Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con separati decreti in data 4.12.2008 il Tribunale di Rimini rigettava l’istanza di ammissione al beneficio della esdebitazione L. Fall., ex art. 142, (liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti) proposta da M.R. e B.A.M., dichiarati falliti quali soci della società LA.RE.M s.d.f. con sentenza in data 30.6,1994, procedura poi chiusa per compiuta ripartizione finale dell’attivo con decreto 31.1.2008.

Il diniego del beneficio veniva motivato dal Tribunale per avere gli istanti tenuto, nel corso della procedura concorsuale, un comportamento non conforme ai requisiti previsti dalla L. Fall., art. 142, nn. 1 e 2, essendo risultato dalla relazione del curatore che avevano posto in essere condotte volte a ritardare lo svolgimento della procedura e comportanti aggravio di spese.

Quanto a M.R. il primo giudice aveva inoltre ritenuto che la presenza di una sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta fosse, comunque, ostativa alla concessione del beneficio.

Avverso tale decisione il M. e la B. hanno proposto reclamo dinanzi alla Corte d’Appello di Bologna, che con decreto in data 10.11.2009, ha respinto il reclamo, ritenendo fatti ostativi alla concessione del beneficio: 1) l’aver concesso in affitto al figlio R. per canoni inadeguati, prima del fallimento e quando era già sussistente la crisi dell’impresa, l’azienda e gli immobili di proprietà, che, intervenuto il fallimento del M. e della B., l’affittuario non aveva provveduto a riconsegnare immediatamente al fallimento, costringendo il curatore ad iniziare una procedura esecutiva per il recupero conclusasi nel 1999, ritardandone in tal modo la vendita; 2) l’avere proposto reclamo ex art. 26 avverso il decreto di trasferimento degli immobili, instaurando così una controversia conclusasi soltanto con decreto di inammissibilità del ricorso da parte della Corte di Cassazione; 3) l’avere il M. contestato il rendiconto finale depositato dal curatore, determinando così l’insorgere di un ulteriore procedimento contenzioso conclusosi con l’abbandono della causa da parte del predetto; 4) l’essere stati entrambi gravati da sentenza ex art. 444 c.p.p., emessa in data 293.2000, con la quale era stata loro applicata una pena detentiva di anni 1 e mesi 10 per il reato di bancarotta fraudolenta.

Avverso detto provvedimento M.R. e B.A. M. hanno proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. Il Fallimento di M.R. e B.A. M., quali soci di fatto della LA.RE.M. s.d.f. non si è costituito in giudizio. I ricorrenti hanno presentato osservazioni per iscritto sulle conclusioni del pubblico ministero ex art. 379 c.p.c..
Motivi della decisione

Con il primo motivo i ricorrenti denunciano la nullità del provvedimento impugnato per il mancato intervento del pubblico ministero nella procedura di esdebitazione. Secondo i ricorrenti, siccome la L. Fall., art. 143 (nella nuova formulazione) prevede che il decreto che provvede sul ricorso, inteso ad ottenere il beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti, può essere impugnato con reclamo L. Fall., ex art. 26 anche dal pubblico ministero, il decreto di reiezione dell’istanza degli attuali ricorrenti avrebbe dovuto essere comunicato al pubblico ministero ai sensi degli artt. 740 e 71 c.p.c.. Tale omissione renderebbe nullo il provvedimento impugnato.

Il motivo di ricorso in esame è inammissibile.

L’art. 158 c.p.c. stabilisce che la nullità derivante dai vizi relativi all’intervento del pubblico ministero è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio, salva la disposizione dell’art. 161.

L’art. 161 stabilisce a sua volta che la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione. Alla luce di tale normativa devesi ritenere che la denunciata nullità non sia rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ma che si converte in motivo di impugnazione, ossia che può essere fatta valere solo nei limiti e secondo le regole proprie dell’appello e del ricorso per cassazione (cfr. per tutte cass. n. 14699 del 2003 resa a sezioni unite). Nel caso che ne occupa non risulta che i ricorrenti abbiano denunciato la nullità, di cui sopra, in sede di reclamo, per cui la denuncia di detta nullità con il ricorso per cassazione devesi ritenere preclusa.

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al combinato disposto della L. Fall., artt. 26, 142 e 143, giusto la novella normativa del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 – in sostituzione dell’intero capitolo titolo 2, capo 9 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 -, nonchè dell’art. 360 c.p.c., nn. 2, 3, 4 e 5.

Deducono i ricorrenti che le condotte, ritenute dal giudice a quo ostative alla concessione del beneficio in questione, non possono essere ritenute rientranti nel disposto della L. Fall., art. 142, nn. 1 e 2, atteso che il ritardo nella definizione della procedura non sarebbe il risultato di colpevoli condotte sabotatrici dei falliti, ma conseguenza di comportamenti di terzi e di lecite operazioni da collocare nell’ambito di una legittima e comprensibile strategia di salvataggio dell’impresa e di un doveroso intervento contestativo, specificamente volto ad un previsto controllo giurisdizionale, trattandosi di contestazioni legittime e disciplinate dalla legge.

In particolare, per quanto riguarda il ritardato rilascio degli immobili, affittati al figlio prima della dichiarazione di fallimento, assumono i ricorrenti che tale ritardo non potrebbe essere loro imputato, essendo conseguenza del comportamento di un terzo, l’affittuario degli stessi. Il reclamo avverso il decreto di trasferimento degli immobili e la contestazione del rendiconto del curatore non potrebbero essere sussunti sotto il disposto della norma summenzionata, atteso che, anche se hanno contribuito a ritardare i tempi di chiusura del fallimento, tale accadimento non sarebbe riferibile a condotte intese colpevolmente a ritardare la definizione della procedura concorsuale, ma conseguenza di lecite operazioni volte al controllo del regolare svolgimento della procedura stessa.

Deducono ancora i ricorrenti che avrebbe errato il giudice a quo nel dare rilievo al fatto che gli stessi siano stati "gravati da sentenza ex art. 444 c.p.p., emessa in data 29.3.2000, con cui è stata loro applicata pena detentiva di anni 1 e mesi 10 per il reato di bancarotta fraudolenta".

Secondo i ricorrenti il giudice di merito non avrebbe dovuto dare rilievo a detta sentenza, nè ai sensi della L. Fall., art. 142, comma 1, n. 5, nè ai sensi del successivo n. 6, considerato che la sentenza, emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., non fa stato in processi civili o amministrativi (art. 651 e segg. c.p.p.), e che la sentenza di applicazione della pena su richiesta costituisce una condanna sui generis, che non può contenere dichiarazione alcuna di condanna. Tale motivo di ricorso è infondato.

La L. Fall., art. 142, nella nuova formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006, tra le condizioni, perchè il fallito persona fisica possa essere ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti, richiede (comma 1, n. 2) che "non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare Io svolgimento della procedura". Il termine "ritardare" è sinonimo di "ostacolare" e, quindi, indicativo di un comportamento da ritenersi antigiuridico, perchè in contrasto con il fondamentale principio di durata ragionevole del processo, di cui all’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ed all’art. 111 Cost., comma 2.

La generica espressione "in alcun modo" implica, poi, che qualsiasi azione o comportamento, che abbia ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura – vale a dire che abbia determinato o contribuito a determinare una irragionevole durata della procedura fallimentare -, rientri nell’ambito di applicazione di detta norma e che, pertanto, debbano esservi incluse anche eventuali azioni giudiziali, introdotte dal debitore fallito, che si siano rivelate destituite di fondamento e pretestuose e che possano, quindi, ritenersi proposte all’unico scopo di ritardare o, comunque, contribuire a ritardare lo svolgimento della procedura fallimentare.

Ciò è quanto è accaduto nel caso di specie, avendo accertato ed evidenziato il giudice a quo che gli attuali ricorrenti presentarono reclamo L. Fall., ex art. 26 avverso il decreto di trasferimento degli immobili acquisiti al fallimento, determinando la instaurazione di un procedimento conclusosi con la dichiarazione di inammissibilità del ricorso dei falliti da parte della Corte di Cassazione, e che M.R. contestò anche il rendiconto depositato dal curatore, determinando così l’insorgere di un altro procedimento contenzioso, conclusosi, poi, con l’abbandono della causa da parte del medesimo ricorrente.

Tra i comportamenti antigiuridici, di cui alla disposizione in questione, devono essere ragionevolmente inclusi anche gli atti di disposizioni del proprio patrimonio, posti in essere dall’imprenditore, nella consapevolezza della irreversibilità della crisi dell’impresa, avendo da tale momento il dovere di astenersi dal compiere tutti quegli atti che possono in qualche modo pregiudicare o ritardare la liquidazione dei beni dell’impresa, destinati ormai, in conseguenza della crisi in atto, ad essere liquidati per provvedere al soddisfacimento dei creditori nel rispetto della par condicio degli stessi. Anche chi, consapevole della irreversibilità dello stato di insolvenza, omette di chiedere il fallimento e nella consapevolezza di tale situazione compie atti di disposizione del proprio patrimonio, ritarda o contribuisce a ritardare lo svolgimento della procedura, atteso che rende necessarie azioni recuperatorie da parte della curatela (azioni revocatorie, azioni di rilascio di beni immobili), che spesso comportano un lungo e impegnativo contenzioso.

Anche siffatto comportamento devesi ritenere, pertanto, condizione ostativa alla concessione del beneficio della esdebitazione.

