Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

La sentenza della CTR del Lazio 27.5.2008 n. 33 sez. 38 Roma in riforma della decisione di prime cure ha disconosciuto il diritto del contribuente, dirigente Enel in quiescenza ed iscritto a forma di previdenza integrativa in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993 (a seguito di conversione – in virtù di accordo aziendale stipulato in data 16.4.21986 con effetto 1.1.1986 tra Enel e FNDAI – del precedente rapporto assicurativo sulla vita in rapporto di natura previdenziale integrativo mediante istituzione, dapprima, di apposito Fondo denominato PIA e quindi del fondo pensione FONDENEL), al rimborso di imposta pari alla differenza tra l’aliquota a tassazione separata prevista dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, lett. a) ( T.U.I.R.), per redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente, in concreto applicata dal sostituto di imposta, e quella del 12,50% prevista per i redditi di capitale, invece dovuta ai sensi dell’art. 42, comma 4 cit. T.U.I.R., e della L. n. 482 del 1985, art. 6, sulla somma percepita in forma di capitale nell’anno 2000 e nell’anno 2001 (così risulta dal ricorso principale) a titolo di previdenza complementare.

I Giudici argomentavano rilevando che, anche in seguito al D.L. n. 669 del 1996, art. 1, comma 5, conv. in L. n. 30 del 1997 (che aveva escluso dalla tassazione separata IRPEF i capitali corrisposti ai beneficiari iscritti a forme di previdenza complementare in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993), la più favorevole aliquota del 12,50% era comunque applicabile soltanto alle prestazioni erogate "in dipendenza di contratti di assicurazioni o di capitalizzazione" come espressamente previsto dagli art. 42, comma 4 cit. T.U.I.R. e dalla L. n. 482 del 1985, art. 6, diversamente dovendo trovare applicazione la aliquota prevista per la tassazione separata dei redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente.

Nella specie, essendo stata prevista soltanto una integrazione della previdenza obbligatoria, difettava lo stesso presupposto richiesto per l’applicazione della aliquota del 12,50%, non avendo l’ENEL sottoscritto alcuna polizza assicurativa riconducibile al Fondo PIA – nemmeno precedentemente al 1986, ed avendo provveduto con proprie risorse alla erogazione delle pensioni integrative al tempo della cessazione del rapporto di lavoro.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il contribuente deducendo due motivi.

Ha resistito con controricorso la Agenzia delle Entrate.

Entrambe le parti hanno illustrato le proprie difese con memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. I Giudici di appello hanno ritenuto che l’accordo aziendale in data 16.4.1986 stipulato tra ENEL s.p.a. e FNDAI prevedeva soltanto una prestazione integrativa della pensione, collegata alla cessazione del rapporto di lavoro, e dunque non poteva qualificarsi come contratto di assicurazione sulla vita; del pari nè l’ENEL s.p.a., nè il fondo PIA risultavano avere stipulato contratti di assicurazione sulla vita. La domanda di rimborso del contribuente non poteva pertanto essere accolta in quanto difettava il presupposto applicativo della aliquota del 12,50% prevista dall’art. 42, comma 4 cit. T.U.I.R., per i redditi di capitale "in dipendenza di contratti di assicurazione sulla vita o di capitalizzazione". 2. Il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1) insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), (il ricorrente contesta la omessa valutazione da parte dei Giudici di documenti prodotti in causa e specificamente il CCNL del 16.5.1985 che prevedeva espressamente la stipula di una polizza assicurativa a favore dei dipendenti ed i successivo accordo del 16.4.1986 che prevedeva la sostituzione di tale polizza con forme alternative di previdenza complementare, nonchè le attestazioni FNFL in data 19.1.2005 e 25.1.2007 da cui risultava che Enel s.p.a. ha assunto in proprio anche il rischio di morte e di invalidità e che il Fondo PIA è stato gestito in base al "principio della capitalizzazione con verifiche periodiche per garantire la congruità della riserva matematica" ed ha erogato i capitali diversi anni dopo la cessazione del rapporto di lavoro) 2) violazione e falsa applicazione dell’accordo ENEL FNDAI del 16.4.1986 e della L. n. 482 del 1985, art. 6, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), (il ricorrente sostiene che l’accordo 1986 è un contratto di capitalizzazione riconducibile al D.P.R. 13 febbraio 1959, n. 449, art. 117, art. 117 e tali contratti sono equiparati a quelli assicurazione vita, dunque trova nella specie applicazione l’art. 42, comma 4 T.U.I.R.; inoltre censura la sentenza della CTR laddove ha ritenuto indispensabile la stipula di un contratto di assicurazione o di capitalizzazione, quando invece era da ritenersi sufficiente ai fini della applicazione del regime fiscale dei redditi di capitale, la osservanza di modalità di gestione di tipo tecnico-finanziario – richiama in proposito la risoluzione Ministero Finanze n. 60/2000).

