Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

Il consiglio notarile di Grosseto chiedeva alla CO.RE.DI per la Toscana di procedere disciplinarmente nei confronti del notaio C.G., con sede in (OMISSIS) per violazione della L. n. 89 del 1913, art. 147 e segnatamente, per la violazione della norma di cui al par. 17 del previgente codice deontologico (all’epoca della sua vigenza), per aver svolto la sua attività avvalendosi dello Studio Galgani (che rappresentava in realtà l’ideale continuazione dell’attività dello studio notarile del cessato notaio G.) in (OMISSIS), il quale induceva le persone a scegliere il notaio incolpato, nonchè la norma del vigente par. 31 del codice deontologico, che dispone che il notaio debba astenersi nella fase di assunzione dell’incarico da qualsiasi comportamento che possa influire sulla sua designazione, nonchè dei par. 21, 22 e 31, dello stesso cod. deontologico, per mancata collaborazione al Consiglio Notarile di Grosseto.

La CO.RE.DI. affermava la responsabilità del notaio C., applicando la sanzione della censura e della sospensione dalla professione per mesi tre.

L’incolpato proponeva reclamo alla Corte di appello di Firenze.

La corte, con sentenza del 25.2.2011, rigettava il reclamo, ritenendo corretta l’affermazione di responsabilità disciplinare del C.G., in relazione ad episodi di concorrenza illecita, per essersi il notaio avvalso di procacciatore d’affari (lo studio Galgani) nonchè in relazione alla mancata collaborazione con il Consiglio.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione C.G.. Resiste con controricorso il Consiglio notarile di Grosseto.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c.. Secondo il ricorrente l’organo procedente avrebbe dovuto produrre in giudizio davanti alla COREDI la documentazione attinente al rapporto economico e segnatamente le fatture pagate dal notaio allo studio Galgani.

Lamenta inoltre il ricorrente che sono state valorizzate le dichiarazioni scritte rese da alcuni notai, mentre tali deposizioni dovevano essere rese con le formalità previste dal c.p.c. per l’assunzione dei testi (a norma della L. n. 89 del 1913, art. 156 bis).

2.1. Il motivo è infondato.

Il convincimento del giudice di merito in ordine alla sussistenza di un preciso accordo tra lo studio dell’ex notaio G. e l’incolpato, ai fini del procacciamento di clienti a fronte di una corresponsione di percentuale dell’incasso, si fonda sia sulla documentazione acquisita, sia sulle dichiarazioni scritte rese dai notai B. e D., sia sulle stesse ammissioni dell’incolpato.

2.2. Segnatamente, quanto alla mancata produzione delle fatture dei pagamenti effettuati dall’incolpato allo studio Galgani, tali prove ben potevano essere fornite dallo stesso incolpato, a norma della L. 16 febbraio 1913, n. 89, art. 156 bis, articolo aggiunto dal D.Lgs. 1 agosto 2006, n. 249, art. 43.

Ciò vale a maggior ragione nei casi, come quello attuale, in cui opera il c.d. principio della vicinanza della prova, cioè l’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrire la prova del proprio assunto (Cass. civ., Sez. Unite, 11/01/2008, n. 582).

In ipotesi come quella in esame il ricorrente non solo è il soggetto che ha sollevato l’eccezione, ma anche colui che è in grado di fornire con minore onerosità la prova del suo assunto perchè attiene ad un fatto della propria organizzazione fiscale, essendo egli in possesso delle fatture da lui pagate nei confronti dello studio Galgani e di cui lamenta la mancata produzione in giudizio.

2.3. Egualmente infondata è la censura relativa alla valenza assegnata alle dichiarazioni scritte di altri notai.

E’ vero che la L. n. 89 del 1913, art. 156 bis, comma 7, statuisce:

"7. Il collegio assume, anche d’ufficio, tutte le prove ritenute rilevanti ai fini della decisione. Le dichiarazioni delle persone informate dei fatti sono assunte con le modalità previste per i testimoni dal codice di procedura civile, in quanto compatibili".

