Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso del 6 giugno 2006 la signora S.T., quale proprietaria e posseditrice dell’appartamento al primo piano dell’edificio condominiale sito in (OMISSIS), ebbe a lamentare che la signora S.M., proprietaria dell’alloggio a piano terra con scoperto di pertinenza, aveva ivi realizzato – in violazione dell’art. 907 c.c. – una struttura in legno, sorretta da pilastri infissi al suolo e ricoperta da tegole, agganciata al muro esterno di un vano ed al balcone di essa ricorrente; chiese, pertanto, all’adito Tribunale di Lecce di reintegrarla nel dedotto possesso mediante rimozione della descritta struttura. Nella costituzione della resistente (la quale ebbe ad instare per il rigetto del ricorso e, a sua volta, propose domanda riconvenzionale intesa ad ottenere l’allontanamento di un cane che la ricorrente teneva nel giardino non ancora diviso), il giudice designato, con ordinanza depositata il 1 settembre 2006, accolse il ricorso principale di reintegrazione e respinse quello formulato in via riconvenzionale. Con atto depositato il 17 ottobre 2006 (a seguito della comunicazione dell’ordinanza interdittale intervenuta il 13 settembre 2006), la S.M. chiese la fissazione dell’udienza di prosecuzione del giudizio di merito insistendo per la revoca dell’adottata ordinanza di reintegrazione nonchè per l’emissione di provvedimento "in via d’urgenza" che ordinasse l’allontanamento del cane. Con atto di citazione, notificato alla S.T. il 15 novembre 2006 ed al suo procuratore il giorno precedente, la stessa S.M. convenne in giudizio la sorella S.T. dinanzi al Tribunale di Lecce per sentir accogliere le conclusioni già dedotte con l’atto depositato il precedente 17 ottobre 2006 oltre che per il riconoscimento del risarcimento del danno per l’eventualità di intervenuta attuazione del provvedimento interdittale. Costituitasi con un’unica comparsa di risposta, la convenuta eccepì il difetto di procura con riferimento al ricorso del 17 ottobre 2006 e l’irrilevanza della procura rilasciata a margine dell’atto di citazione, in quanto non depositato in cancelleria nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento non reclamato depositato il 1 settembre 2006, nonchè la cancellazione della causa dal ruolo ai sensi dell’art. 171 c.p.c., ove fosse risultato che la causa era stata effettivamente iscritta a ruolo; nel merito prospettò la fondatezza della sua domanda di reintegrazione nel possesso ed invocò il rigetto delle pretese avverse. Con ordinanza del 23-30 ottobre 2008, il Tribunale adito rigettò le eccezioni, formulate dalla S.T., riguardanti le questioni del mandato "ad litem" e dell’iscrizione a ruolo e dichiarò inammissibile la domanda riconvenzionale proposta dalla S. M., difettando i presupposti previsti dall’art. 36 c.p.c..

Avverso tale provvedimento propose appello principale la S. T. mentre la S.M. ebbe a formulare appello incidentale. La Corte di appello di Lecce, con sentenza non definitiva n. 329 del 2010 (depositata il 27 maggio 2010), sul presupposto dell’ammissibilità dei proposti gravami in virtù della natura decisoria del provvedimento impugnato, in accoglimento del primo motivo dell’appello principale, dichiarò l’improcedibilità del ricorso depositato da S.M. il 17 ottobre 2006, nella parte inerente l’intera vicenda possessoria, per difetto di idonea procura "ad litem", ritenendo l’assorbimento del secondo motivo (inerente la questione dell’iscrizione a ruolo) e rimettendo la causa sul ruolo per l’ulteriore prosieguo al fine della decisione sulle ulteriori domande ed eccezioni (non sussistendo alcuna delle ipotesi di rimessione al primo giudice ai sensi degli artt. 353 e 354 c.p.c.). Nei confronti della suddetta sentenza non definitiva di secondo grado (non notificata) ha proposto ricorso per cassazione la S.M., basato su quattro motivi, al quale ha resistito con controricorso l’intimata S.T.. Il difensore della ricorrente ha depositato memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 131, 132, 134, 156, 323 c.p.c., nonchè la violazione dell’art. 703 c.p.c., comma 4, dell’art. 324 c.p.c. e art. 2909 c.c., oltre che degli artt. 112 e 161 c.p.c., prospettando la nullità della sentenza per omessa pronuncia sul punto decisivo attinente all’inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione dell’ordinanza-sentenza nella parte in cui si era dichiarato che l’atto di citazione introduttivo della fase di merito era munito di procura a margine (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4).