3. I motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente attesa la intima connessione logica, ruotando la tesi sostenuta dal ricorrente sull’unico tema controverso della assimilabilità o meno della prestazione previdenziale integrativa – corrisposta in forma di capitale- ai redditi di capitale derivanti da contratti di assicurazione sulla vita o di capitalizzazione e sulla conseguente prova del contratto assicurativo o di capitalizzazione.

4. La questione in diritto sottoposta alla Corte concerne il regime fiscale applicabile alle somme erogate in un’unica soluzione ai soggetti iscritti a forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, recante "disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma della L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 3, comma 1, letti. V") e costituite, in parte da capitale riveniente dai contributi versati, e per il residuo dai rendimenti netti realizzati attraverso la gestione della sorte capitale.

Tale questione ha trovato recente soluzione nella sentenza della Corte a SS.UU. in data 22.6.2011 n. 13642 che dopo aver rilevato:

– che l’assimilazione delle somme corrisposte in forma di capitale a titolo di previdenza integrativa sono state assimilate Fiscalmente ai redditi di lavoro dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, comma 9, introdotto dalla L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 11, ma soltanto con riferimento alle prestazioni erogate a favore di soggetti iscritti in epoca successiva all’entrata in vigore del decreto:

– che per gli iscritti alle forme di previdenza complementare in data anteriore al 28.4.1993 (e fino alla data dell’1.1.2001 a decorrere dalla quale, a norma del D.Lgs. 18 febbraio 2000, n. 47, art. 3, non è più consentito distinguere, ai fini della applicazione della imposta, tra capitale e rendimento), come i dirigenti Enel iscritti al Fondo di previdenza complementare (c.d. Fondo PIA) a capitalizzazione di versamenti ed a causa previdenziale, occorreva, invece, distinguere nell’importo percepito dal dipendente la quota corrispondente agli accantonamenti versati dal lavoratore e dal datore di lavoro e la quota corrispondente al "rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato", la prima assoggettata al regime di tassazione separata di cui all’art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17 T.U.I.R., e la seconda, invece, soggetta alla ritenuta del 12,50% prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6;

ha enunciato il seguente principio di diritto, al quale il Collegio intende uniformarsi: "in tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate informa di capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti e a causa previdenziale prevalente, sono soggette al seguente trattamento tributario: a) per gli importi maturati fino al 31 dicembre 2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a), e art. 17, solo per quanto riguarda la "sorte capitale", corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del c.d. rendimento (dovendosi intendere per tale "il rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonatò", paragr. 6.1. della motivazione) si applica la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6; b) per gli importi maturati a decorrere dall’1 gennaio 2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17".