Sennonchè il nostro sistema processuale è informato al principio del libero apprezzamento – da parte del giudice – delle prove cosiddette atipiche, ammissibili nel nostro ordinamento, in mancanza di una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova (Cass. 26/09/2000, n. 12763; Cass. del 27/03/2003, n. 4666).

2.4. Ne segue che il giudice può legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove atipiche, purchè idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico – riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato – con le altre risultanze del processo (cfr. Cass. 13 marzo 1996, n. 2085).

Come, pertanto, la prova testimoniale e la produzione di verbali di altri giudizi nei quali siano contenute deposizioni testimoniali costituiscono due prove diverse, atteso che mentre la prima è una prova "orale", la seconda è una "prova documentale atipica", rimessa al prudente apprezzamento del giudice (cfr., al riguardo, ad esempio, Cass. 6 ottobre 1998, n. 9902), così nulla si oppone perchè siano acquisite, al giudizio (come si è verificato nella specie) dichiarazioni resa per iscritto da terzi sui fatti di causa.

Gli scritti provenienti da terzi – in particolare – pur non avendo efficacia di prova testimoniale (non essendo stati raccolti nell’ambito del giudizio in contraddittorio tra le parti), nè di prova piena, sono rimessi alla libera valutazione del giudice del merito e possono, in concomitanza con altre circostanze desumibili dalla stessa natura della controversia, fornire utili elementi di convincimento (Cass. 9 maggio 1987, n. 4295), specie ove non sia contestata la veridicità formale (Cass. 4 novembre 1988, n. 5974).

2.5. Peraltro sempre a norma della L. n. 89 del 1913, art. 156 bis, comma 4, l’incolpato ben avrebbe potuto chiedere di sentire come testi i soggetti le cui dichiarazioni scritte erano state prodotte, ovvero altri soggetti, ove ritenesse di dover contestare il contenuto di tali dichiarazioni.

Accertato il valore, quantomeno indiziario, delle dichiarazioni scritte rese da terzi, ritenuto, ancora, che al di fuori dei casi di prove legali (artt. 2700, 2702, 2709, 2721, 2733, 2738 ecc.) non esiste nel vigente ordinamento una gerarchia delle prove, per cui i risultati di talune di esse debbono necessariamente prevalere nei confronti di altri dati probatori, essendo rimessa la valutazione delle prove al prudente apprezzamento del giudice (Cass. 8 aprile 1995, n. 4078).

2.6. I vizi motivazionali non possono consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove, difforme da quello preteso dalla parte, perchè ciò spetta solo al giudice di merito.

3. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della L. n. 89 del 1913, art. 153, comma 3, nella parte in cui prevede che nella richiesta di procedimento l’organo che lo promuove indichi il fatto addebitato e le norme che si assumono violate e formuli le proprie conclusioni, nonchè il vizio motivazionale sul punto.

In particolare il ricorrente lamenta la nullità della contestazione per indeterminatezza.

4. Il motivo è inammissibile.

Infatti il giudice del reclamo aveva rigettato tale doglianza per una duplice ragione: anzitutto aveva ritenuto che tale eccezione mossa solo in sede di reclamo fosse tardiva; inoltre aveva ritenuto che essa fosse infondata, poichè il notaio aveva esercitato pienamente il suo diritto di difesa.

Il motivo in esame censura solo la seconda rado deciderteli, con la conseguenza che il motivo è inammissibile.

Infatti va osservato che, in tema di ricorso per cassazione, qualora la decisione impugnata si fondi su una pluralità di ragioni, tra loro distinte ed autonome, e singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico, la ritenuta infondatezza delle censure mosse ad una delle "rationes decidendi" rende inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure relative alle altre ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime non potrebbero comunque condurre, stante l’intervenuta definitività delle altre, alla cassazione della decisione stessa (Cass. 24/05/2006, n. 12372; Cass. 16/08/2006, n. 18170; Cass. 29/09/2005, n. 19161).

5. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della L. n. 89 del 1913, art. 147 e del principio deontologico del par. 16 lett. b) previgente Cod. deontologico e del paragrafo 31 del cod. deontologico vigente.