Nel caso in esame il giudice a quo ha evidenziato che gli attuali ricorrenti, pur consapevoli della irreversibile crisi della loro impresa, anzichè richiedere il fallimento, affittarono l’azienda e gli immobili di proprietà ad una società, allo scopo costituita ed amministrata dal figlio R., concordando canoni di affitto del tutto inadeguati. Intervenuta la dichiarazione del fallimento dei predetti (in data 30 giugno 1994), l’affittuario si rifiutò di provvedere alla riconsegna dei beni alla prevista scadenza contrattuale (31.7.1996), costringendo il curatore ad avviare una procedura esecutiva per il rilascio degli immobili, conclusasi soltanto alla fine di 1999, e rendendo in tal modo difficile la vendita.

In simile contesto non si può ritenere con i ricorrenti che tale ritardo debba essere esclusivamente imputato al comportamento di un terzo, avendo il loro comportamento precedente al fallimento contribuito a determinare il ritardo nella definizione della procedura concorsuale, avendo reso più difficoltosa, con l’affittarli, la futura vendita dei beni affittati da parte della curatela fallimentare.

Per quanto riguarda la censura, con la quale si contesta il rilievo dato alla sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., il collegio osserva che, anche se tale sentenza non può avere efficacia di giudicato nel processo civile, potrebbe pur sempre valere come utile indizio.

Comunque tale censura si palesa irrilevante, atteso che il giudice di merito ha ritenuto assorbenti, al fine di negare il beneficio della esdebitazione, gli altri comportamenti sopra esaminati e non ha ritenuto, quindi, l’esistenza della condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p. determinante ai fini della decisione.

Il ricorso, pertanto deve essere respinto, senza alcuna pronuncia sulle spese non essendosi l’intimato costituito in giudizio.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Motivi della decisione

1. Torna all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo all’affidamento dell’incarico di general contractor (ai sensi della legge 21 dicembre 2001, nr. 443, e del decreto legislativo 20 agosto 2002, nr. 190) per l’esecuzione dei lavori di ammodernamento e adeguamento al tipo 1/a delle norme CNR/80 del Macrolotto nr. 2 dell’Autostrada SA – RC.

L’impresa P. & C. S.p.a., classificatasi quale mandataria di r.t.i. seconda in graduatoria nella licitazione privata indetta dall’A. S.p.a., ha impugnato in primo grado l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio S. S.c.p.a.; col presente appello, essa ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha dichiarato inammissibile il suo ricorso, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale col quale il Consorzio controinteressato aveva lamentato la mancata esclusione a monte dalla gara della stessa ricorrente principale.

2. Con la decisione parziale e interlocutoria nr. 4815 del 2009, questa Sezione ha innanzi tutto esaminato e ritenuto infondate una serie di censure articolate negli appelli principale e incidentale, con le quali le parti reiteravano doglianze non esaminate o disattese dal giudice di prime cure, in ragione delle quali ciascuna delle parti istanti assumeva che la controparte avrebbe dovuto essere preliminarmente esclusa dalla procedura selettiva, con conseguente venir meno del relativo interesse nel presente giudizio.

È stato invece accolto il motivo articolato dalla appellante principale avverso la statuizione, assorbente di ogni altro rilievo, con la quale il primo giudice aveva ritenuto fondato il ricorso incidentale proposto dal Consorzio S. S.c.p.a. in ordine alla pretesa doverosa esclusione dalla gara della ricorrente principale; pertanto, essendo venuto meno il presupposto della declaratoria di carenza di interesse all’impugnazione principale, è stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio al fine di delibare le residue censure delle parti.

Queste ultime sono essenzialmente quelle riferite in modo più specifico all’operato della Commissione aggiudicatrice, e segnatamente:

– i motivi del ricorso principale di primo grado, non esaminati dal T.A.R. e in questa sede riproposti con l’appello principale, con i quali viene lamentata l’illegittimità dei punteggi assegnati alle offerte tecniche delle parti (5,50 punti per la P. & C. S.p.a. e 21,50 punti per il Consorzio S. S.c.p.a.) stante la manifesta insussistenza dei presupposti per un così rilevante divario fra di esse;

– i motivi, articolati dall’appellante incidentale, con i quali questa assume che la P. & C. avrebbe dovuto comunque essere esclusa in limine dalla procedura, avendo proposto "varianti" non consentite in quanto tali da stravolgere il progetto posto dall’A. a base di gara.

Inoltre, residuano ancora le censure articolate nell’appello incidentale avverso la statuizione di compensazione delle spese di giudizio nonché la ripartizione in parti eguali tra le parti in causa delle spese relative alla C.T.U. disposta dal T.A.R.

3. Tutto ciò premesso, e all’esito della ulteriore C.T.U. disposta da questa Sezione, può sin d’ora anticiparsi che l’appello principale si appalesa infondato e pertanto meritevole di reiezione.

4. Per vero, resta da esaminare anche un’ulteriore eccezione di inammissibilità dell’impugnazione principale sollevata dall’A. S.p.a. sul presupposto dell’essere stato ormai stipulato il contratto con i lavori in fase avanzata di esecuzione (al riguardo, è richiamata la particolare disciplina in tema di "insensibilità" del contratto di appalto all’eventuale annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione per le opere infrastrutturali di interesse strategico, fra le quali rientra quella per cui è causa).

Detta eccezione, dal cui esame potrebbe anche prescindersi stante la ritenuta infondatezza nel merito dell’appello principale, va comunque respinta.

Al riguardo, giova richiamare il disposto dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. che impone al giudice di procedere comunque all’accertamento della illegittimità degli atti impugnati, qualora possa residuare in capo al ricorrente un interesse di tipo risarcitorio.

Sul punto, l’A. replica che, se è vero che la parte istante in primo grado aveva espressamente formulato una domanda di risarcimento dei danni a corredo della propria azione di annullamento, tuttavia tale domanda non è stata riprodotta nell’odierno appello: con la conseguenza – se ben si comprende il rilievo di parte resistente – che sulla reiezione di tale domanda si sarebbe formato il giudicato.

L’osservazione, pur perspicua, non sembra condivisibile, atteso che la sentenza di primo grado è di mero rito quanto alle domande introdotte dalla ricorrente principale, ivi compresa quella risarcitoria che è stata disattesa in conseguenza dell’inammissibilità di quella impugnatoria, in applicazione del principio – oggi superato – della c.d. pregiudizialità; ne discende che la domanda di risarcimento del danno deve considerarsi ancora oggi astrattamente riproponibile dall’odierna appellante principale (quanto meno, a norma del comma 5 dell’art. 30 cod. proc. amm., nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato di un’ipotetica sentenza di accoglimento del suo ricorso).

5. Venendo dunque, più specificamente, all’esame delle risultanze della C.T.U. disposta in questa sede, il Collegio reputa – anche al fine di rendere più intelligibili i rilievi che seguiranno in ordine alle valutazioni tecniche del consulente, nonché alle osservazioni al riguardo svolte dalle parti – di dover premettere alcune brevi considerazioni generali in ordine alla ratio ed alle finalità che ne hanno ispirato l’espletamento nel presente giudizio.

Ed invero, come già ben evidenziato nella decisione interlocutoria con la quale detta C.T.U. è stata ordinata, la Sezione è ben consapevole dei rischi di un’ingerenza del sindacato giurisdizionale in una sfera di valutazioni discrezionali (quelle relative al giudizio sugli elementi delle offerte tecniche e sulla consequenziale attribuzione dei punteggi) pacificamente riservata all’Amministrazione; tuttavia, è ormai da circa un decennio che la giurisprudenza è approdata a una più chiara consapevolezza della demarcazione esistente tra le valutazioni di opportunità afferenti alla discrezionalità "pura", ovvero addirittura al merito amministrativo, e quelle che la p.a. è chiamata a condurre alla stregua di regole tecniche richiamate dalla stessa legge: si è così pervenuti ad ammettere da parte del giudice un sindacato non soltanto limitato alla verifica di coerenza logica tra le regole tecnicoscientifiche cui si è fatto ricorso nella scelta discrezionale e la determinazione conclusiva (c.d. sindacato estrinseco), ma bensì esteso anche alla stessa attendibilità delle operazioni tecniche e dei loro risultati (c.d. sindacato intrinseco).

Secondo l’indirizzo ormai prevalente, un tale sindacato va condotto sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato dalla p.a. e della correttezza del procedimento seguito dalla stessa Autorità per l’applicazione del criterio tecnico prescelto, e si giustifica sulla base della netta distinzione tra la "opinabilità" che caratterizza le valutazioni tecniche e la "opportunità" che connota invece le scelte di merito, tale da rendere da un lato giustificata e ragionevole la riserva delle seconde all’amministrazione, ma al tempo stesso doveroso e imprescindibile il controllo di legalità (anche) sulla corretta applicazione delle regole tecniche cui fa richiamo la norma giuridica, che costituisce comunque il parametro di riferimento del giudizio di legittimità dell’azione amministrativa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, nr. 601; Cons. Stato., sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2292; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2002 n. 4000; id., 2 novembre 2004, nr. 7076; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, nr. 280; id., 11 aprile 2006, nr. 2001; id., 4 settembre 2007, nr. 4621; id., 30 maggio 2008, nr. 2600).

Nella giurisprudenza successiva, peraltro, è stato chiarito che il predetto sindacato "intrinseco" deve pur sempre arrestarsi al momento della verifica di congruenza del procedimento tecnico adottato dalla p.a., senza pretendere di sostituire al giudizio di quest’ultima quello del giudice (c.d. sindacato "debole"): ciò in quanto, allorché vi siano interessi la cui cura sia dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amminstrativo, l’ammettere che il giudice possa "autoattribuirseli" rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, nr. 1397; id., 26 febbraio 2006, nr. 829; id., 7 novembre 2005, nr. 6152; id., 10 ottobre 2005, nr. 5467; id., 2 marzo 2004, nr. 926; id., 29 novembre 2002, n. 6562; id., 4 novembre 2002, nr. 6004; id., 1 ottobre 2002, n. 5156; id., 11 dicembre 2001, n. 6217).