2. Con il secondo motivo la ricorrente ha denunciato violazione e falsa applicazione degli artt. 703, 669 octies, 669 novies e 83 c.p.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), nonchè l’omessa o, almeno, insufficiente e contraddittoria motivazione circa i fatto controverso e decisivo per il giudizio attinente all’avvenuto conferimento della procura a margine dell’atto di citazione introduttivo della fase di merito e sull’irrilevanza della mancanza di procura sul ricorso ex art. 703 c.p.c., comma 4, depositato in data 17 ottobre 2006 (in ordine all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

3. Con il terzo motivo la ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per violazione dell’art. 703 c.p.c., comma 4, in relazione all’art. 83 c.p.c., riguardo alla natura del ricorso diretto al giudice per la fissazione dell’udienza del giudizio di merito, con la nullità consequenziale della sentenza nella parte in cui si era dichiarata l’improcedibilità del ricorso depositato in data 17 ottobre 2006 (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4).

4. Con il quarto ed ultimo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia sul secondo infondato motivo dell’appello proposto da S.T., nonchè il vizio di nullità della sentenza (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) e l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio attinente alla nuova iscrizione a ruolo della causa per la fase di merito (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), congiuntamente alla violazione dell’art. 703 c.p.c., comma 4, e dell’art. 181 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

5. Rileva il collegio che, sul piano logico, devono essere preliminarmente esaminati il secondo e terzo motivo del ricorso (tra loro strettamente connessi) in quanto attinenti propriamente alla questione principale oggetto del "decisum" della Corte di appello salentina riguardante la ritualità dell’introduzione del giudizio di merito mediante il deposito (avvenuto il 17 ottobre 2006) dell’istanza di prosecuzione del processo ai sensi dell’art. 703 c.p.c., comma 4, ad opera della S.M. e la valutazione dell’efficacia della procura "ad litem" rilasciata dalla stessa al suo difensore a margine della comparsa di risposta con la quale si era costituita nella precedente fase interdittale.

5.1. I due motivi sono fondati e devono, pertanto, essere accolti.

Prima di affrontare specificamente le questioni dedotte con le due predette doglianze appare opportuno chiarire, in linea pregiudiziale, alcuni aspetti generali riguardanti la nuova disciplina del procedimento possessorio, con particolare riferimento all’art. 703 c.p.c., così come modificato (al comma secondo) ed integrato (con l’aggiunta dei commi 3 e 4) per effetto, rispettivamente, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2, comma 3, lett. e-bis), nn. 7.1) e 7.2), convertito, con modificazioni, dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 (e succ. modif. ed integr.), la cui rinnovata versione è applicabile "ratione temporis" nel caso di specie in cui il ricorso possessorio è stato depositato nel giugno 2006. E’ risaputo (sulla scorta della portata della sentenza delle S.U. n. 1984 del 1998, a cui si era uniformata tutta la successiva giurisprudenza di questa Corte: v., da ultimo, ad es., Cass. n. 24388 del 2006) che, antecedentemente all’intervento normativo di cui al citato D.L. n. 35 del 2005, convertito, con modificazioni, nella L. n. 80 del 2005, le modifiche introdotte dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, che avevano, in particolare, influito sulla pregressa nuova formulazione dell’art. 703 c.p.c., non avevano inciso sulla struttura del procedimento possessorio che era rimasto caratterizzato da una duplice fase, la prima, di natura sommaria, limitata all’emanazione dei provvedimenti immediati, e la seconda, a cognizione piena, avente ad oggetto il merito della pretesa possessoria, da concludersi con sentenza soggetta alle impugnazioni ordinarie, non rilevando in contrario il testuale rinvio all’art. 669 bis c.p.c., e segg., contenuto nel comma 2 del medesimo art. 703, che aveva lo scopo di consentire l’estensione delle norme sui procedimenti cautelari a quelli possessori esclusivamente nei limiti implicati dalle caratteristiche e dalla struttura di questi ultimi. Pertanto, concesse o negate dal giudice, con ordinanza, le misure interdittali, il giudizio doveva proseguire dinanzi allo stesso giudice all’udienza di comparizione e di trattazione, da questi appositamente fissata, per l’esame del merito della domanda possessoria e di quella accessoria (ed eventuale) di risarcimento del danno, restando estranea al delineato schema procedimentale l’introduzione di una fase di merito mediante la notificazione di una nuova citazione ai sensi dell’art. 669 octies del codice di rito.

Con la richiamata novella del 2005, che è venuta ad incidere sullo stesso art. 703 c.p.c., è stata, innanzitutto, espressamente prevista, con la sostituzione del precedente comma 2, a conferma dell’esclusione della configurabilità di un vero e proprio procedimento cautelare, l’applicabilità dell’art. 669 bis, e segg.