Il ricorrente assume, anche sotto il profilo del vizio motivazionale, l’insussistenza nel merito dell’attività di illecita concorrenza mediante apertura di un ufficio secondario in (OMISSIS), rappresentante, in realtà l’ideale continuazione dell’attività di studio notarile del cessato notaio G. (par. 16 lett. b previgente cod. deontologico) ed avvalendosi di un terzo (lo studio Galgani nella specie) che inducesse persone a sceglierlo come notaio (par. 31 cod. deontologico vigente), con periodico e continuativo svolgimento di prestazioni presso tale studio.

6.1. Il motivo è infondato e va rigettato.

In materia di responsabilità disciplinare dei notai, l’art. 147 L. not. individua con chiarezza l’interesse che si ritiene meritevole di tutela (ossia, la salvaguardia della dignità e reputazione del notaio, nonchè il decoro ed il prestigio della classe notarile) e determina la condotta sanzionarle in quella idonea a compromettere l’interesse tutelato. La lett. c) dell’art. 147 individua come illecita concorrenza quella effettuata con riduzioni di onorari, diritti o compensi, ovvero servendosi dell’opera di procacciatori di clienti, di richiami o di pubblicità non consentiti dalle norme deontologiche, o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro ed al prestigio della classe notarile.

Ne consegue che la norma menzionata, come tale del tutto rispettosa del principio di legalità, mentre non pone una limitazione della concorrenza tra i notai – la cui liceità anzi implicitamente riconosce – ne vieta solamente le forme illecite, non in sè, bensì quale forma di lesione del bene protetto dalla norma del decoro e del prestigio della classe notarile, e prevede che la concorrenza illecita in questione può concretizzarsi in una serie di comportamenti tipici (riduzione di onorari e diritti accessori, procacciatori di clienti, pubblicità) o atipici (utilizzo di qualunque altro mezzo non confacente al decoro e al prestigio della classe notarile), tra i quali va ricompresa la ricerca da parte del notaio di clientela mediante il ricorso a mezzi illeciti o scorretti (Cass. 04/12/2002, n. 17202).

6.2. A seguito della regolamentazione recata dal combinato disposto del D.L. n. 223 del 2006, art. 2, comma 1, lett. c), e comma 3 (convertito, con modificazioni, nella L. n. 248 del 2006), la eliminazione dal codice deontologico notarile, a partire dal 1 gennaio 2007, del divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, o, comunque, la nullità delle norme disciplinari che, entro detto termine, non si siano a ciò adeguate, non determina l’abolizione della fattispecie disciplinare di illecita concorrenza, presente nel codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale del notariato il 26 gennaio 2007 (art. 17) e già in quello approvato il 25 marzo 2004, consistente nel "servirsi dell’opera di procacciatori di clienti o l’utilizzazione di situazioni equivalenti", la quale, peraltro, è stata in parte riprodotta anche dall’art. 31 del codice approvato il 5 aprile 2008, come divieto di servirsi "dell’opera di un terzo (procacciatore) che induca le persone a sceglierlo" o di conferire "al procacciatore l’incarico, anche a titolo non oneroso, di procurargli clienti". Infatti, dovendo le attività di procacciamento di affari e quelle ad esse analoghe essere intese non già in senso tecnico-giuridico, bensì generico e meramente economico, la norma deontologica e quella di matrice legislativa non sono tra loro incompatibili (Cass. 04/01/2010, n. 3).

6.3. Ne consegue che non sussiste la lamentata violazione di legge.

La sentenza impugnata, valutando la condotta dell’incolpato sulla base delle prove raccolte, è pervenuta alla conclusione, correttamente motivata, che il notaio C. aveva svolto una rilevante ed abituale attività professionale non in virtù delle proprie capacità professionali, ma avvalendosi della clientela che faceva capo allo studio Galgani, che, sia pure con soluzione di continuità, aveva ivi svolto l’attività di notaio.

Non vi è dubbio che tale condotta costituisca concorrenza sleale, mentre non rileva la circostanza che l’iniziativa sia partita dal terzo o dal notaio.