Pur con questi limiti, ha costituito in ogni caso un progresso ineliminabile, sul piano delle garanzie per i cittadini amministrati, la possibilità di accesso del giudice al fatto attraverso lo strumento della C.T.U., e la conseguenziale piena censurabilità – sia pure nei limiti appena evidenziati – anche del vizio di eccesso di potere, segnatamente nella sua figura sintomatica rappresentata dall’erronea rappresentazione o dal travisamento dei fatti.

6. Tornando ora al caso che qui occupa, la formulazione dei quesiti su cui si è basata la C.T.U. disposta dalla Sezione e – soprattutto – la rigorosa modalità seguita dal consulente per darvi risposta costituisce un esempio quasi emblematico di esercizio di un sindacato sulle valutazioni tecnicodiscrezionali dell’Amministrazione contenuto nei limiti appena indicati.

Difatti, a fronte di un’attività legittimamente concretatasi nell’attribuzione di meri punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti (peraltro accompagnati da giudizi sintetici), e in presenza di censure con le quali si contestava l’incongruenza dei punteggi assegnati ai vari elementi dell’offerta tecnica dell’odierna appellante nonché l’implausibilità del divario emerso tra la valutazione di questa e quella del Consorzio S., al C.T.U. è stato chiesto non già di ripetere la valutazione delle offerte tecniche, ma di individuare un verosimile "percorso logico", ove esistente, che consentisse di apprezzare la congruenza e ragionevolezza dell’operato della Commissione aggiudicatrice: il tutto sulla base dei criteri di valutazione indicati nel bando di gara, nonché di principi tecnicoscientifici comunemente accettati, nonché di esperienza e buon senso, idonei a spiegare se, come e quando le varianti apportate dai due concorrenti qui interessati al progetto a base di gara potessero qualificarsi come migliorative di esso.

Può aggiungersi anche che nello svolgimento dell’incarico peritale il C.T.U. non si è solo scrupolosamente attenuto – come meglio appresso si dirà – ai limiti dello stesso così precisati, ma si è anche astenuto dal procedere, anche solo indirettamente, a una comparazione tra le offerte tecniche delle parti: attività questa che certamente non era richiesta dal bando alla Commissione, ma alla quale tuttavia sarebbe stato facile indulgere anche sulla scorta della formulazione dei quesiti (laddove si era chiesto al C.T.U. di accertare, oltre alla congruità del punteggio assegnato al Consorzio, anche se "in comparazione con tale punteggio" si giustificasse il minor punteggio attribuito alla società odierna appellante).

Ciò emerge con evidenza laddove (cfr. pagg. 2829 e 36 della relazione) il C.T.U., respingendo l’opposto avviso espresso dal consulente di parte appellante principale, esclude che la Commissione fosse tenuta a esprimere i giudizi su ciascuna offerta tecnica tenendo anche conto, in un’ottica comparativa, di quelli formulati in ordine alle offerte esaminate in precedenza, evidenziando da un lato che ciò avrebbe comportato una distorsione del metodo valutativo con difformità dell’ottica dalla prima all’ultima delle offerte in ordine di esame, e per altro verso che alla stregua della lex specialis il confronto andava condotto non fra le offerte dei concorrenti, ma fra ciascuna di esse e un riferimento esterno comune (ossia il progetto a base di gara).

7. Orbene, un primo dato che è dato evincere dalla relazione di consulenza (cfr. pagg. 2627 della relazione) è che è stata ritenuta ragionevole e giustificata, alla stregua delle prescrizioni tecniche che accompagnavano il bando di gara, la valutazione della Commissione aggiudicatrice laddove non ha ritenuto di individuare, in nessuna delle due offerte tecniche de quibus, varianti suscettibili di essere qualificate come "incompatibili" col progetto preliminare e con i pareri già al riguardo espressi in sede di Conferenze dei servizi e di valutazione di impatto ambientale (V.I.A.), così come previsto a pag. 8 della lettera d’invito.

In sostanza, si è ritenuto che tutte le varianti proposte dai concorrenti per le varie voci individuate dalla lex specialis potessero essere giudicate migliorative o meno, dando luogo all’attribuzione di un punteggio maggiore o minore o addirittura nullo, ma che nessuna di esse potesse legittimamente dar luogo all’esclusione in radice dell’offerente dalla procedura selettiva, rientrando tutte nell’ambito della ragionevolmente consentita facoltà dei concorrenti di apportare modifiche ai singoli aspetti del progetto a base di gara.

Il che fa giustizia delle doglianze qui articolate nell’appello incidentale del Consorzio S. S.c.p.a., laddove si assume che l’offerta tecnica della P. & C. S.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa siccome caratterizzata da varianti tali da "stravolgere" il progetto di base (doglianze che vanno dunque disattese in quanto infondate), ma anche dei rilievi contenuti negli scritti difensivi dell’A. S.p.a., laddove si lamenta che l’intera offerta tecnica formulata dall’odierna appellante principale presupponeva una sostanziale "non condivisione" del progetto preliminare predisposto dall’Amministrazione, con la conseguenza di determinarne una sostanziale e non consentita innovazione basata su difformi valutazioni a monte di carattere tecnicofinanziario: tali ultimi rilievi, peraltro, appaiono contraddetti dallo stesso operato dell’Amministrazione per tramite della Commissione aggiudicatrice, la quale non ritenne affatto di escludere l’offerta della P. & C. S.p.a. per le ragioni innanzi indicate, ma si limitò a esprimere una valutazione negativa su di essa sotto molteplici profili.

8. Quanto poi alla valutazione delle offerte tecniche, il C.T.U., dopo aver chiarito i termini del metodo "aggregativocompensatore" seguito (che è tale, come già rilevato, da escludere qualsiasi confronto diretto tra le offerte dei concorrenti):

– ha individuato sulla base della disciplina di gara gli aspetti di ciascuna offerta da esaminare, identificati nella "qualità tecnica ed estetica" (all’interno della quale ha distinto i due elementi della "validità" e della "appropriatezza" delle soluzioni prospettate), nel "miglioramento tecnico" (al cui interno distinguere i due elementi della "coerenza" e della "efficacia" delle soluzioni adottate) e nella "rilevanza e significatività quantitativa" (al cui interno, di poi, ha distinto la "incidenza" delle varianti proposte – a sua volta distinta in incidenza "globale" e "specifica", a seconda che dette varianti avessero ricadute in generale sulla tecnica realizzativa seguita nell’esecuzione dell’appalto ovvero su specifici e circoscritti aspetti del progetto a base di gara – e la loro "onerosità", ossia il rapporto tra le varianti proposte e il loro effetto in termini di vantaggi o svantaggi economici per l’impresa e/o per l’Amministrazione);

– ha quindi delimitato, sulla base della sola documentazione formalmente riconducibile alle offerte presentate nella procedura per cui è causa, l’area delle varianti proposte dai concorrenti che formavano oggetto di valutazione;

– ha poi elaborato un algoritmo di formulazione dei punteggi, tenendo conto di quanto previsto dalla lex specialis di gara quanto ai punteggi massimi assegnabili a ciascuna voce delle offerte tecniche;

– ha, infine, proceduto a esaminare singolarmente le offerte della P. & C. S.p.a. e del Consorzio S. S.a.s., assegnando alle stesse per ciascuna voce il relativo punteggio (anche nullo, laddove la variante non è stata ritenuta migliorativa alla stregua dei criteri elaborati) in applicazione dell’algoritmo in precedenza sviluppato.

All’esito delle operazioni peritali così svolte, è emersa una sostanziale invarianza del rapporto tra i punteggi conseguiti dalle due offerte qui interessate: infatti, sebbene entrambe abbiano ottenuto un punteggio maggiore di quello assegnato in gara (22,55 punti per il Consorzio S. in luogo di 21,50 riportati in gara; 6,78 punti per P. & C. in luogo di 5,50 riportati in gara), il rapporto relativo fra i giudizi espressi su di esse resta in pratica il medesimo; da ciò il C.T.U., con conclusioni che il Collegio ritiene di condividere integralmente, trae la dimostrazione che il seggio di gara ha operato alla stregua di criteri di congruità e ragionevolezza.

9. A fronte di siffatte risultanze, la parte appellante principale formula, sia nella propria memoria conclusiva che tramite il proprio consulente di parte, rilievi critici che essa stessa distingue fra quelli "di metodo" e quelli "di merito".

Tali doglianze, tuttavia, non appaiono al Collegio seriamente suscettibili di indurre a conclusioni diverse da quelle, già espresse, di piena affidabilità e condivisibilità delle valutazioni compiute dal C.T.U.

9.1. Principiando dai rilievi "di metodo", si tratta di osservazioni con le quali s’intenderebbe inficiare in radice l’attendibilità delle conclusioni raggiunte dal C.T.U. a causa di asseriti vizi afferenti allo stesso iter delle operazioni peritali.

Innanzi tutto, viene contestata la presenza in più occasioni alle operazioni peritali, in rappresentanza dell’A. S.p.a., di un professionista dipendente da tale Ente che risultava aver già fatto parte della Commissione aggiudicatrice nella gara per cui è causa.