(attinenti, appunto, direttamente a quest’ultimo procedimento) "in quanto compatibili", mentre nel testo precedente questa clausola di compatibilita mancava. Peraltro, il ricorso a detta clausola appare superfluo con riferimento all’esperibilità del reclamo cautelare avverso l’ordinanza possessoria, essendo essa esplicitamente contemplata dal successivo nuovo comma 3 (aggiunto, come evidenziato, dalla stessa novella del 2005), come per l’applicabilità alla medesima ordinanza possessoria del disposto dell’art. 669 novies, comma 3, anch’essa espressamente sancita dal nuovo comma quarto dell’art. 703 c.p.c. (nella sua parte finale). Ma la novità veramente fondamentale della nuova disciplina in discorso è riconducibile proprio al nucleo centrale di quest’ultimo comma, il quale richiede la formulazione di una nuova istanza di parte (ovvero della parte interessata), da depositarsi nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento (emesso, eventualmente, dal giudice del reclamo o, in difetto, dal giudice della fase interdittale), per la prosecuzione del giudizio di merito.

In virtù di questo nuovo assetto normativo, dunque, pur in linea con la concezione della struttura bifasica del procedimento possessorio, il legislatore ha inteso introdurre una interruzione tra la fase interdittale e quella propriamente di merito a cognizione piena, inquadrando quest’ultima come eventuale e, quindi, come non più automatica e necessaria.

E’, dunque, possibile, ma solo se le parti ne fanno richiesta, la celebrazione del giudizio sul "merito possessorio", anche quando il ricorso possessorio originario sia stato rigettato all’esito della fase sommaria, fermo restando che, in caso di mancata "prosecuzione" del giudizio sul merito, l’ordinanza costituisce il provvedimento definitivo sulla controversia possessoria. Tuttavia, l’evoluzione della struttura bifasica del procedimento in questione nei richiamati termini (con l’intervenuta "eventualizzazione" della fase di merito) non ha fatto venir meno il principio che le due fasi del giudizio possessorio sono introdotte entrambe con il ricorso proposto ai sensi dell’art. 703 c.p.c., comma 1. Da ciò discende, quindi, che la richiesta di prosecuzione del giudizio per il merito (nelle forme della cognizione piena) deve assumere, in sostanza, la connotazione di una istanza di fissazione dell’udienza per la comparizione delle parti e di trattazione della causa ai sensi dell’art. 183 c.p.c., con valore solo endo-processuale, che – come già sottolineato – è proponibile da tutte le parti del procedimento. Di conseguenza, anche in consonanza con la prevalente dottrina occupatasi dell’argomento, deve ritenersi che la suddetta istanza non implica la prosecuzione della fase sommaria nè implica la successiva introduzione del giudizio di merito, bensì, più propriamente, comporta la prosecuzione del giudizio di merito già retto dal ricorso inizialmente formulato.

Ciò posto e ritornando all’esame dei due motivi in questione deve sottolinearsi che la Corte di appello di Lecce, nella sentenza impugnata, ha affermato che l’assenza di automaticità della fase di merito nonchè il richiamo della normativa – "in quanto applicabile" – del procedimento cautelare uniforme induceva a ritenere che (come leggesi testualmente) "impulso di parte" – avente la stessa veste formale del ricorso – non poteva prescindere dal conferimento di una procura "ad hoc", ove quella originaria non avesse incluso, in modo certo ed in equivoco, quella del merito (ossìa quella inerente il giudizio di merito).

Alla stregua di questa impostazione la Corte territoriale ha, perciò, rilevato che, nella specie, siccome nella comparsa di risposta con la quale la S.M. aveva resistito al ricorso originario di reintegrazione e di manutenzione nel possesso il mandato aveva riguardato la rappresentanza e la difesa "in questo processo", senza alcun accenno alla fase successiva di merito (peraltro meramente eventuale e da attivare sulla base di un’autonoma iniziativa processuale), il ricorso (ancorchè tempestivamente) depositato il 17 ottobre 2006 dalla stessa S.M., attesa la mancanza di una procura u autonoma, non poteva che essere dichiarato improcedibile.

La ricostruzione della Corte leccese si prospetta errata in diritto e colgono nel segno le due censure proposte dalla ricorrente con il secondo e terzo motivo precedentemente richiamati.