6.4. Quanto all’illecito costituito dalla mancata collaborazione, va osservato che il Consiglio notarile ha anche funzioni di vigilanza e controllo, allo scopo di acquisire notizie da documentazione in possesso dei notai. Il codice deontologico fa obbligo al notaio "di comunicare al consiglio notarile i dati e le informazioni in genere che gli siano richieste, riguardanti la propria attività professionale", nonchè, "di esibire o trasmettere copia, estratti dei repertori e di atti, registri, libri e documenti, anche di natura fiscale". La mancata collaborazione da parte del notaio, che non risponde alla richiesta di tali informazioni, attinenti alla sua attività, avanzata dal Consiglio notarile nell’espletamento dei suoi compiti d’istituto, comporta violazione di un fondamentale principio deontologico (cfr. Cass. n. 6908/1998).

Anche sotto questo profilo, le censure sono infondate.

7. Con il quarto motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione della L. n. 89 del 1913, art. 144, per la mancata concessione delle attenuanti generiche ed il vizio motivazionale in merito a tale diniego, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. 8. Il motivo è infondato.

Anche nel procedimento disciplinare a carico del notaio, la concessione delle attenuanti è rimessa alla discrezionale valutazione del giudice, che può concederle o negarle, dando conto della sua scelta con adeguata motivazione (Cass. 18.5.1994, n. 4866;

Cass. 25/02/2000, n. 2138 Cass. civ., Sez. 3^, 06/07/2006, n. 15351).

Ai fini dell’assolvimento dell’obbligo della motivazione in ordine al diniego della concessione delle attenuanti, il giudice non è tenuto a prendere in considerazione tutti gli elementi prospettati dall’incolpato, essendo sufficiente che egli spieghi e giustifichi l’uso del potere discrezionale conferitogli dalla legge con l’indicazione delle ragioni ostative alla concessione e delle circostanze ritenute di preponderante rilievo.

Vale anche in questa sede, quanto ritenuto da questa Corte in sede penale, per cui il riconoscimento/diniego delle circostanze attenuanti generiche è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito, il cui esercizio deve essere motivato nei soli limiti atti a far emergere in misura sufficiente il pensiero dello stesso giudice circa l’adeguamento della pena concreta alla gravità effettiva del reato e alla personalità del reo. E ciò vale anche per il giudice d’appello, il quale, pur non dovendo trascurare le argomentazioni difensive dell’appellante, non è tenuto a un’analitica valutazione di tutti gli elementi, favorevoli o sfavorevoli, dedotti dalle parti, ma, in una visione globale di ogni particolarità del caso, è sufficiente che dia l’indicazione di quelli ritenuti rilevanti e decisivi ai fini della concessione o del diniego, rimanendo implicitamente disattesi e superati tutti gli altri, pur in carenza di stretta contestazione (Cass. pen., Sez. 4^, 26/06/2007, n. 35671;

Cass. pen., sez. 4^, 10 dicembre 2004, n. 5821).

Nella fattispecie la corte di merito ha correttamente motivato il diniego della concessione delle attenuanti nella mancanza di ogni collaborazione con l’organo inquirente e con quello giudicante.

9. Il ricorso va rigettato ed il ricorrente va condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dal resistente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione sostenute dal resistente, liquidate in complessivi Euro 3200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 8 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2012

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Svolgimento del processo

Il Tribunale del di riesame di Torino, con ordinanza in data 6/5/2011, confermava l’ordinanza del GIP del Tribunale di Torino, in data 18/4/2011, applicativa della misura della custodia in carcere, tra l’altro, nei confronti di H.E., indagato di reato di rapina aggravata, in concorso, ai danni di R.M., nonchè di furto aggravato commesso in (OMISSIS)). Proponeva ricorso per cassazione l’indagato deducendo i seguenti motivi:

a) contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla verifica della sussistenza di gravi indizi di colpevolezza per il reato di rapina aggravata, rilevando l’erroneità e contraddittorietà delle conclusioni raggiunte sulla base dei tabulati e celle telefoniche;

b) incompetenza territoriale del Tribunale di Torino con riferimento al reato di furto aggravato commesso in (OMISSIS).