Tale rilievo ha costituito già base di una richiesta di ricusazione del C.T.U., irritualmente avanzata dalla appellante principale dopo il deposito della relazione peritale, e in questa sede non si può che ribadire quanto già osservato nell’ordinanza con la quale tale istanza è stata disattesa: e cioè che – in disparte la circostanza che il suindicato professionista compariva formalmente in qualità di delegato del consulente nominato dalla parte pubblica – tale presenza non può dirsi vietata da alcuna disposizione, essendo anzi prevista la facoltà delle parti (e, quindi, di loro rappresentanti) di assistere alle operazioni di consulenza ai sensi dell’art. 194, comma 2, c.p.c. (norma applicabile anche al processo amministrativo giusta il rinvio di cui all’art. 68, comma 1, cod. proc. amm.).

Al di là di ciò, parte appellante non chiarisce in alcun modo come e perché la presenza del ridetto professionista abbia condizionato negativamente gli esiti dell’attività peritale.

In secondo luogo, è lamentato – sia pure in termini non perspicuamente argomentati e a tratti anche scarsamente comprensibili – il non pieno rispetto del contraddittorio tra le parti, in particolare con riferimento all’accesso del consulente tecnico della appellante principale alla documentazione tecnica e amministrativa acquisita dal C.T.U.; tuttavia, trattasi di doglianze non idonee a scalfire quanto documentatamente evidenziato dal medesimo C.T.U., e cioè che la predetta documentazione fu resa disponibile alle parti mediante deposito presso la Segreteria del T.A.R. del Lazio già in data 16 novembre 2009, restando dunque a loro disposizione da allora fino alla fine del mese di giugno del 2010 (avendo il C.T.U. solo in data 21 giugno invitato i consulenti di parte a concludere le proprie operazioni e a depositare le rispettive relazioni entro 10 giorni).

Nemmeno può ravvisarsi una lesione del contraddittorio nella scelta del C.T.U. (esplicitata a pag. 22 della sua relazione) di evitare di replicare analiticamente a ciascuna singola affermazione dei consulenti di parte, spesso a loro volta in replica ai giudizi espressi dallo stesso C.T.U.: infatti, è evidente che l’obiettivo dell’attività istruttoria disposta non era stimolare un dibattito tra i consulenti delle parti, nell’ambito del quale ciascuno di essi dovesse convincere gli altri della giustezza delle proprie asserzioni, spettando al giudice porre a confronto le argomentazioni tecniche delle parti in causa ai fini delle formazione del proprio convincimento.

9.2. Quanto ai rilievi "di merito", va innanzi tutto rimarcata la non rispondenza al vero dell’assunto di parte appellante principale, secondo cui il C.T.U. avrebbe condotto un accertamento in astratto, disancorato dalla diretta considerazione delle evidenze documentali in atti.

Al contrario, si è visto come nella relazione di C.T.U. ogni passaggio, dall’individuazione degli aspetti oggetto di valutazione alla fissazione dei parametri per l’assegnazione dei punteggi, sia stato condotto sulla scorta di un rigoroso richiamo alla necessaria applicazione delle prescrizioni della lex specialis ed all’esame degli elaborati tecnici inerenti alle offerte:la parte appellante potrà forse non condividere le modalità e i risultati di tale applicazione e di tale esame, ma non può certo affermare – peraltro in modo alquanto apodittico e generico – che si sia trattato di un’attività avulsa dalla realtà quale emergente dal complesso dei documenti acquisiti al processo.

Verosimilmente, l’affermazione testé criticata risente di un non condivisibile approccio di parte appellante alla stessa ratio dell’attività istruttoria espletata, evidente anche laddove la stessa definisce arbitrario e disancorato dagli atti l’algoritmo che costituisce il nucleo delle valutazioni condotte dal C.T.U.

Tale rilievo, invero, sembra obliterare che obiettivo dell’attività istruttoria disposta dalla Sezione non era certo quello di individuare il preciso iter, e proprio quello, seguito dalla Commissione di gara per assegnare i punteggi alle offerte tecniche, ma unicamente quello di accertare se esistesse un "percorso logico" (uno dei tanti astrattamente ipotizzabili) il quale, alla stregua della disciplina di gara, fosse in grado di spiegare ragionevolmente i risultati cui il seggio di gara era pervenuto.

Per identici motivi, risultano inconferenti gli insistiti rilievi con i quali la stessa parte appellante principale torna sulla pretesa erroneità delle valutazioni formulate in ordine a singoli aspetti dell’offerta tecnica del Consorzio S. (quali, ad esempio, gli artifici asseritamente posti in essere per violare il divieto di varianti aventi valore inferiore a quelli del progetto a base di gara, ovvero la ritenuta inadeguatezza del Piano d’esodo): trattasi di censure fondate su una rispettabile e magari possibile, ma opinabile, lettura "tecnica" che la parte istante fa dell’offerta della controinteressata, ma che non configurano profili di manifesta illogicità o erroneità delle valutazioni fatte dal seggio di gara, così come riconosciuto non solo dalla C.T.U. disposta nel presente grado d’appello, ma già da quella espletata in prime cure, anch’essa con esito sfavorevole alla parte attrice in via principale.

Da ultimo, appaiono privi di pregio anche i rilievi critici formulati dalla appellante e dai suoi consulenti in ordine all’asserita eccessiva brevità dei tempi impiegati dalla Commissione aggiudicatrice per l’esame delle offerte tecniche: sul punto, è sufficiente richiamare il diffuso indirizzo giurisprudenziale che esclude possa essere addotta a indice di illegittimità dell’operato del seggio di gara la pretesa inadeguatezza dei tempi impiegati per l’esame delle offerte, ricostruiti presuntivamente sulla base del numero di esse, del numero delle sedute della Commissione e della durata di esse evincibile dai relativi verbali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2009, nr. 489; id., 10 aprile 2003, nr. 1906).

10. Se, dunque, i rilievi fin qui svolti conducono alla reiezione dell’appello principale, occorre a questo punto aggiungere anche che non appare meritevole di accoglimento neanche l’appello incidentale, nella parte in cui si lamenta la carenza di una motivazione da parte del primo giudice in ordine alla compensazione delle spese del giudizio.

Al riguardo, è jus receptum che la compensazione delle spese di giudizio rientra nella valutazione discrezionale del giudice e può fondarsi non solo su motivazioni di ordine giuridico, ma anche su ragioni di equità e convenienza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 ottobre 2010, nr. 7422; Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2008, nr. 4499; id., 21 giugno 2007, nr. 3340).

In tale prospettiva, le ragioni della disposta compensazione ben possono ricavarsi implicitamente da situazioni oggettive e autoevidenti della vicenda esaminata, quale ad esempio la complessità delle questioni affrontate (come nel caso di specie, laddove già in primo grado è stato necessario disporre una C.T.U.).

Le suindicate ragioni equitative inducono la Sezione, invece, a ritenere fondata l’ulteriore censura articolata nell’appello incidentale del Consorzio S. S.c.p.a. in ordine alla parte della sentenza impugnata con la quale sono state ripartite al 50 %, fra la P. & C. S.p.a. e lo stesso Consorzio, le spese relative alla C.T.U. espletata nel giudizio di primo grado: infatti, alla luce degli esiti della detta consulenza (sfavorevoli alla parte ricorrente principale) e tenuto conto che l’atto istruttorio è stato reso necessario dalla stessa natura delle doglianze articolate nel ricorso introduttivo, ampiamente coinvolgenti i contenuti delle valutazioni tecniche formulate dalla Commissione di gara sulle offerte, appare equo porre le spese in questione integralmente a carico della parte soccombente.

11. Con riguardo poi alla C.T.U. espletata nel presente grado, ai sensi degli artt. 66, comma 4, e 67, comma 5, cod. proc. amm. è necessario ora procedere alla liquidazione del relativo compenso, essendo stata depositata apposita richiesta di onorari e spese contestualmente alla relazione conclusiva delle operazioni peritali.

In tema, può osservarsi che il citato comma 5 dell’art. 67 cod. proc. amm., specificamente riferito al compenso spettante al consulente, richiama soltanto il primo e il terzo periodo del comma 4 dell’art. 66 (relativo al compenso per la verificazione): non è richiamata, pertanto, anche la disposizione che impone di applicare, per il calcolo del compenso, "le tariffe stabilite dalle disposizioni in materia di spese di giustizia, ovvero, se inferiori, quelle eventualmente stabilite per i servizi resi dall’organismo verificatore".

Tuttavia, anche in questa sede la Sezione è dell’avviso che l’unico riferimento certo e oggettivo per la liquidazione del compenso sia rappresentato dalla normativa in materia di spese di giustizia, e in particolare dalle disposizioni sugli onorari spettanti ai consulenti tecnici: in particolare, vanno richiamati gli artt. 49 e segg. del d.P.R. 30 maggio 2002, nr. 115 (c.d. testo unico in materia di spese di giustizia) e la disciplina regolamentare cui esso rinvia.

Più specificamente, nella specie, trattandosi di incarico di consulenza tecnica in materia di lavori pubblici, l’onorario va calcolato "per scaglioni" ai sensi dell’art. 11 dell’allegato al d.m. 30 maggio 2002; applicando tali scaglioni – e tenuto conto dell’importo complessivo (Euro 789.099.214,69 oltre I.V.A.) dell’appalto per cui è causa, che è ampiamente superiore al "tetto" massimo considerato dalla disposizione testé citata, ciò che autorizza ad applicare i predetti scaglioni nella misura massima – e considerando che l’incarico peritale ha comportato l’esame di due offerte tecniche, si ottiene un onorario di Euro.19.700,86 (Euro 9.850,43 x 2 = Euro 19.700,86).