Infatti, la Corte territoriale non ha tenuto conto – in relazione a quanto precedentemente evidenziato sul piano generale – della natura meramente "prosecutoria" del giudizio di merito (retto dal ricorso inizialmente formulato) e dell’idoneità della costituzione della odierna ricorrente nella fase sommaria con apposita comparsa di risposta a margine della quale era stato conferito ai difensore un ampio mandato alla rappresentanza e alla difesa "in questo processo", con l’attribuzione di ogni potere di proporre riconvenzionale e di intraprendere ogni utile iniziativa per la difesa dei diritti e degli interessi dell’assistita. Pertanto, proprio in virtù dell’estensione e dell’univoca ampiezza di questo mandato (riferito all’intero procedimento possessorio, che – come detto – deve intendersi concepito in modo unitario, in dipendenza della specificata natura prosecutoria del giudizio di merito), la S.M. ha legittimamente richiamato, nell’istanza di prosecuzione ritualmente e tempestivamente depositata ai sensi dell’art. 703 c.p.c., comma 4 (avente – come posto in risalto – natura endoprocessuale e, perciò, non necessitante del rilascio di una nuova procura), proprio il mandato a margine della precedente comparsa di costituzione e di risposta dell’11 luglio 2006, sulla cui scorta è seguito il giudizio per il merito (con riferimento al quale la stessa S. M., dando testualmente esecuzione al decreto giudiziale, ha evocato la controparte notificandole apposito atto di citazione, munito, oltretutto, di altro autonomo mandato). Del resto, si osserva "ad abundantiam" che la Corte salentina, oltre a disattendere quanto appena chiarito, in modo risolutivo, con riferimento alla struttura unitaria del procedimento possessorio e alla natura e alla funzione dell’istanza di prosecuzione di cui all’art. 703 c.p.c., comma 4, non ha tenuto conto, pur volendo inquadrare il suddetto procedimento in modo bifasico, della giurisprudenza assolutamente predominante di questa Corte (cfr., per tutte, Cass. n. 10822 del 2004 e, da ultimo, Cass. n. 37 del 2009) che, con riferimento al giudizio di merito conseguente allo svolgimento del procedimento cautelare "ante causam" (applicabile, quantomeno, analogicamente), ha statuito che la procura rilasciata per la fase cautelare è valida per le successive fasi di merito, atteso il collegamento funzionale esistente tra le due fasi, ponendosi quella cautelare come strumentale, sussidiaria e propedeutica a quella di merito, ed atteso che, anche in omaggio al principio di conservazione dell’atto, la presunzione di cui all’art. 83 c.p.c. opera solo allorquando la procura venga rilasciata in modo assolutamente generico o si limiti a conferire la rappresentanza senza altra indicazione e non quando essa sia conferita con riferimento al "presente giudizio", al "presente processo", alla "causa" o alla "controversia". 6. In definitiva, in virtù delle spiegate complessive ragioni, si deve pervenire all’accoglimento del secondo e terzo motivo del ricorso, con conseguente cassazione della sentenza impugnata in relazione a tali censure ed il rinvio della causa ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce che si uniformerà al seguente principio di diritto: "a seguito della nuova formulazione dell’art. 703 c.p.c., conseguente alle modifiche ed integrazioni apportate dal D.L. n. 35 del 2005, conv., con modif., nella L. n. 80 del 2005, il procedimento possessorio è strutturato in modo unitario ed è retto dal ricorso introduttivo iniziale, con la conseguenza che il giudizio di merito, ancorchè eventualizzato, costituisce una prosecuzione successiva alla fase sommaria e presuppone, a tal fine, il tempestivo deposito dell’istanza di fissazione (avente natura endoprocessuale), a cura di almeno una delle parti del giudizio (che si assume interessata), dell’apposita udienza ex art. 183 c.p.c. ( ai sensi del comma quarto dello stesso art. 703 c.p.c.; ne consegue che, allo scopo della prosecuzione del giudizio per il merito, le parti, già ritualmente costituite nella fase a cognizione sommaria, non devono necessariamente conferire, con riferimento a tale istanza di prosecuzione, una nuova procura ai difensori già nominati, spiegando efficacia la procura già rilasciata con riguardo al ricorso introduttivo e alla comparsa di risposta della precedente fase, che deve intendersi riferita, quando non ponga esclusivamente richiamo alla sola fase interdittale (a cognizione sommaria), all’intero giudizio possessorio (come certamente deve interpretarsi il mandato rilasciato con riferimento al "presente processo" o alla "presente causa", congiuntamente al conferimento, in capo al difensore, del potere di intraprendere tutte le iniziative idonee a tutelare le ragioni della parte rappresentata, ivi compresa, quanto alla parte convenuta, quella di formulare domande riconvenzionali)".