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

1) Va, preliminarmente, rilevato che, in materia di misure cautelari personali, allorchè sia denunciato, con ricorso per cassazione, vizio di motivazione del provvedimento emesso dal Tribunale del riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, alla Corte di legittimità spetta solo il compito di verificare se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l’hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell’indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l’apprezzamento delle risultanze probatorie. Il controllo di logicità, peraltro, deve rimanere all’interno del provvedimento impugnato e non è possibile procedere a una nuova o diversa valutazione degli elementi indizianti o a un diverso esame degli elementi materiali e fattuali delle vicende indagate (Cass. pen., Sez. 2^, 17/12/2004, n. 3240).

Il Tribunale del riesame ha desunto gravi elementi di colpevolezza nei confronti dell’indagato dalle conversazioni registrate dall’utenza in uso a G.A. e dall’esame dei tabulati del traffico telefonico relativi all’utenza di D.M.N. e allo stesso indagato, attraverso un esame dettagliato delle relative celle telefoniche, rilevando come le stesse si trovassero nella medesima zona e, verosimilmente, coprissero, almeno in parte la stessa area, ritenendo compatibile la presenza del prevenuto, unitamente ai complici, nel luogo e tempo della rapina e nel percorso di fuga dei rapinatori (pag. 11, 12), evidenziando come l’indagato, la sera del 3/3/2010, alle ore 23:00, transitava nel luogo ove si era consumata la rapina in danno del R. e, di lì a poco, si era trovato in prossimità del luogo ove era stato ricoverato l’autocarro sottratto alla parte offesa. Il Tribunale ha anche valutato la sospetta successiva inattività delle utenze telefoniche dei vari coimputati in relazione alla situazione di allarme venutasi a creare in seguito ai sequestri, da parte delle forze dell’ordine, operati all’interno del capannone di Collegno.

I Giudici hanno, altresì, disatteso le obiezioni della difesa, riproposte in questa sede di legittimità, con motivazione coerente e logica (pag. 14, 15, 16), incensurabile in sede di legittimità, pur dovendo essere sottoposte al vaglio critico dibattimentale.

Secondo l’orientamento di questa Corte, condiviso dal Collegio, "la modifica apportata all’art. 292 cod. proc. pen., comma 2, con la legge 8 agosto 1995 n. 332 che ha introdotto la partizione c) bis, non impone al giudice del riesame un onere di motivazione tale da rendere necessaria un’analisi puntuale di ogni elemento fornito dalla difesa, quando l’irrilevanza di simile elemento risulti chiara dall’esposizione delle specifiche esigenze cautelari o degli indizi che legittimano in concreto la misura disposta" (Cass. Sez. 1 sent.

990 del 04.03.1996 dep. 04.04.1996 rv 205048). Infatti questa Corte ha affermato (ed il Collegio condivide l’assunto) che "la norma di cui all’art. 292 cod. proc. pen., comma 2 ter, in base alla quale l’ordinanza di applicazione della custodia cautelare deve contenere, a pena di nullità, anche la valutazione degli elementi a favore dell’imputato, non impone al giudice l’indicazione di qualsiasi elemento che sia ritenuto favorevole dal difensore, nè tantomeno gli prescrive – in sede di riesame – la confutazione, punto per punto, di qualsivoglia argomento difensivo di cui appaia manifesta l’irrilevanza o la pertinenza, restando circoscritto l’obbligo motivazionale alla disamina di specifiche allegazioni difensive oggettivamente contrastanti con gli elementi accusatori e non anche deduzioni dirette a proporre ricostruzioni alternative della vicenda e a contrastare il potere selettivo degli elementi di indagine posti a fondamento delle decisioni cautelari". (Cass. Sez. 6 sent. n. 13919 del 28.2.2005 dep. 14.4.2005 rv 232033).

2) Il secondo motivo non risulta formulato nei motivi di impugnazione davanti al Tribunale del riesame; in materia cautelare, tuttavia, l’eccezione sull’incompetenza territoriale dell’autorità giudiziaria procedente può essere sollevata per la prima volta anche con il ricorso per cassazione, purchè il ricorrente adempia all’obbligo di specificità nella deduzione dei motivi e non fondi le sue lamentele su elementi di fatto, come, nella specie, la connessione, mai introdotti dinanzi al giudice del merito ovvero sui quali sia necessario procedere a valutazioni o ad accertamenti comunque inammissibili nel giudizio di legittimità (cfr Sez. 6, Sentenza n. 25835 del 04/06/2010 Cc. (dep. 06/07/2010) Rv. 247776).