Orbene venendo all’esame del caso di specie, rileva il Collegio che la pronuncia della CTR laziale non appare conforme all’indicato principio di diritto, in quanto, pur avendo tenuto presente la predetta distinzione tra "quota-capitale previdenziale", avente causa nel rapporto di lavoro, e "quota-rendimenti finanziari", avente causa nella gestione di investimento delle somme accantonate, ed avendo ritenuto applicabile esclusivamente a quest’ultima l’aliquota del 12,50% prevista per i redditi di capitale dalla L. n. 482 del 1985, art. 6, ha poi fatta erronea applicazione dell’art. 42, comma 4 cit.

T.U.I.R. e col D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, ritenendo ravvisabili "rendimenti" esclusivamente in presenza di contratti di assicurazione o di capitalizzazione, da un lato, omettendo di tenere conto che, a sensi del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 6, comma 1, i fondi pensione amministrano il proprio patrimonio anche mediante stipula di contratti di gestione con società di investimento mobiliare o con società di gestione di fondi comuni di investimento mobiliare (delle quali possono anche sottoscrivere od acquisire quote i partecipazione: in caso di società gestori di fondi comuni c.d. chiusi), non potendo escludersi a priori -come invece sostenuto dai Giudici di appello – forme di investimento degli accantonamenti diverse da quelle riconducibili a uno schema negoziale di tipo assicurativo; dall’altro omettendo di considerare la deroga temporanea dall’obbligo di stipula di specifiche convenzioni con i soggetti autorizzati – imprese assicurative, SIM, società gestione di fondi comuni-disposta dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, comma 1 e 2, a favore delle forme di previdenza integrativa istituite anteriormente alla entrata in vigore della L. 27 dicembre 1997, n. 449 ("alle forme pensionistiche complementari che risultano istituite"), anche in questo caso non essendo possibile escludere a priori, come sostenuto invece dalla CTR laziale, che i fondi pensione in questione abbiano impiegato i contributi accantonati operando sul mercato degli investimenti finanziari al di fuori di contratti assicurativi o di capitalizzazione.

Il vizio di legittimità (error in judicando) che inficia la sentenza di appello trova immediato riscontro nella mancata specificazione delle risultanze istruttorie in concreto esaminate e ritenute determinanti dai Giudici di merito per ricondurre l’intera somma- capitale corrisposta al dipendente alla "quota-capitale previdenziale" assoggettata a tassazione separata ex art. 16, lett. a) cit. T.U.I.R., non emergendo dalla sentenza, in particolare, se e da quali atti istitutivi o statutari, da quali delibere disciplinanti l’attività dei fondi PIA e FONDENEL ovvero da quali concreti atti gestionali del patrimonio, la CTR laziale abbia tratto la conclusione secondo cui le somme erogate al dipendente non possano qualificarsi, in tutto od in parte, "rendimenti" derivanti da gestione finanziaria.

In conseguenza il ricorso proposto dal contribuente deve essere accolto e la sentenza impugnata cassata con rinvio al Giudice di appello in diversa composizione affinchè, attenendosi al principio di diritto enunciato dalla pronuncia delle SS.UU. n. 13642/2011 che ha dato uniforme interpretazione alla complessa e farraginosa disciplina normativa succedutasi nel tempo, provveda ad emendare il vizio di legittimità riscontrato.

P.Q.M.

La Corte:

– accoglie il ricorso proposto dal contribuente e per l’effetto cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria della regione Lazio affinchè, attenendosi al principio di diritto enunciato dalla sentenza delle SS.UU. n. 13642/2011, provveda ad emendare il vizio riscontrato nonchè a liquidare le spese del presente giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza 14/3/11 il Tribunale del riesame di Milano annullava il decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip di quel Tribunale nei confronti di B.M.I., H.H. e M. A.M., di nazionalità egiziana, indagati del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5 bis (contestato in (OMISSIS), in data anteriore e prossima al (OMISSIS)), riguardante l’appartamento di loro proprietà sito in via (OMISSIS), dove davano in locazione quattro posti letto (un quinto ospitava un cugino del comproprietario H. H., A.M.A.K.) per il prezzo di Euro 100 o 130 mensili ciascuno ad altrettanti extracomunitari, tra i quali i clandestini G.R.H. (Euro 130 mensili) e il detto cugino dell’ H., A.M.A.K..