Tale onorario va poi aumentato ai sensi dell’art. 53 del citato d.P.R. nr. 115 del 2002, trattandosi nella specie di incarico collegiale (e, difatti, il C.T.U. nominato, dott. ing. T.R., è stato ab initio autorizzato ad associarsi altri tre professionisti – il prof. ing. G.C., il prof. ing. F.R. e il dott. ing. F.M. – e tutti hanno poi presentato una richiesta cumulativa di onorario), giungendosi alla cifra di Euro 43.341,89..

Su tale cifra il Collegio ritiene doversi applicare anche l’aumento di cui all’art. 52, comma 1, del d.P.R. nr. 115 del 2002, essendo evidente – anche alla luce di quanto si è sopra osservato sub 5 – l’eccezionale delicatezza e complessità dell’incarico conferito, e tenuto conto del rilevantissimo pregio del lavoro svolto: stimasi equo, pertanto, pervenire alla cifra finale di Euro 60.000,00.

Su tale importo, conformemente alla richiesta dei consulenti, occorre calcolare quanto dovuto a titolo di contributo INARCASSA (in misura pari al 2 %) e per l’I.V.A. (in misura pari al 20 %) e, per l’effetto, ai consulenti dott. ing. T.R., prof. ing. G.C., prof. ing. F.R. e dott. ing. F.M. va liquidata la somma complessiva di euro 73.200,00.

Non possono essere invece liquidate, almeno allo stato, le spese (richieste dal C.T.U. in misura di Euro 12.800,00) in quanto le stesse non risultano documentate, come richiesto dal comma 1 dell’art. 56 del d.P.R. nr. 115 del 2002.

La somma sopra indicata, per le medesime ragioni evidenziate al precedente punto 10, va posta a carico della parte soccombente, P. & C. S.p.a.

12. Infine, con riguardo alle spese del presente grado del giudizio, queste devono seguire la soccombenza e il Collegio ritiene di liquidarle equitativamente nella misura meglio precisata in dispositivo.

Infatti, le note spese depositate in atti dai procuratori delle parti vincitrici (e con le quali è stata chiesta la liquidazione rispettivamente di Euro 11.159.150,46 per l’A. S.p.a. e di Euro 31.512.193,32 per il Consorzio S. S.c.p.a.) risultano complessivamente inattendibili, non essendo rispettose dell’art. 75 disp. att. c.p.c., laddove impone che per ciascuna voce di onorari e diritti la richiesta di liquidazione sia corredata dal "riferimento all’articolo della tariffa dal quale si desume ciascuna partita".
P.Q.M.

L’odierna appellante principale, P. & C. S.p.a., ha partecipato, quale mandataria di un r.t.i. costituito con la S. S.p.a., alla licitazione privata indetta dall’A. S.p.a. con procedura d’urgenza per l’affidamento a contraente generale, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. f), della legge 21 dicembre 2001, nr. 433, nonché dell’art. 9 del decreto legislativo 20 agosto 2002, nr. 190, delle attività di realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera: Macrolotto n. 2 Autostrada SARC – Lavori di ammodernamento ed adeguamento al tipo 1/a delle norme CNR/99 del tratto dal km. 108 al km. 139, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi con punti 76,50 al secondo posto della graduatoria finale dietro il Consorzio stabile S., odierno appellato, cui sono stati riconosciuti punti 83,67.

Detta impresa ha impugnato, dinanzi al T.A.R. del Lazio, sia l’aggiudicazione provvisoria sia l’aggiudicazione definitiva intervenute a favore del citato consorzio, deducendo vizi di eccesso di potere sotto tutte le figure sintomatiche, e in particolare per carenza di istruttoria, manifesta ingiustizia e illogicità, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, sviamento della causa, nonché di violazione del principio di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa.

Con la sentenza qui impugnata, il T.A.R. ha accolto il ricorso incidentale in primo grado proposto dall’allora controinteressato, Consorzio S. S.c.p.a. (aggiudicatario, come s’è detto, della gara in questione) per censurare l’ammissione alla gara della ricorrente principale al fine di far constare la carenza di interesse di questa al gravame, che tenderebbe ad ottenere la modifica dell’esito di una gara, cui la ricorrente stessa risulterebbe così estranea; in particolare il T.A.R. ha ritenuto fondato il motivo aggiunto al ricorso incidentale con il quale si lamentava la mancata esclusione della ricorrente principale dalla procedura concorrenziale de qua, per aver violato il punto III.2, lett. f), del bando, che comminava appunto detta sanzione nei confronti dei concorrenti i quali non avessero allegato una dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante o procuratore, attestante un organico medio dell’impresa riferito ai dirigenti relativamente agli ultimi tre anni non inferiore a venticinque unità.

Appella la P. & C. S.p.a., lamentando la erroneità ed ingiustizia della sentenza impugnata e riproponendo poi le censure articolate con il ricorso originario (e coi successivi motivi aggiunti), dichiarato inammissibile dal T.A.R. in forza dell’intervenuto accoglimento del ricorso incidentale, alle cui questioni il giudice di prime cure ha dato la precedenza in forza del noto principio secondo cui, in materia di gare di appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora il concorrente, che abbia ottenuto l’aggiudicazione, deduca che l’impresa ricorrente non aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in radice dalla gara.

Resiste il Consorzio S. S.c.p.a., chiedendo la conferma della sentenza gravata e comunque riproponendo, con appello incidentale, i restanti motivi di contestazione posti a base del ricorso incidentale di primo grado, in parte disattesi e in parte assorbiti dal T.A.R.

Con l’appello incidentale medesimo vengono altresì impugnati:

– il capo della sentenza, con il quale le spese relative alla C.T.U. disposta in primo grado vengono poste a carico della società ricorrente e del consorzio controinteressato in parti eguali;

– il capo della sentenza, che dispone, sul presupposto della sussistenza di "giusti motivi", la compensazione delle spese del giudizio di primo grado.

Si è pure costituita in giudizio, parimenti per resistere all’appello principale nella sua articolata impostazione, l’A. S.p.a.

Alla camera di consiglio del 15 aprile 2008, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva proposta unitamente all’appello principale, questa è stata differita sull’accordo delle parti, per essere abbinata alla trattazione del merito.

Con una prima decisione interlocutoria (nr. 5810 del 2008) la Sezione ha disposto l’acquisizione della documentazione necessaria per verificare la correttezza delle dichiarazioni rese dall’appellante sul punto specifico contestato.

Assolti gli incombenti istruttori, è intervenuta una seconda decisione di merito, parziale e interlocutoria (nr. 4815 del 2009), con la quale la Sezione, dopo aver respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità degli appelli principale e incidentale reciprocamente sollevate dalle parti, ha accolto la censura con la quale la appellante principale chiedeva la riforma della sentenza impugnata in relazione all’unico punto sulla quale questa si è pronunciata e, per l’effetto, ha ritenuto infondata la doglianza a suo tempo articolata nel ricorso incidentale di primo grado in ordine alla ritenuta doverosa esclusione dalla gara della P. & C. S.p.a. per mancata produzione della dichiarazione sostitutiva di cui al punto III.2, lett. f), del bando.

In conseguenza di ciò, dovendo procedere a esaminare le ulteriori censure proposte dalla appellante in primo grado (non delibate dal primo giudice giusta l’accoglimento del ricorso incidentale), la Sezione ha ritenuto indispensabile disporre una consulenza tecnica d’ufficio aggiuntiva e ulteriore rispetto a quella già espletata in primo grado, rinviando all’esito di questa le ulteriori determinazioni.

Con un’ulteriore decisione interlocutoria (nr. 2838 del 2010) si è proceduto alla nomina di un nuovo C.T.U., previa revoca dell’incarico precedentemente conferito, con assegnazione di nuovi termini per il deposito della relazione.

La relazione di C.T.U. è stata depositata in data 25 novembre 2010, e su di essa le parti hanno replicato facendo anche pervenire relazioni tecniche di parte.

All’esito della camera di consiglio del 7 dicembre 2010, è stata poi dichiarata inammissibile un’istanza di ricusazione del C.T.U. formulata dalla parte appellante principale.

Da ultimo, all’udienza del 15 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– respinge l’appello principale per la parte già non decisa con la precedente decisione nr. 4815 del 2009;

– accoglie l’appello incidentale limitatamente alle statuizioni relative ai compensi della C.T.U. espletata in primo grado, che vengono integralmente posti a carico della appellante principale, P. & C. S.p.a., e lo respinge per il resto;

