncia "Nullità della sentenza e del procedimento".

Lamenta la C. che nel dispositivo dell’impugnata sentenza si dichiarava risolto per suo grave inadempimento il contratto preliminare di compravendita intercorso tra le parti con scrittura privata sottoscritta il 20.10.1987 e sostiene che in tale data nessun contratto fu concluso tra le parti in causa.

Il motivo è infondato trattandosi di un mero errore materiale sulla data da far valere ai sensi dell’art. 395 c.p.c. Con il terzo motivo si denuncia: "Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.".

Il motivo verte sull’erronea interpretazione delle risultanze probatorie.

Il motivo è infondato.

In base al principio del libero convincimento del giudice, la violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. è apprezzabile, in sede di ricorso per cassazione, nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, numero 5), e deve emergere direttamente dalla lettura della sentenza, non già dal riesame degli atti di causa, inammissibile in sede di legittimità.

Nella specie dal testo dell’impugnata sentenza non emerge alcun vizio di motivazione e quest’ultima è senz’altro adeguata e priva di vizi logici o giuridici.

Con il quarto motivo "si reitera l’eccezione di usucapione degli immobili oggetto del giudizio, come formulata nel corso del giudizio".

Il motivo è infondato.

L’eccezione di usucapione degli immobili sollevata dalla C. in corso di appello sul presupposto di un preteso possesso continuato dalla data di consegna degli immobili avvenuta il 17.5.1979 fino quella del rilascio intervenuto il 14.7.2003 (a seguito dell’esecuzione dell’impugnata sentenza) è un’eccezione inammissibile in quanto introduce un tema nuovo.

Con il quinto e sesto motivo, da trattare congiuntamente per via della loro stretta connessione, la ricorrente lamenta rispettivamente: a) che il giudice di primo grado ha dichiarato il diritto della Edilres di ritenere la somma di L. 5.000.000 mentre sulle altre somme versate non ha fornito riposta alcuna; b) "arbitraria ed erronea applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ.".

Entrambi i motivi sono privi del requisito dell’autosufficienza perchè parte ricorrente non ha riportato, da un lato, il contenuto delle ricevute dei dedotti versamenti; dall’altro, il contenuto del verbale d’udienza del 20.3.1997.

Perchè possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronunzia, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ., è necessario, da un lato, che al giudice del merito siano state rivolte una domanda od un’eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmente formulate, per le quali quella pronunzia si sia resa necessaria ed ineludibile e, dall’altro, che tali istanze siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini e non genericamente, ovvero per riassunto del loro contenuto, nel ricorso per cassazione, con l’indicazione specifica, altresì, dell’atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l’uria o l’altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, in primis, la ritualità e la tempestività ed, in secondo luogo, la decisività delle questioni prospettatevi. Ove, infatti, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, del citato art. 112 cod. proc. civ., riconducibile alla prospettazione di un’ipotesi di error in procedendo per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del "fatto processuale", detto vizio, non essendo rilevabile d’ufficio, comporta pur sempre che il potere-dovere del giudice di legittimità di esaminare direttamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all’adempimento da parte del ricorrente, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che non consente, tra l’altro, il rinvio per relationem agli atti della fase di merito, dell’onere di indicarli compiutamente, non essendo legittimato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca ma solo ad una verifica degli stessi (Cass., 19.3.2007, n. 6361).

In conclusione, per tutte le ragioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato, con condanna di parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 2.500,00 di cui Euro 2.300,00 per onorario, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge.

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