Il Tribunale osservava, quanto a G.R.H., unico straniero irregolare (in ogni caso A.M.A.K. otteneva in seguito il premesso di soggiorno con effetto retroattivo), come il prezzo da lui pagato per il posto letto (Euro 130 mensili per un alloggio sia pur modesto) non costituisse per il locatore un ingiusto profitto, mancando (giusta la giurisprudenza in materia) un forte squilibrio delle prestazioni in suo favore. Nè il prezzo pagato per una soluzione abitativa comunque di interesse anche per il locatario, era diverso da quello corrisposto dagli stranieri regolari. Di qui il provvedimento di dissequestro.

Ricorreva per cassazione il Pm a quo, deducendo violazione di legge processuale, il Tribunale avendo valutato la fattispecie non su un piano di doverosa astrattezza, ma operando un’incompleta, e quindi fallace, valutazione del fatto (in particolare, al di là dell’immediata utilità tratta dai locatali, peraltro danneggiati nella loro posizione di clandestinità dall’assenza di un regolare contratto di affitto, non era stato considerato che si trattava di un immobile categoria A4 – appartamento di tipo popolare – in scadenti condizioni, da cui i locatori traevano singolarmente e complessivamente un profitto esorbitante, sul quale tra l’altro non pagavano le imposte); il Tribunale aveva altresì adottato un parametro non previsto dalla norma, valutando positivamente (in contrasto anche con la giurisprudenza di legittimità) la circostanza che lo straniero irregolare non pagasse di più di quelli non irregolari; l’appartamento, infine, era privo di servizi igienici adeguati (giusta la L.R. 16 luglio 2007, n. 15, art. 42, comma 2).

Chiedeva l’annullamento del provvedimento impugnato.

All’udienza camerale fissata per la discussione il PG concludeva per l’annullamento con rinvio. Nessuno compariva per la parte privata.

Il ricorso va respinto.

Corretto il richiamo del ricorrente alla giurisprudenza di legittimità per cui, in tema di sequestro preventivo (che realizza un’esigenza cautelare di tutela della collettività con riferimento al protrarsi dell’azione criminosa e dei suoi effetti), la verifica della antigiuridicità penale va compiuta su un piano di astrattezza, ma se pure a giustificare la misura è sufficiente il fumus della sussistenza degli estremi del reato ipotizzato, è antigiuridicità penale va compiuta su un piano di astrattezza, ma se pure a giustificare la misura è sufficiente il fumus della sussistenza degli estremi del reato ipotizzato, è comunque necessaria, a garanzia dei sottostanti diritti, una prima ricognizione degli elementi fattuali che integrano il reato medesimo.

E contrariamente all’assunto del ricorrente, la circostanza che il locatore traesse la medesima utilità economica dai locatali regolari come da quello irregolare (il prezzo della locazione del posto letto era per tutti di Euro 130 mensili) esclude in concreto il presupposto del reato contestato dell’ingiusto profitto, nel senso che la condotta posta in essere si possa qualificare (in ciò consistendo la sua specificità penale) come di sfruttamento dello stato di clandestinità.

L’ingiustizia del profitto non va valutata in assoluto, come prezzo esorbitante rispetto alla prestazione locativa (che nella normalità dei casi l’inquilino può non accettare o contestare), ma specificamente in relazione all’immigrato clandestino (come tale in posizione di speciale debolezza – sfruttato e discriminato – nel rapporto contrattuale). Se quanto sopra già emerge nella sentenza (citata nel provvedimento impugnato) n. 19171/09 di questa Corte (rie. PG in proc. Gattuso, rv. 243378), che fa espresso richiamo al concetto di sfruttamento (il dolo specifico, costituito dal fine di trarre un ingiusto profitto, si realizza allorchè l’equilibrio delle prestazioni sia fortemente alterato in favore del titolare dell’immobile, con sfruttamento, appunto, della precaria condizione dello straniero irregolare), in altra precedente (Cass., sez. 1, n. 6068 del 7/2/08, ric. Savarese, rv. 238922) ci si richiama, ancor più espressamente, al concetto di discriminazione (nella specie la Corte rilevava appunto che il rapporto di lavoro "in nero" con lo straniero, a cui era stato fornito un alloggio, non si era caratterizzato per l’imposizione di condizioni gravose e discriminatorie).