Conclusivamente il ricorso va rigettato.

Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.

Non conseguendo dalla presente sentenza la rimessione in libertà dell’indagato, si dispone che la cancelleria, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter, trasmetta copia di questo provvedimento al direttore dell’istituto penitenziario nel quale è detenuto il ricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Si provveda a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna le graduatorie in epigrafe nonché il D.M. n. 42/2009 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consentono l’inserimento del personale docente in tre ulteriori province, rispetto a quella di provenienza, ma sempre "in posizione subordinata (in coda");

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

– che nel riferito contesto e nelle more del giudizio interveniva:

– il comma 4ter, adottato in sede di legge di conversione del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 134 che avrebbereso inefficace, in quanto norma (asseritamente) interpretativa, l’indirizzo giurisprudenziale di cui alla sentenza di questa Sezione (Tar lazio Sez.III bis) n. 10809 in data 27 novembre 2008.

– l’ordinanza n. 00230/2010 di questa Sezione sollevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4ter del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, convertito nella l. 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 51, comma 1, 97, comma 1, 113, comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione;

– l’accoglimento da parte della Corte costituzionale,con sentenza 09 febbraio 2011, n.41 della sollevata questione di legittimità costituzionale con declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 ter d.l. 25 settembre 2009 n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009 n. 167, per violazione dell’art. 3 cost., " posto che introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto a un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell’inserimento "a pettine" dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma anche in quello posteriore all’esaurimento del biennio in questione..", evidenziando in via preliminare che il contrasto di giurisprudenza in merito alla giurisdizione in subiecta materia "….preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010)….)…".

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– "la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che "fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – I ricorrenti sono titolari di diritto di superficie di diversi immobili di edilizia residenziale pubblica, nell’ambito del piano di zona "Sant’Elia- San Bartolomeo – Su Siccu" approvato dal Comune di Cagliari.

2. – Con il ricorso in epigrafe chiedono l’annullamento dei provvedimenti, nonché degli atti presupposti, con cui il Comune di Cagliari, a seguito di accordo transattivo concluso con l’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato e con l’Agenzia del Demanio, addebita loro gli ulteriori costi riconosciuti a titolo di risarcimento per l’occupazione illegittima delle aree del demanio su cui a suo tempo furono edificati gli immobili dei ricorrenti. Secondo quanto risulta dalla determinazione dirigenziale impugnata, n. 1747 del 16 febbraio 2011, l’amministrazione dovrà procedere al recupero a carico degli assegnatari di un importo pari a Euro 428.571,66.

3. – A sostegno della domanda deducono la violazione dell’art. 35 della L. 22 ottobre 1971, n. 865, nella parte in cui prevede, al dodicesimo comma, che "I corrispettivi della concessione in superficie, di cui all’ottavo comma, lettera a) , e i prezzi delle aree cedute in proprietà devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della L. 18 aprile 1962, n. 167 (…)"; nonché, dell’art.14 dello Statuto della Regione Sardegna e dell’art. 2 quinquies della L. 22 febbraio 2001, n. 26, di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 27 dicembre 2000, n. 392, recante disposizioni urgenti in materia di enti locali, nella parte in cui dispone il trasferimento a titolo gratuito a favore degli enti locali dei beni immobili delle saline non più necessari alla produzione del sale e non destinabili a riserva naturale.

4. – Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cagliari e la Regione Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

5. – Nel costituirsi in giudizio per le amministrazioni statali indicate in epigrafe, l’Avvocatura dello Stato ha preliminarmente eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia; nonché la inammissibilità del ricorso, il quale è stato erroneamente notificato al direttore della Filiale Sardegna dell’Agenzia del Demanio, invece che all’Agenzia del Demanio, in persona del direttore generale presso la sede centrale. La notifica eseguita presso la sede distrettuale dell’Avvocatura non costituisce sanatoria, considerato che il patrocinio è solo facoltativo (ai sensi dell’art. 72 del D.Lgs. n. 300 del 1999). Il ricorso, inoltre, sarebbe irricevibile e inammissibile per la violazione dei termini processuali dimidiati di cui all’art. 119, comma 1, del codice processo amministrativo posto che la controversia in esame rientrerebbe nell’ipotesi di cui alla lettera f) della disposizione citata, attenendo a procedura espropriativa.