All’accoglimento dei due predetti motivi consegue l’assorbimento degli altri due motivi proposti. Il giudice di rinvio provvedere anche sulle spese della presente fase.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo e terzo motivo del ricorso e dichiara assorbiti il primo e quarto. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio, ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 3 febbraio 2010, emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha applicato su richiesta a Z.R., previo riconoscimento delle attenuanti generiche, la pena di mesi uno di reclusione, convertita in Euro 1.140,00 di multa, per il delitto di cui all’art. 483 c.p..

Ricorre il Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di Napoli, rilevando l’omessa declaratoria di falsità della dichiarazione contenuta nella domanda di ammissione all’esame, cui l’imputazione si riferiva.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, di cui all’art. 444 c.p.p., che deve intendersi equiparata a una sentenza di condanna, qualora l’imputazione si riferisca a un’ipotesi di falsità di atti o documenti il giudice è tenuto ad emettere i provvedimenti di cui all’art. 537 c.p.p. (Cass. Sez. Un. 27 ottobre 1999 n. 20; v. anche le successive Cass. 25 ottobre 2005 n. 44613; Cass. 28 maggio 2008 n. 37665; Cass. 26 novembre 2008 n. 17283/09).

Non avendo a ciò provveduto il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, la sentenza deve essere annullata. Non può questa Corte Suprema procedere direttamente all’emissione del provvedimento di cui si tratta, richiedendosi a tal fine un’apposita motivazione circa la ritenuta falsità, implicante valutazioni di merito incompatibili col giudizio di legittimità: l’annullamento deve perciò essere pronunciato con rinvio, per nuovo esame sul punto, allo stesso Tribunale di Santa Maria Capua Vetere.

P.Q.M.

la Corte annulla la sentenza impugnata, limitatamente alla mancata adozione dei provvedimenti di cui all’art. 537 c.p.p., con rinvio al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere per quanto di competenza.

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Svolgimento del processo

Con il gravame in oggetto, ritualmente proposto, la ricorrente cittadina extracomunitaria ha impugnato l’atto in epigrafe specificato, recante l’annullamento del conyratto di soggiorno sottoscritto in data 16.2.2010 dal sig. Laureys Johan e da essa ricorrente nell’ambito della procedura di emersione dal lavoro irregolare ex L. n.102/2009; e ciò, per l’esistenza, a carico di essa ricorrente, di una condanna ex art.14, comma 5 ter del D.Lgs. n.286 del 1998.

La istante ha sostenuto che l’atto impugnato sarebbe inficiato dai vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto alcuni profili ed ha concluso chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione dell’Interno contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza 23.12.2010 n.1479 questo T.A.R. ha accolto la formulata domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del giorno 5.12.2011, sentito il patrono della Pubblica Amministrazione, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato alla stregua della motivazione della sentenza n. 8 resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria il 10 maggio 2011.

Nella pronuncia succitata, il giudice di appello ricorda, in primo luogo, che il decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) aveva già reso immediatamente applicabili le prescrizioni della stessa, trattandosi di una sopravvenienza normativa di matrice comunitaria nella materia de qua, le cui disposizioni risultavano sufficientemente precise e incondizionate, e, come tali, suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri, secondo i principi ormai consolidati del diritto comunitario, potendone derivare il venir meno dell’efficacia dei precetti della corrispondente disciplina dettata dalla legge nazionale italiana sull’immigrazione, in quanto non compatibili con gli artt. 15 e 16 della Direttiva, e segnatamente dell’art. 14, comma 5ter del d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998.

Il Collegio richiama, poi, la pronuncia della Corte di Giustizia del 28 aprile 2011 in causa C61/11 PPU, la quale, premettendo la sussistenza delle condizioni per ritenere l’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano, e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate, così conclude: "… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".

La suddetta Adunanza Plenaria, premettendo che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico e che tale misura non può, tuttavia, essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286/98 – che punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato – afferma, poi, che la previsione di tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.

In conformità all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), anche la suddetta sentenza del giudice comunitario del 28 aprile 2011 afferma che è compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.

"L’effetto di tale diretta applicazione- ha puntualizzato la Corte – non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario." (Corte Cost. n. 168 del 1991).

Il supremo consesso amministrativo conclude affermando che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali, non potendo tale retroattività non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Né, a parere del Collegio di secondo grado, tale conclusione sarebbe ostacolata in modo persuasivo dalla tesi, prospettata dall’ordinanza di rimessione, secondo cui, per il principio tempus regit actum, sarebbero da ritenere comunque legittimi gli atti amministrativi adottati antecedentemente al mutamento della normativa.