La norma in esame non persegue il profitto ingiusto in quanto tale, ma quello ottenuto da chi loca a spese degli immigrati irregolarmente presenti sul territorio, di cui sfrutta la clandestinità al contempo favorendola.

La diversa giurisprudenza citata in ricorso (la sentenza n. 20286/10 di questa stessa sezione in fattispecie analoga) appare minoritaria rispetto alla precedente, che si fa preferire per la maggiore aderenza alla specificità della normativa. Sotto tale aspetto non rilevano i profili, per altro verso di notevole momento, connessi con l’evasione fiscale e le violazioni igieniche.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna le graduatorie in epigrafe nonché il D.M. n. 42/2009 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consentono l’inserimento del personale docente in tre ulteriori province, rispetto a quella di provenienza, ma sempre "in posizione subordinata (in coda");

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

– che nel riferito contesto e nelle more del giudizio interveniva:

– il comma 4ter, adottato in sede di legge di conversione del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 134 che avrebbereso inefficace, in quanto norma (asseritamente) interpretativa, l’indirizzo giurisprudenziale di cui alla sentenza di questa Sezione (Tar lazio Sez.III bis) n. 10809 in data 27 novembre 2008.

– l’ordinanza n. 00230/2010 di questa Sezione sollevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4ter del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, convertito nella l. 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 51, comma 1, 97, comma 1, 113, comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione;

– l’accoglimento da parte della Corte costituzionale,con sentenza 09 febbraio 2011, n.41 della sollevata questione di legittimità costituzionale con declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 ter d.l. 25 settembre 2009 n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009 n. 167, per violazione dell’art. 3 cost., " posto che introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto a un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell’inserimento "a pettine" dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma anche in quello posteriore all’esaurimento del biennio in questione..", evidenziando in via preliminare che il contrasto di giurisprudenza in merito alla giurisdizione in subiecta materia "….preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010)….)…".

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– "la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che "fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- La ricorrente, impresa KC Costruzioni, ha esposto di avere partecipato alla gara indetta dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione dei lavori di "captazione ed utilizzazione risorse idriche torrente Ferro-integrazione ed alimentazione Sinni" per l’imposto posta a base di gara di Euro 3.589.336,03 per lavori ed Euro 50.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Con il Provv. n. 495 del 22 febbraio 2010 la ricorrente veniva esclusa, in quanto la sua offerta è risultata superiore alla soglia di anomalia.

Tale provvedimento è stato oggetto del primo ricorso di impugnazione.

1.1.- Con il primo ricorso per motivi aggiunti si deducono ulteriori motivi di illegittimità derivanti dalla avvenuta conoscenza delle motivazioni relative alla verifica di anomalia.

1.2.- Con un secondo ricorso per motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria del 21 maggio 2010 a favore dell’Albergo Appalti s.r.l.

1.3.- Con un terzo ricorso per motivi aggiunti sono stati impugnati: la deliberazione della deputazione amministrativa n. 179 del 24 settembre 2010 con cui è stata disposta la rimessione degli atti al responsabile unico del procedimento; la comunicazione del 29 novembre 2010 dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria di cui sopra; il verbale di gara del 29 novembre 2010 con il quale la commissione di gara ha ritenuto corretto quanto statuito dal responsabile unico del procedimento.