6. – All’udienza del 16 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Con riferimento alle eccezioni sollevate dalle amministrazioni statali, osservato che il riferimento all’art. 119 del C.P.A. non è pertinente, dato che la controversia in esame non riguarda procedure espropriative destinate alla realizzazione di opere pubbliche, si può omettere il loro esame considerato:

a) che la pretesa sostanziale dedotta in ricorso ha per oggetto l’accertamento della illegittimità della decisione con cui il Comune di Cagliari intende addebitare ai ricorrenti l’ulteriore costo di acquisizione delle aree oggetto del diritto di superficie, costituito dal risarcimento del danno per l’occupazione illegittima;

b) che detta pretesa – come emergerà in sede di esame del primo motivo di ricorso – appare fondata, c) che la stessa può essere compiutamente realizzata mediante l’annullamento della impugnata determinazione dirigenziale n. 1747 del 16 febbraio 2011 e delle deliberazioni presupposte del Comune di Cagliari, con la conseguenza che i ricorrenti non hanno interesse all’annullamento di atti che siano stati adottati da amministrazioni diverse.

8. – Passando al merito, in linea di fatto occorre rammentare che la determinazione dirigenziale n. 1747 del 16 febbraio 2011 si basa su quanto statuito dal Comune di Cagliari con le deliberazioni del Consiglio Comunale del 24 marzo 2011, n. 31, e del 15 dicembre 2010, n. 321, con le quali si disponeva che le somme riconosciute a titolo risarcitorio per effetto dell’accordo transattivo con l’A.A.M.S., cui si è già accennato, avrebbero dovuto essere recuperate dagli assegnatari delle aree del compendio "Sant’Elia- San Bartolomeo – Su Siccu", ai sensi dell’art. 35, comma 12, della L. 22 ottobre 1971, n. 865.

9. – Il primo motivo del ricorso in esame si rivolge proprio contro gli atti appena richiamati, dei quali si denuncia il vizio di violazione dell’art. 35, comma 12, L. 22 ottobre 1971, n. 865 cit. .

Il motivo è fondato.

10. – Come si è avuto occasione di rilevare recentemente (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 giugno 2010 , n. 1485), l’art. 35 L. 22 ottobre 1971, n. 865 cit. esprime il principio generale secondo cui il prezzo per la cessione del diritto di superficie sulle aree deve "assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della L. 18 aprile 1962, n. 167 (…)" (sulla condivisibile qualificazione di tale norma come espressione di un principio generale si veda anche TAR Toscana, 13 luglio 2006, n. 3100). Sulla base dell’art. 35 L. 22 ottobre 1971, n. 865 cit., quindi, la determinazione del prezzo a carico del concessionario è modulato sul costo di acquisizione delle aree (oltre che sul costo delle opere di urbanizzazione, elemento che nel caso di specie non rileva), nel quale debbono rientrare tutti gli elementi di costo, compresa la voce dell’indennità di occupazione d’urgenza e i corrispettivi dovuti ai proprietari che hanno concluso accordi transattivi con il Comune, in quanto direttamente riferibili alla acquisizione delle aree oggetto della concessione.

Anche il testo delle convenzioni stipulate dal Comune di Cagliari con l’impresa concessionaria del diritto di superficie (Impresa Geom. G.P. s.a.s.), prevede che "il corrispettivo dell’assegnazione è pari al costo di acquisizione dell’area salvo rideterminazione dei prezzi di cessione delle aree e recupero nei confronti degli assegnatari delle aree stesse nei casi in cui, a seguito … di opposizioni da parte dei proprietari espropriati alla misura della indennità … tale misura dovesse risultare variata" (cfr. art. 9 della convenzione 18 maggio 1990, in atti).