Il principio tempus regit actum esplica, infatti, la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento, mentre tale circostanza non si verifica ove, come nella specie, siano stati esperiti gli idonei rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto dall’atto impugnato.

Si legge, infatti, nella pronuncia succitata che: "Non diversamente da quanto accade a seguito dell’accoglimento della questione incidentale di legittimità costituzionale, benché sulla base di una differente ricostruzione dei rapporti tra le diverse fonti coinvolte, è da ritenere che le disposizioni espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme comunitarie non possano più essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub judice ".

Alla luce delle suesposte considerazioni, alle quali il Collegio si riporta integralmente, il ricorso deve essere accolto, disponendosi il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono, tuttavia, in considerazione della peculiarità della controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza del 3 dicembre 2008 n. 20808 la 2^ Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania su ricorso proposto da D.M.N. annullava le deliberazioni della Giunta Comunale di Castello di Cisterna nn. 7 del 10 gennaio 2006 e n. 50 del 28 marzo 2006, la prima recante l’approvazione dello schema di convenzione relativo al comparto edilizio zona B2.1C, la seconda l’approvazione del progetto per la realizzazione di attrezzature sportive in zona S2.1.5; oggetto di impugnazione e di successivo annullamento ad opera della medesima sentenza erano anche tre permessi a costruire, segnatamente il n. 94/06 rilasciato ai signori D.M.G. e C. per la realizzazione di un complesso edilizio nel comparto B2.1C subcomparto C1, il n. 89/06 rilasciato a D.M.E., Gi., G., C., M.V., G. per la realizzazione di un complesso edilizio nel comparto B2.1C subcomparto C2 ed il permesso di costruire rilasciato a St.Ca. per la realizzazione di un edificio.

La decisione, nel rilevare che gli atti impugnati avevano ad oggetto interventi che interessavano diverse zone del Piano Regolatore Generale, evidenziava come si trattasse del comparto edificatorio B2.1.C, con destinazione residenziale, a sua volta diviso in tre subcomparti (B2.1.C.C1; B2.1.C.C2; B2.1.C.C3), e di un’area destinata ad attrezzature di progetto di livello comunale (S2), in particolare volta ad ospitare impianti sportivi (S2.1.5).

La prima ragione di illegittimità che aveva condotto all’annullamento aveva avuto riguardo alla violazione delle prescrizioni di piano, in quanto con gli interventi assentiti a mezzo degli atti impugnati risultava violato il principio di autosufficienza dei comparti, dal momento che mancava un asse viario destinato a servire i realizzandi insediamenti residenziali del comparto edificatorio, esigenza che era stata soddisfatta mediante un’altra violazione delle previsioni urbanistiche generali, essendone stata prevista la realizzazione su una area contigua, destinata ad attrezzature sportive (zona S2.1.5), in cui, tra l’altro, erano consentiti unicamente interventi ad iniziativa pubblica.

Altra ragione di accoglimento dell’impugnazione era costituita dalla violazione dell’art. 35, ultimo comma delle N.T.A. secondo cui nei comparti, in caso di superamento del limite di 2.000 mq per gli spazi liberi edificabili, non sono ammessi interventi parziali, ma solo previa approvazione di un progetto unitario d’area; nel caso di specie, il ricorrente D.M.N., proprietario di fondi ricadenti in parte in zona edificabile B.2.1 C, subcomparto C2 e in parte in zona S.2.1.5, si era a giusta ragione, a giudizio del Tribunale, lamentato di essere stato del tutto pretermesso dall’iniziativa oggetto della res litigiosa; ne era conseguito, a giudizio del Collegio, che la proposta approvata dalla Giunta Comunale di Castello di Cisterna con le deliberazioni gravate non poteva considerarsi unitaria, "in quanto proveniente solo da una parte dei proprietari dei suoli ricadenti nel suddetto ambito territoriale"; inoltre, la scelta progettuale unitaria, "capace di proiettare i suoi effetti sull’intera zona"…, "…in vista dell’esigenza pubblicistica di assicurare al singolo ambito territoriale un assetto urbanistico e, dunque, uno sviluppo edificatorio unitario", era mancata anche perché secondo il Tribunale, il Comune, nell’approvare lo schema di convenzione non aveva interloquito con i proprietari dissenzienti, nè compiuto qualche accertamento sulle ragioni del mancato raggiungimento di un’intesa.

Infine, il Collegio rilevava l’esistenza di un’ipotesi di sviamento di potere, ove, al fine di favorire privati cittadini nella realizzazione degli interventi edilizi nel comparto edificatorio, il Comune di Castello di Cisterna li aveva autorizzati a realizzare una rete stradale su un’area destinata ad ospitare impianti sportivi.