1.4.- Con un quarto ricorso per motivi aggiunti è stato impugnato il verbale dell’8 marzo 2011 con il quale la commissione di gara ha aggiudicato provvisoriamente i lavori alla Coges s.r.l.

1.5.- Tutti i motivi posti a base del ricorso e nei successivi motivi aggiunti saranno indicati nel prosieguo, con la puntualizzazione che l’analisi sarà unitaria considerato che le doglianze prospettate nei diversi atti difensivi sono, in larga parte, analoghe.

2.- Si sono costituiti in giudizio il Consorzio di Bonifica e le imprese controinteressate, chiedendo che il ricorso venga dichiarato non fondato.

3.- Con ordinanza del 28 marzo 2010 n. 288 questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare rilevando che "alla luce della produzione documentale del Consorzio resistente, le censure dedotte in ricorso non evidenziano profili di illegittimità del provvedimento impugnato di immediata percezione". In particolare si è affermato che "se è vero che la nota del 21 settembre 2009 si riferisce solo alla fornitura di tubazioni, è pur vero che nella relazione del Responsabile del procedimento prodotta dal Consorzio resistente si rinviene una valutazione globale dell’offerta".

Con ordinanza del 22 aprile 2010 n. 346, questo Tribunale, pronunciandosi sul primo ricorso per motivi aggiunti, ha rigettato la domanda cautelare rilevando che "alla luce delle risultanze della relazione relativa alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, le censure dedotte in ricorso non evidenziano profili di illegittimità del provvedimento impugnato di immediata percezione". Con ordinanza del 5 luglio 2010 n. 3057 il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare rilevando, in particolare, "il ricorso non presenta, prima facie, sufficienti elementi di fumus boni iuris in relazione all’istruttoria svolta dal Consorzio nell’ambito della procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta".

Con ordinanza del 28 gennaio 2011 questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare proposto con riguardo al secondo ricorso per motivi aggiunti richiamando la motivazione già resa.

4.- Il ricorso non è fondato.

4.1.- Con un primo motivo si assume la violazione dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006 nonché illegittimità per eccesso di potere per avere l’amministrazione violato il principio secondo cui la valutazione deve verificare "la affidabilità globale dell’offerta". Si deduce, inoltre, come la voce di prezzo indicato con riferimento alle tubazioni in acciaio sarebbe stata valutata incongrua sulla base del non consentito riferimento ai prezzi che il fornitore avrebbe praticato ad altra impresa partecipante alla gara.

Il motivo non è fondato.

Dagli atti risulta che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, il responsabile unico del procedimento ha effettuato una valutazione che ha investito l’offerta nella sua globalità e in tale valutazione ha fatto rientrare anche il giudizio espresso sulla voce di prezzo relativo alla tubazione.

4.2.- Con ulteriore motivo, prospettato, in particolare, nel primo ricorso per motivi aggiunti, si deduce come i dati posti alla base della motivazione del responsabile del procedimento circa l’anomalia dell’offerta sarebbero non corretti avendo l’impresa indicato tutte le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante. Inoltre non sarebbero state rispettare le regole del contraddittorio.

Il motivo, a prescindere dalla eccezione di tardività del ricorso per motivi aggiunti prospettata dalla controinteressata, non è fondato.

La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nel ritenere che le valutazioni tecniche siano suscettibili di sindacato giurisdizionale non potendo ritenersi che le stesse coincidano con il merito amministrativo. Si è definitivamente chiarito che è necessario distinguere l’opportunità, che identifica il merito, con la opinabilità, che connota l’esercizio della discrezionalità tecnica. Ne consegue che quest’ultima è sindacabile quando risulta, in ragione del procedimento e dei criteri adottati, che la scelta tecnica sia irragionevole. Non è, però, possibile, in ossequio al principio di separazione delle funzioni giurisdizionali e amministrative, che il giudice sostituisca le valutazioni tecniche opinabili, ma non irragionevoli, espresse dall’amministrazione, con proprie valutazioni. Si tenga conto che secondo un orientamento ancora più rigoroso "soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, il giudice della legittimità può intervenire" (Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010 n. 5848).