Condanna la appellante principale, P. & C. S.p.a., al pagamento in favore delle controparti, A. S.p.a. e Consorzio S. S.c.p.a., delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in omplessivi euro 30.000,00 (suddivisi in parti eguali fra le due parti vincitrici), nonché al pagamento dei compensi spettanti per la C.T.U. espletata in appello, come liquidati in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con citazione notificata in data 17 e 18 novembre 1994 B. L. ed D.F.A. convenivano in giudizio il Condominio di via (OMISSIS) ed il Ministero per i beni culturali ed ambientali-Soprintendenza Archeologica per l’Etruria meridionale esponendo di essere, rispettivamente, conduttori di due unità abitative, di proprietà del Comune di Campagnano nonchè, il solo B., di un locale adibito ad attività commerciale situato al piano terreno del medesimo edificio. Aggiungevano che in data 1 ottobre 1994 si era verificata la rottura di una conduttura d’acqua sottostante l’edificio di proprietà del condominio convenuto con la fuoriuscita di un’ingente quantità d’acqua che, dopo aver abbattuto un muro fatto eseguire dalla Soprintendenza Archeologica a tutela dei reperti rinvenuti nel corso della costruzione del complesso condominiale, aveva invaso i locali condotti in locazione da essi attori, provocando danni rilevanti. Nel corso del giudizio si costituivano sia il Ministero per i beni culturali, deducendo la propria estraneità ai fatti, sia numerosi condomini del condominio di via Cassia (quali S.L., + ALTRI OMESSI ), i quali chiamavano in causa, per essere manlevati, il Comune di Campagnano e la SRI Ro.Cos deducendo che la conduttura d’acqua in questione era di proprietà del Comune e che la responsabilità dell’accaduto andava attribuita alla società chiamata, sia il Condominio stesso che aderiva alle difese svolte dai condomini. Intervenivano altresì altri condomini (quali G.P., + ALTRI OMESSI ), chiedendo di essere garantiti dalla ditta Roberto Maraschi che aveva eseguito riparazioni della conduttura oltre che dalla srl Ro.Cos e dal Comune di Campagnano. Quest’ultimo nel costituirsi in giudizio sosteneva che la rottura della conduttura era da addebitarsi ai danneggiamenti provocati dalla Srl Ro.Cos nel corso della costruzione del fabbricato condominiale. In esito al giudizio, il Tribunale adito dichiarava la concorrente responsabilità della Ro.Cos per il 50%, del Condominio per il 40% e del Comune per il residuo 10%; condannava il Condominio all’esecuzione dei lavori necessari al ripristino dei locali danneggiati ed alla eliminazione delle cause dell’evento con facoltà di rivalersi nei confronti degli altri due responsabili; condannava lo stesso condominio al pagamento di determinate somme a favore degli attori nonchè il Comune e la Ro.Cos al relativo rimborso delle somme corrisposte; rigettava la domanda nei confronti del Ministero.

Avverso tale decisione proponevano appello con atto del 13 marzo 2001 il Condominio nonchè i condomini S., + ALTRI OMESSI ; con atto del 22 marzo 2001 l’attore B.. Si costituiva il Comune di Campagnano, proponendo appello incidentale, nonchè i condomini G., + ALTRI OMESSI . Dopo la riunione dei due giudizi, la Corte di Appello di Roma, con sentenza depositata in data 21 aprile 2008, dichiarava la nullità della costituzione dei vari condomini, con conseguente inammissibilità dei gravami dagli stessi proposti; rigettava le impugnazioni proposte dal B., dal Condominio ed in via incidentale dal Comune; in accoglimento dell’istanza di correzione dell’errore materiale, determinava nell’importo di Euro 357.207,40 la somma spettante al B..

Avverso la detta sentenza il B. ed il Condominio hanno quindi proposto ricorso per cassazione, rispettivamente articolati in otto ed in due motivi, resistendo, ciascuno, con controricorso.
Motivi della decisione

Preliminarmente, deve rilevarsi che in questa medesima udienza sono stati fissati il giudizio recante il n. 13795/09 R.G. ed il giudizio recante il n. 14138/09 R.G., relativi, il primo, al ricorso proposto dal B., il secondo, al ricorso proposto dal Condominio di via (OMISSIS), entrambi avverso la medesima sentenza della Corte di Appello di Roma, contrassegnata dal n. 1686/08 depositata in data 21 aprile 2008.

Ciò posto, ritenuto che la riunione dei procedimenti relativi alla stessa causa può essere disposta d’ufficio anche nel corso del giudizio di legittimità, atteso che essa risponde alle stesse esigenze di ordine pubblico processuale (inammissibilità di duplicità di giudicati) in base alle quali la litispendenza può essere dichiarata in ogni stato e grado del processo e, quindi, anche in cassazione (Cass. n. 10653/99, n. 7966/06, n. 3130/07, Sez. Un. 982/79), deve disporsi la riunione dei due suindicati giudizi.

Sempre in via preliminare, deve quindi soffermarsi l’attenzione su una questione di rito, posta dal B. nel controricorso avverso il ricorso proposto dal Condominio di via (OMISSIS), quando, dopo aver dedotto di non aver potuto notificare il proprio ricorso al Condominio di via (OMISSIS), a causa del trasferimento del suo procuratore domiciliatario in appello, ha chiesto di essere autorizzato ad un’ulteriore notifica del ricorso, al fine di consentire alla propria controparte di difendersi anche nell’altro procedimento.

L’istanza del B. appare improntata ad un formalismo eccessivo che non merita di essere condiviso. Se è vero infatti che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il provvedimento di riunione lascia immutata l’autonomia dei singoli giudizi e delle posizioni delle partì in ciascuno di essi, con la conseguenza che gli atti e le statuizioni riferiti ad un processo non si ripercuotono nell’ambito dell’altro processo solo perchè questo sia stato riunito al primo (ex multis Cass. 19652/04, 13348/04, 5595/03), è altrettanto vero che la portata del principio, fondato sull’autonomia dei giudizi riuniti, è stata già attenuata da questa Corte, nel caso della riunione di due procedimenti riguardanti lo stesso oggetto (così come nella specie) quando è stato ad es. statuito che le prove raccolte in uno dei giudizi riuniti sono automaticamente utilizzabili nell’altro, essendo sufficiente, affinchè il giudice possa esaminarle e trarne elementi per il suo convincimento, che esse siano state legittimamente raccolte in contraddittorio e discusse fra le parti (Cass. 15189/01). Ed invero, in tali ipotesi, rileva con carattere assolutamente determinante la circostanza che l’attività difensiva di ciascuna delle parti in causa non abbia sofferto il minimo vulnus e si sia potuta svolgere liberamente su tutti i temi della controversia, non potendo darsi ingresso in senso contrario ad una dispersiva duplicazione degli oneri posti a carico delle parti che determinerebbe soltanto un inutile aggravio dell’attività difensiva. Tale interpretazione appare, peraltro, strettamente in linea con i principi della ragionevole durata del processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale, mirando, nel medesimo tempo, ad evitare una dispersione di energie processuali ed a ridurre i tempi di durata del giudizio.

Passando all’esame del ricorso, proposto dal B., sempre in via preliminare, deve rilevarsi che il primo, secondo, quinto, sesto e settimo motivo di impugnazione, pur essendo stati articolati sia sotto il profilo di violazione di legge sia sotto il profilo del vizio motivazionale, sono stati accompagnati dal solo quesito di diritto. Deve pertanto rilevarsi l’inammissibilità dei profili, attinenti al vizio motivazionale, non accompagnati, in nessuno dei motivi, dal prescritto momento di sintesi, (omologo del quesito di diritto), volto a circoscriverne puntualmente i limiti, oltre a richiedere sia l’indicazione del fatto controverso, riguardo al quale si assuma l’omissione, la contraddittorietà o l’insufficienza della motivazione sia l’indicazione delle ragioni per cui la motivazione sarebbe inidonea a sorreggere la decisione (Cass. ord. n. 16002/2007, n. 4309/2008 e n. 4311/2008). E ciò, alla luce dell’orientamento di questa Corte secondo cui "in caso di proposizione di motivi di ricorso per cassazione formalmente unici, ma in effetti articolati in profili autonomi e differenziati di violazioni di legge diverse, sostanziandosi tale prospettazione nella proposizione cumulativa di più motivi, affinchè non risulti elusa la "ratio" dell’art. 366 bis cod. proc. civ., deve ritenersi che tali motivi cumulativi debbano concludersi con la formulazione di tanti quesiti per quanti sono i profili fra loro autonomi e differenziati in realtà avanzati, con la conseguenza che, ove il quesito o i quesiti formulati rispecchino solo parzialmente le censure proposte, devono qualificarsi come ammissibili solo quelle che abbiano trovato idoneo riscontro nel quesito o nei quesiti prospettati, dovendo la decisione della Corte di cassazione essere limitata all’oggetto del quesito o dei quesiti idoneamente formulati, rispetto ai quali il motivo costituisce l’illustrazione (S.U. 5624/09, Cass. 5471/08).

Esaurita tale considerazione introduttiva, passando all’esame della prima doglianza in particolare, deve rilevarsi che, deducendo oltre al vizio motivazionale anche la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2051 c.c., art. 41 c.p., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la Corte territoriale non avrebbe dato giusto rilievo al controllo che doveva essere esercitato dal Ministero benchè nell’atto di appello fossero stati dedotti "motivi specifici di gravame in ordine alla corresponsabilità del Ministero sotto il profilo del concorso di cause, accertato in sede di CTU, e sotto l’ulteriore aspetto dell’assenza, nel caso di specie, di un caso fortuito" (pag. 16).

Il ricorrente ha quindi concluso il motivo di impugnazione con i seguenti due quesiti: "Dica la Corte di Cassazione se l’erronea ricognizione della fattispecie concreta in relazione alle risultanze di causa ha indotto la Corte a disattendere la richiesta di accertare la responsabilità del Ministero convenuto si cementa ad un evidente vizio della motivazione, rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in ragione appunto della carente o quantomeno contraddittoria o insufficiente ricostruzione della fattispecie concreta, frutto di una errata valutazione delle risultanze di causa"; "Dica la Corte di Cassazione se l’aver omesso di considerare un elemento di concausa nella determinazione anche se delle sole conseguenze dell’evento dannoso concretizzi una violazione degli artt. 2043, 2051 e 2055 c.c.".

Anche tale profilo di doglianza è inammissibile. Ed invero, il quesito di diritto, deve risolversi, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite, in una chiara sintesi logico-giuridica della questione sottoposta al vaglio del giudice di legittimità, formulata in termini tali per cui dalla risposta – negativa od affermativa – che ad esso si dia, discenda in modo univoco l’accoglimento od il rigetto del gravame (Sez. Un. n. 23732/07). Ed è appena il caso di sottolineare che, nella specie, come risulta evidente dai quesiti redatti il ricorrente si è ben guardato dall’enunciare il principio di diritto, diverso da quello posto a base del provvedimento impugnato, tale da implicare un ribaltamento della decisione adottata dal giudice a quo, così come non ha indicato quali sarebbero stati gli errori di diritto compiuti dal giudice del merito nè ha specificato la regola da applicare" (cfr. S.U. n. 3519/2008, Cass. n. 19769/08.