Il problema è, quindi, quello di stabilire se nella copertura dei costi per l’acquisizione delle aree, prevista dall’art. 35 della L. n. 865 del 1971 e dalle convenzioni, possa essere fatto rientrare anche il risarcimento dei danni dovuto dall’amministrazione per l’occupazione illegittima e la irreversibile modificazione delle aree; ossia, in seguito ad un fatto illecito realizzato dall’amministrazione che ha posto in essere le procedure espropriative.

11. – In effetti, questo ulteriore risultato non è perseguibile dall’amministrazione, che non può trasferire le conseguenze patrimoniali del suo comportamento illecito nella sfera giuridica degli assegnatari.

Come ha statuito di recente il Consiglio di Stato, con argomentazioni condivise dal Collegio e dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie (cfr. Cons. St. sez. IV 22 luglio 2010, n. 4815) la prescrizione contenuta nell’art. 35 L. 22 ottobre 1971, n. 865 cit. "non è idonea a rendere immune l’azione dell’ente pubblico dalle sue responsabilità per l’azione illegittima, tant’è che si è espressamente statuito che nell’ipotesi in cui l’acquisizione delle aree da destinare alla realizzazione dei piani di edilizia economica e popolare avvenga "non già attraverso le procedure espropriative di legge, bensì come effetto di un fatto illecito che, da un lato, determina l’acquisto della proprietà del suolo di mano pubblica e, dall’altro, fa sorgere nei proprietari delle aree il diritto al risarcimento del danno per la perdita della proprietà ai sensi dell’art. 2043 c.c., il principio dell’integrale copertura dei costi sostenuti per l’acquisto viene meno, atteso che si è fuori dalla lettera e dalla ratio dell’art. 35 L. n. 865 del 1971, non potendosi fare ricadere sui concessionari delle aree e loro aventi causa i maggiori costi determinatisi in forza di una acquisizione delle aree realizzate attraverso un fatto civilisticamente illecito, quale l’occupazione acquisitiva" (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 577). Il principio dell’integrale copertura dei costi di acquisto delle aree è quindi espressione di una garanzia economica nei confronti dell’ente procedente, ma contiene in sé anche un principio di garanzia giuridica verso il beneficiario, che è tenuto verso il Comune nei soli limiti impostigli dalla legge e dal corretto comportamento dell’amministrazione, legato alla corretta acquisizione delle aree nel rispetto della procedura espropriativa prevista dalla legge. ".

12. – Nel caso di specie, la transazione tra il Comune di Cagliari e l’Amministrazione Autonoma Monopoli dello Stato si è conclusa con il riconoscimento della responsabilità civile dell’amministrazione comunale per le procedure espropriative illegittime e con il risarcimento del danno per l’occupazione illegittima delle aree e la loro irreversibile trasformazione. Pertanto, si tratta di ipotesi che fuoriesce dall’ambito del criterio legislativo di cui al citato art. 35, con la conseguenza che i costi permangono a carico del Comune.

13. – Il ricorso, in definitiva, deve essere accolto nei termini di cui sopra, con il conseguente assorbimento delle ulteriori censure proposte.

14. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza per quanto concerne la posizione del Comune di Cagliari; debbono essere compensate nei confronti degli altri enti intimati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, così dispone:

– annulla la determinazione dirigenziale n. 1747 del 16 febbraio 2011, del Servizio Pianificazione del Territorio del Comune di Cagliari;

– annulla la deliberazione del Consiglio Comunale del 24 marzo 2011, n. 31, nella parte in cui dispone che le somme riconosciute a titolo risarcitorio per effetto dell’accordo transattivo con l’A.A.M.S., cui si è già accennato, avrebbero dovuto essere recuperate dagli assegnatari delle aree del compendio "Sant’Elia- San Bartolomeo – Su Siccu" , nonché la deliberazione C.C. 15 dicembre 2010, n. 321.

Condanna il Comune di Cagliari al pagamento delle spese giudiziali a favore dei ricorrenti, liquidate in Euro 5.000,00, oltre la rifusione del contributo unificato.

Spese compensate nei confronti delle altre amministrazioni.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

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