La sentenza costituiva oggetto di appello, impugnazione decisa con sentenza del 21 giugno 2010 n. 3879 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato che respingeva ogni mezzo di gravame proposto. Nel confermare integralmente la sentenza impugnata e nel rilevare che l’autorizzazione alla realizzazione di un asse viario sulla zona S.2.1.5. a servizio del comparto edificatorio costituiva dimostrazione dell’inidoneità del progetto a soddisfare esigenze di assetto unitario d’area, il Consiglio di Stato evidenziava che "la Sezione è dell’avviso che il regime urbanistico da applicare alla fattispecie vada individuato sulla base non di astratti richiami alle nozioni di "comparto" e di "lotto", bensì – come correttamente fatto dal primo giudice – dell’esame delle concrete statuizioni delle N.T.A. Si vuol dire, in altri termini, che la nozione di "progetto unitario" non è detto comporti sempre la necessità di una sua estensione alla totalità dei proprietari inseriti nella zona (e, quindi, non è astrattamente escluso che in talune ipotesi possa essere soddisfatta nei termini sostenuti dagli odierno appellanti), ma che certamente nel caso di specie essa individuava la necessità di una progettazione esaustiva e completa, che non pretermettesse alcuna delle porzioni dell’area interessata.

Ciò si evince, anzi tutto, dalla già richiamata precisazione dell’art. 35 delle N.T.A. secondo cui la progettazione unitaria per gli "spazi liberi edificabili" di superficie superiore a 2000 mq avrebbe dovuto essere predisposta "indipendentemente dalle suddivisioni di proprietà": inciso che altro non poteva voler dire che i predetti "spazi liberi edificabili" dovevano essere contemplati dal progetto nella loro totalità, quand’anche ripartiti fra più proprietari diversi.

Tale conclusione risulta suffragata dalla semplice lettura degli stessi atti impugnati, nei quali, senza porsi troppi problemi definitori e terminologici, l’Amministrazione definiva tranquillamente "comparto" l’area interessata dal progetto, con ciò mostrando di aver pienamente compreso che la ratio delle prescrizioni urbanistiche in oggetto era proprio quella di imporre sull’area omogenea B2.C1 (ma anche, per quanto qui interessa, sulla zona S2.C1) una disciplina unitaria, sostanzialmente assimilabile a quella dei comparti edificatori.

Ne discende che condivisibilmente il giudice di primo grado ha ritenuto violata la disciplina da ultimo richiamata, evidenziando che a legittimare gli atti posti in essere dal Comune non poteva essere il presunto dissenso di D.M. (dissenso, peraltro, negato dal ricorrente, il quale assumeva invece di essere rimasto escluso da un’operazione alla cui partecipazione sarebbe stato in astratto interessato), in quanto gli strumenti per superare tale dissenso andavano correttamente individuati proprio nella normativa in tema di comparti (e, segnatamente, nell’art. 23 della L. 17 agosto 1942, nr. 1150)".

Con atto di diffida e messa in mora, notificato in data 18 aprile 2011, D.M.N. invitava il Comune di Castello di Cisterna a dare esecuzione al decisum giurisdizionale, in particolare ad assumere le necessarie determinazioni per ripristinare il suo ius ad aedificandum, per rimediare quindi alla patita sottrazione di volumetria edificatoria e infine per scongiurare l’interclusione dei suoi fondi, sia per quanto concerneva il comparto B2.1C.C2, sia la zona S2.1.5.

L’invito veniva riscontrato dall’Amministrazione con nota del 25 maggio 2011, in cui si rappresentava che alla sentenza era stata esecuzione con il rilascio di tre permessi di costruire, segnatamente il n. 1/09, n.2/09 e 3/09, affissi all’Albo Pretorio rispettivamente in data 9 gennaio 2009, 16 gennaio 2009 e 23 gennaio 2009.

Con atto notificato in data 23 luglio 2001 e depositato il 28 luglio 2011 D.M.N. ha proposto ricorso per ottemperanza, chiedendo anche che fosse dichiarata la nullità dei tre permessi di costruire richiamati dal Comune di Castello di Cisterna nella nota di riscontro alla diffida ad adempiere.

Il ricorrente ha denunciato la palese violazione del giudicato, essendo egli stato ancora una volta escluso dalle successive iniziative che avevano condotto al rilascio dei nuovi provvedimenti edilizi, da ritenersi tra l’altro illegittimi poiché adottati a prescindere da un previo progetto unitario d’area.