Con la seconda doglianza, deducendo il vizio di violazione di legge (art. 2055 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), il ricorrente ha lamentato l’erroneità della decisione dei giudici di secondo grado per aver confermato la sentenza di prime cure nella parte in cui, dichiarata la concorrente responsabilità del Condominio con quella del Comune di Campagnano e della società Ro.Cos. srl, non aveva condannato, in via solidale, tutte le parti ritenute responsabili dell’evento dannoso malgrado la contraria previsione dell’art. 2055 cod. civ., comma 1.

La censura non merita di essere condivisa. A riguardo, corre l’obbligo di premettere che il giudice di primo grado, dichiarata la concorrente responsabilità della Ro.Cos per il 50%, del Condominio per il 40% e del Comune per il residuo 10%; aveva condannato il solo Condominio all’esecuzione dei lavori di ripristino, all’eliminazione delle cause dell’evento ed al risarcimento dei danni in favore del B., con facoltà di rivalersi nei confronti degli altri due responsabili. Ora, tale capo di decisione non fu oggetto di alcuna doglianza da parte del B., come risulta dalla lettura dell’impugnata sentenza di secondo grado. Nè tale circostanza, a dire il vero, è stata affatto dedotta dal ricorrente nella formulazione del motivo di ricorso. Ne deriva l’inammissibilità della censura in esame alla luce del principio secondo cui il giudice di appello può conoscere il rapporto dedotto nel giudizio di primo grado solo nei limiti delle ragioni di impugnazione previa enunciazione di motivi specifici ovvero nei limiti delle domande e delle eccezioni espressamente riproposte a norma dell’art. 346 c.p.c.. Infatti, i motivi di doglianza concorrono a determinare l’oggetto del giudizio ed il giudice di appello incorre in vizio di ultrapetizione qualora estenda l’esame a parti della decisione che, pur genericamente investite dall’impugnazione in toto, non siano state censurate specificatamente (Cass. 2041/05).

Le due successive doglianze, svolte dal ricorrente, si articolano, entrambe, sotto il profilo dell’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, la prima, con riferimento ai danni subiti alle strutture dell’esercizio commerciale; la seconda, con riferimento al danno alle merci. Ed invero, la Corte territoriale- così scrive il ricorrente – avrebbe sbagliato sia quando, ignorando la prova fornita in ordine all’impossibilità di procedere all’acquisto degli elementi da sostituire, ha disatteso la richiesta di richiamare il CTU per far valutare la inutilizzabilità della scaffalatura, sia quando ha omesso di considerare che parte della merce, pur non danneggiata dall’acqua, non era comunque utilizzabile a causa dell’interruzione dell’attività trattandosi di mercè deteriorabile.

Entrambe le doglianze, riportate nella loro essenzialità, sono inammissibili. Ed invero, le ragioni svolte, come risulta di ovvia evidenza dal loro stesso contenuto e dalle espressioni usate dal ricorrente, consistono in censure di merito e concernono la valutazione delle risultanze probatorie, come è stata operata dalla Corte di merito. Nè evidenziano effettive carenze o contraddizioni nel percorso motivazionale della sentenza impugnata ma, riproponendo l’esame degli elementi fattuali già sottoposti ai giudici di seconde cure e da questi disattesi, mirano ad un’ulteriore valutazione delle risultanze processuali, che non è consentita in sede di legittimità.

Passando alla quinta doglianza, deve rilevarsi che la stessa, con riferimento alla violazione di legge (artt. 2727 e 2729 c.c.), si fonda sulla premessa che la Corte territoriale avrebbe sbagliato quando, relativamente ai danni agli effetti personali dell’attore ed altri oggetti funzionali all’azienda, ha escluso la possibilità di ricorrere ad una valutazione equitativa del danno in considerazione di ogni pur minimo elemento di prova che potesse consentirla. Ed invero, dopo aver accertato che l’inondazione aveva determinato lo sgombero necessitato dalla abitazione, non potendo escludersi certamente la presenza nell’appartamento di normali arredi e di oggetti personali, la Corte avrebbe dovuto ricorrere alla prova per presunzioni in ordine all’esistenza del danno, così da procedere alla valutazione equitativa.

La censura è infondata. A riguardo, mette conto di sottolineare che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, spetta al giudice di merito valutare l’opportunità di fare ricorso alle presunzioni semplici, individuare i fatti da porre a fondamento del relativo processo logico e valutarne la rispondenza ai requisiti di legge, con apprezzamento di fatto che, ove adeguatamente motivato, sfugge al sindacato di legittimità, dovendosi tuttavia rilevare che la censura per vizio di motivazione in ordine all’utilizzo o meno del ragionamento presuntivo non può limitarsi ad affermare un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, ma deve fare emergere l’assoluta illogicità e contraddittorieta del ragionamento decisorio, restando peraltro escluso che la sola mancata valutazione di un elemento indiziario possa dare luogo al vizio di omesso esame di un punto decisivo. (Cass. 8023/09, conf. 14306/05).

Passando all’esame della sesta doglianza, articolata per violazione dell’art. 1241 cod. civ., comma 1, oltre che per vizio motivazionale non accompagnato però dal momento di sintesi, va osservato che il ricorrente lamenta che la Corte avrebbe sbagliato a non riconoscere, a titolo di danno, gli interessi pagati agli istituti bancari, per carenza di idonei elementi di prova in ordine al nesso tra la situazione debitoria e i fatti della controversia. La Corte avrebbe dovuto invece prendere in considerazione un documento allegato alla relazione peritale di primo grado, ovvero la situazione patrimoniale dell’azienda al 31.12.94, ove si certificavano i debiti verso le Banche, trattandosi certamente di debito collegato all’attività esercitata nei locali oggetto di inondazione, altrimenti non avrebbero potuto essere inseriti nelle scritture contabili.

Con la settima doglianza, per violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c., il B. lamenta il mancato riconoscimento del lucro cessante e della perdita di avviamento sulla base dei riscontri concreti offerti mentre con l’ultima censura per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione lamenta il mancato accoglimento delle richieste di ulteriori danni, deducendo che l’affermazione della Corte, secondo cui tali richieste sarebbero state rigettate perchè generiche e prive di riscontro, costituirebbe un evidente vizio della motivazione.

I motivi in questione, che vanno esaminati congiuntamente in quanto essi, sotto diversi ed articolati profili, prospettano l’unica censura concernente l’omesso accoglimento di alcune voci di danni richiesti, vanno dichiarati inammissibili. Ed invero, le ragioni di doglianze, formulate dal ricorrente, come risulta chiaro dal loro contenuto e dalle espressioni usate dalla ricorrente, non concernono violazioni o false applicazioni del dettato normativo bensì la valutazione delle risultanze probatorie e mirano ad un’ulteriore valutazione di esse, che non è consentita in sede di legittimità.

Ed invero, a questa Corte non è riconosciuto dalla legge il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quelle di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione operata dal giudice del merito.

Con la conseguenza che deve ritenersi inammissibile la doglianza mediante la quale la parte ricorrente, pur deducendo formalmente un vizio di legittimità o anche un vizio motivazionale, avanza, nella sostanza delle cose, così come nel caso di specie, un’ulteriore istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti del giudice di merito, diretta all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, sicuramente estranea alla natura e alle finalità del giudizio di cassazione.

Alla stregua di tutte le pregresse considerazioni, deve essere pertanto disatteso il ricorso proposto dal B.. Quanto al ricorso presentato dal Condominio di via (OMISSIS), va rilevato che con la prima doglianza, articolata sotto il profilo dell’omessa insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, il ricorrente lamenta che i giudicanti non avrebbero affatto valutato nella loro completezza la documentazione versata in atti al fine di accertare l’estraneità ai fatti di esso ricorrente. La censura non è però accompagnata dal prescritto momento di sintesi (omologo del quesito di diritto), volto a circoscriverne i limiti, oltre a richiedere sia l’indicazione del fatto controverso, riguardo al quale si assuma l’omissione, la contraddittorietà o l’insufficienza della motivazione sia l’indicazione delle ragioni per cui la motivazione sarebbe inidonea a sorreggere la decisione (Cass. ord. n. 16002/2007, n. 4309/2008 e n. 4311/2008). Ciò premesso, considerato che la norma di cui all’art. 366 bis cod. proc. civ., non può essere interpretata nel senso che il quesito di diritto possa desumersi implicitamente dalla formulazione del motivo di ricorso, poichè una siffatta interpretazione si risolverebbe nell’abrogazione tacita della norma in questione (Cass. n. 23153/07, ord. n. 4646/08 e n. 21979/08), deve dichiararsi l’inammissibilità della doglianza.

Il secondo motivo, per violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto (art. 1117 c.c.) si fonda sulla considerazione che la Corte avrebbe sbagliato nel ritenere il collettore del Fosso del Baccano di proprietà del Condominio trattandosi invece di un’opera che non è stata realizzata dal Condominio e non è asservita al suo uso esclusivo. Ha quindi concluso il motivo con il seguente quesito: "in base alla presunzione sancita dall’art. 1117 c.c., appare fondato concludere che i canali insistenti nel sottosuolo di proprietà del Condominio sono di proprietà del Condominio anche quando detti canali sono stati realizzati in epoca preesistente all’edificazione del comprensorio stesso e non asservono a quest’ultimo?".