Nel caso in esame il responsabile del procedimento, nel rispetto delle regole del contraddittorio, ha dimostrato la anomalia dell’offerta. La ricorrente non ha addotto elementi in grado di fare ritenere che le articolate e puntuali motivazioni del responsabile del procedimento (che non si riportano per sinteticità) siano in contrasto con il principio di ragionevolezza.

4.3.- Con un altro motivo si adduce la illegittimità dell’atto impugnato per difetto di motivazione.

Il motivo non è fondato.

La commissione di gara ha indicato nel verbale del 16 febbraio 2010 le ragioni dell’esclusione mediante un consentito rinvio a quelle esplicitate dal responsabile unico del procedimento.

4.4.- La ricorrente si duole anche del fatto che la stazione appaltante ha proceduto, in violazione dell’art. 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006, alla sua esclusione prima di procedere alla verifica delle altre offerte.

La censura non è fondata.

Il comma 7 dell’art. 88 prevede che "la stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala". La norma prosegue prevedendo che "all’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile", e procede all’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala.

Nel caso in esame tale sub-procedimento, come risulta dagli atti, è stato seguito: l’unica offerta anomala riscontrata è stata quella della ricorrente e conseguentemente l’amministrazione ha proceduto alla sua esclusione.

4.4.- Con un motivo contenuto nel quarto ricorso per motivi aggiunti si assume la violazione del comma 4 dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto a seguito delle esclusioni disposte le imprese sarebbero rimaste soltanto in due con la conseguenza che non si sarebbe dovuto procedere al calcolo dell’anomalia.

Il motivo non è fondato.

La norma sopra richiamata prevede che il giudizio di anomalia non si applica secondo le modalità indicate al comma 1 quando il numero delle offerte sia inferiore a cinque. La stessa norma però dispone che ciò non esclude che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità delle offerte che, in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente basse.

4.4.- Con una doglianza contenuta nel quarto ricorso per motivi aggiunti si deduce la incompetenza del responsabile del procedimento ad effettuare il giudizio di anomalia trattandosi di potere riservato alla commissione.

Il motivo è inammissibile perché tardivo, in quanto proposto soltanto con il ricorso notificato il 6 aprile 2011.

La censura in ogni caso non è fondata in quanto

"in materia di contratti pubblici, la competenza in ordine alla verifica della congruità delle offerte formulate dalla imprese partecipanti alla gara resta assegnata in via principale alla stazione appaltante nella persona del responsabile del procedimento, il quale solo ove lo ritenga – in ragione ad esempio delle competenze e professionalità presenti tra i commissari – può ricorrere alla commissione giudicatrice; tale conclusione è avvalorata dal Regolamento di esecuzione ed attuazione D.Lgs. n. 163 del 2006, approvato con D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, il cui art. 121 comma 2, ("Offerte anomale"), demanda pur sempre al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti" (Tar Lazio, Roma, sez. III, 21 gennaio 2011, n. 643). Si tenga conto, inoltre, come già rilevato, che la commissione di gara ha comunque fatte proprie le valutazioni compiute dal responsabile del procedimento.

4.5.- Con un ultimo motivo si rileva come le imprese Albergo Appalti s.r.l., la Demoter s.p.a. e la C.I.S.A.F. s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse in quanto non risultava essere conforme all’art. 75 la polizza assicurativa.

Il presente motivo di ricorso è inammissibile.

Una volta, infatti, che è accertata la legittimità dell’atto di esclusione l’impresa non ha alcuna legittimazione a contestare la posizione delle altre imprese partecipanti alla gara (Cons. Stato, Ad. plen. n. 4 del 2011).

5.- Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Primo Referendario, Estensore

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