La censura è infondata. A riguardo, torna utile prendere le mosse dal rilievo, evidenziato dalla Corte di merito, secondo cui la condotta in questione, come risultava dalla perizia di parte allegata dall’appellante, fu realizzata dagli originari proprietari dell’area nell’ambito delle opere di urbanizzazione e la funzione del Fosso de quo, giusta la perizia di ufficio svolta in appello, era quella della mera canalizzazione delle acque pluviali e degli scarichi fognari.

La premessa torna utile in quanto, ai sensi dell’art. 1117 c.c., comma 1, n. 3, sono oggetto di proprietà comune dei proprietari dei diversi piani o porzioni di piano di un edificio, se il contrario non risulta dal titolo, tutte le opere, le installazioni ed i manufatti di qualunque genere che servono all’uso ed al godimento comune. Giova aggiungere che, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, il sottosuolo costituito dalla zona esistente in profondità al di sotto dell’area superficiale che è alla base dell’edifico condominiale va considerato di proprietà comune, in mancanza di un titolo che ne attribuisca la proprietà esclusiva ad uno dei condomini. Ed invero, un edificio, essendo costituito dalla costruzione che va dalle fondamenta al tetto, include, oltre ai vani esistenti nel soprassuolo anche quanto realizzato al livello delle fondamenta. Ciò spiega le ragioni per cui il sottosuolo, ancorchè non menzionato espressamente dall’art. 1117 c.c., per il combinato disposto con l’art. 840 c.c., va quindi considerato anche esso di proprietà comune in mancanza di un titolo, che ne attribuisca la proprietà esclusiva ad uno dei condomini, sia in relazione alla previsione normativa dell’estensione della proprietà del suolo al sottosuolo, con tutto ciò che vi contiene, e sia con riguardo alla funzione di sostegno che esso contribuisce a svolgere per la stabilità del fabbricato. (cfr. Cass. 22835/06, Cass. n. 17141/06, Cass. n. 5085/06; Cass. n. 8119/04, Cass. n. 2114/99, Cass, n. 2295/96).

Considerato che la sentenza impugnata appare in linea con il principio richiamato, ne consegue che la doglianza in esame deve essere disattesa. Con l’ulteriore conseguenza che anche il ricorso proposto dal Condominio, siccome infondato, deve essere rigettato.

Al rigetto dei ricorsi segue la condanna di ciascuno dei ricorrente alla rifusione delle spese di questo giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, in favore del controricorrente Comune di Campagnano di Roma, senza che occorra provvedere sulle spese in favore delle altre parti vittoriose, le quali non essendosi costituite, non ne hanno sopportate.

Sussistono invece giusti motivi per compensare fra i ricorrenti le spese di questo giudizio, in considerazione del rigetto di entrambi i ricorsi.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi proposti da B.L. (R.G. 13795/09) e dal Condominio di via (OMISSIS) (Rg. 14138/09) e li rigetta. Condanna i ricorrenti alla rifusione, in favore del Comune di Campagnano di Roma, delle spese del giudizio di legittimità che liquida, a carico di ciascuno dei ricorrenti, in Euro 3.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi oltre accessori di legge. Compensa le spese tra i ricorrenti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L.F. ricorre, a mezzo del proprio difensore, avverso l’ordinanza 28.12.10 del Tribunale del riesame di Napoli che ha confermato quella in data 7.12.10 del locale g.u.p. con la quale è stata disposta, si sensi dell’art. 275 c.p.p., comma 1-bis e art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b), nei confronti del predetto – condannato, all’esito di giudizio abbreviato, alla pena di anni dieci di reclusione per il reato di partecipazione all’associazione camorristica denominata clan Veneruso e per delitti aggravati dal metodo mafioso – la misura cautelare della custodia in carcere.

Deduce il ricorrente, nel chiedere l’annullamento dell’impugnata ordinanza, violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), osservando che la misura custodiale era stata emessa dopo la pronuncia della sentenza di primo grado e che l’imputato si trovava in stato di libertà in conseguenza della revoca di una precedente misura cautelare a suo tempo disposta per lo stesso fatto-reato, essendo stata ritenuta l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

Senonchè – prosegue la difesa del L. – nel confermare l’adozione della misura i giudici del riesame si erano richiamati alla presunzione di pericolosità di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3 e al pericolo di fuga dell’imputato in considerazione dell’entità della pena detentiva inflitta, senza verificare invece se vi fossero elementi in grado di superare detta presunzione, non potendo il pericolo di fuga farsi derivare dalla sentenza di condanna, in base al presupposto che l’entità della pena inflitta possa indurre l’imputato a darsi alla fuga, anche perchè erano stati ignorati importanti elementi di segno opposto, tra cui la circostanza che il L., il giorno successivo all’emissione dell’ordinanza cautelare, si era costituito presso la Casa circondariale di Larino, atteggiamento incompatibile con la volontà di darsi alla fuga.

Illogico e contraddittorio era dunque da considerarsi il provvedimento impugnato nella parte in cui aveva ritenuto accresciuto il pericolo di fuga e non acquisiti elementi da cui dedurre l’inesistenza di esigenze cautelari, laddove la presunzione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3 ed il divieto di applicare una misura diversa rispetto alla custodia in carcere riguardavano il provvedimento genetico, ma non la verificabilità in concreto richiesta in epoca successiva al fine di accertare la sopravvenuta adeguatezza di altra misura meno affittiva, mentre il tribunale della libertà non aveva considerato come nella nota difensiva ex art. 121 c.p.p. la difesa avesse evidenziato il venir meno o quanto meno l’attenuarsi della ritenuta pericolosità, in quanto dopo l’annullamento del provvedimento cautelare genetico non erano emersi contatti tra il L. – che aveva continuato a svolgere la propria lecita attività lavorativa – e taluni dei sospettati di gravitare intorno al clan di riferimento. Osserva la Corte che il ricorso è fondato.

Ai fini, infatti, del ripristino della custodia cautelare, contestualmente o successivamente alla sentenza di condanna ( art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b)), l’entità della pena inflitta, ancorchè elemento di imprescindibile valenza, non costituisce l’esclusivo parametro di riferimento, ma si colloca nel quadro di una più complessa valutazione che deve tenere conto anche della natura e gravità dell’addebito in funzione di un giudizio prognostico, prettamente di merito, dal quale appaia ragionevolmente probabile che il condannato possa sottrarsi all’esecuzione di provvedimenti giudiziali conseguenti alla irrevocabilità della pronuncia di condanna (cfr. Cass., sez. 5, 9 marzo 2004, n. 23119; Sez. 1, 11 febbraio 2010, n. 468).

La sussistenza del pericolo di fuga, ai fini del ripristino, determinato da sopravvenuta condanna, della custodia cautelare, non può essere infatti ritenuta sulla base della presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, ma è necessario giungere a formulare una prognosi non in astratto, cioè in relazione a parametri di carattere generale, bensì in concreto, quindi con riferimento ad elementi e circostanze attinenti al soggetto (personalità, tendenza a delinquere e a sottrarsi ai rigori della legge, pregresso comportamento, abitudini di vita, frequentazioni), idonei a definire, nel caso specifico, non la certezza, ma la probabilità che il condannato faccia perdere le sue tracce (v. Sez. un., 11 luglio 2001, n. 34537; Sez. 1, 12 novembre 2009, n. 49342).

Orbene, nella specie, pur a fronte di specifici elementi di segno contrario alla sussistenza di un concreto pericolo di fuga, evidenziati dalla difesa del ricorrente in sede di riesame, i giudici della cautela hanno finito per ancorare indebitamente la rappresentata esigenza cautelare alla presunzione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, erroneamente ritenuta vigente in materia quale presunzione di massima pericolosità sociale … che può essere vinta solo qualora risultino acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistano le esigenze cautelari, così palesemente contraddicendo l’esordio motivazionale del provvedimento stesso con cui il collegio si era proposto di formulare valutazioni esulanti da ogni presunzione "iuris et de iure e iuris tantum".

Anche nell’ambito di queste ultime, però, i giudici hanno fatto ricorso, per ritenere sussistente il pericolo di fuga, alla sola entità della pena inflitta e alla natura dell’imputazione, ritenendo il pericolo accresciuto "per l’interesse dell’imputato a sottrarsi alla cattura ed alla detenzione di lunga durata", senza ancorare tale giudizio ad un dato concreto da cui esso potesse ragionevolmente derivare, facendo inoltre genericamente riferimento alla personalità dell’imputato per come emerge dalla lettura degli atti, ritenendola indice sintomatico della esigenza cautelare in argomento anche per essere il L. inserito in un sodalizio di tipo mafioso senza però caratterizzare tale convincimento in termini di attualità della esistenza del sodalizio e della perdurante appartenenza ad esso del prevenuto, e senza inoltre evidenziare elementi, al di là di considerazioni astratte, idonei a definire in concreto il ricorrere della esigenza di cui all’art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b) proprio alla luce dei precisi elementi di segno contrario (costituzione del L. in carcere il giorno seguente l’emissione del provvedimento restrittivo nei suoi confronti, svolgimento di regolare attività lavorativa) evidenziati dalla difesa dell’odierno ricorrente con la richiesta di riesame dell’ordinanza applicativa della misura cautelare.

L’ordinanza impugnata deve di conseguenza essere annullata con rinvio al Tribunale del riesame di Napoli per nuovo esame in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari di cui all’art. 307 c.p.p., comma 2, lett. b) nei confronti di L.F.. La cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter.
P.Q.M.

La Corte annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del riesame di Napoli per nuovo esame.

Manda alla cancelleria per gli avvisi di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.