Si è costituito in giudizio il Comune di Castello di Cisterna, sollevando eccezioni di inammissibilità del ricorso per ottemperanza. In particolare, è stata rilevata la mancata notificazione del gravame a E.D.M., G.D.M., V.M. e R.D.M., parti evocate nel giudizio di primo e secondo grado.

E’ stata anche eccepita la tardiva impugnazione dei permessi a costruire n. 1,2 e 3 del 2009, dal momento che il ricorrente era già a conoscenza della loro esistenza, essendosi la relativa attività edificatoria esaurita già nel periodo primavera/estate del 2011.

Terza ragione di inammissibilità è stata evidenziata nell’impugnazione "al buio" dei tre permessi di costruire, con cui, tra l’altro, il Comune ha inteso unicamente emendare vizi formali e procedurali dei precedenti titoli edilizi annullati in fase di cognizione.

Nel merito, l’Amministrazione, nel rilevare che la sentenza d’appello aveva ritenuto, a differenza del giudice di prime cure, che non fosse necessario il consenso unanime di tutti i proprietari del comparto interessato dall’intervento, ha evidenziato che le potenzialità edificatorie del ricorrente erano state valutate e che la strada di accesso era stata eliminata dal progetto.

Si è costituito in giudizio D.M.G., titolare del permesso di costruire n. 2 del 9 gennaio 2009 rilasciato dal Comune di Castello di Cisterna a seguito dell’esecuzione del giudicato. Il controinteressato ha rilevato che il predetto titolo edilizio gli ha consentito il completamento dell’intervento edificatorio nel subcomparto C1, previa eliminazione della viabilità provvisoria e salvaguardia della capacità edificatoria del lotto del ricorrente; in particolare, il Comune, nel rilasciare il nuovo titolo edilizio, avrebbe fatto riferimento alla possibilità di intervento diretto.

Una prima eccezione di inammissibilità ha poi riguardato l’omessa notificazione del ricorso per ottemperanza a soggetti acquirenti di fabbricati realizzati dalla società S & M Costruction General s.r.l. in virtù del permesso di costruire n. 1/09, titolo interessante direttamente il subcomparto C2, mentre la sue opere riguardano il diverso subcomparto C1; allo stesso modo, non sarebbero stati impugnati i permessi di costruire n. 56/2008 e n. 16/09 rilasciati alla S & M Costruction General s.r.l. per la realizzazione, sempre nel subcomparto C2, di un fabbricato successivamente venduto a terzi. Tanto è stato evidenziato sia come fatto dimostrativo di intervenuta acquiescenza, sia come ragione di tardiva impugnazione di provvedimenti che avrebbero dovuto piuttosto essere contestati entro gli ordinari termini di impugnazione.

Altra eccezione di inammissibilità ha avuto riguardo alla carenza di interesse al giudizio di ottemperanza, avendo l’amministrazione soddisfatto l’interesse del ricorrente azionato in fase di cognizione e volto alla salvaguardia della volumetria del suo lotto e all’accesso alla sua proprietà.

Nel merito, il controinteressato ha rilevato che la sue opere hanno avuto riguardo al subcomparto C1, del tutto autonomo ed sufficiente a se stesso, mentre i fondi del ricorrente si trovano del distinto subcomparto C2; ne discende che nessun pregiudizio per la posizione del D.M.N. poteva conseguire dal rilascio del nuovo titolo edilizio a D.M.G.. Inoltre, la problematica afferente alla viabilità provvisoria era stata risolta per il subcomparto C2, attraverso l’esclusivo miglioramento della strada originaria di accesso; quanto al rispetto della progettazione unitaria, la stessa sarebbe stata rispettata per il subcomparto C1, in cui insistono i fondi e le opere del controinteressato.

Si è costituita in giudizio D.M.C., titolare del permesso di costruire n. 2 del 16 gennaio 2009, sollevando le medesime eccezioni di inammissibilità proposte dal Comune di Castello di Cisterna e dal controinteressato D.M.G..

Si è costituito in giudizio l’altro controinteressato S.C., titolare del permesso di costruire n. 3 del 2009, anche egli eccependo la tardiva impugnazione dei permessi di costruire n. 1, 2 e 3 del 2009, di cui il ricorrente aveva avuto conoscenza certa già dall’epoca di ultimazione dei lavori; altre eccezioni di inammissibilità riguardavano la proposizione di un ricorso "al buio", ossia senza che il ricorrente avesse avuto conoscenza dei provvedimenti edilizi impugnati, nonché la carenza di interesse, dal momento che il nuovo progetto presentato aveva distinto i due subcomparti, rendendo inutile il ricorso ad una progettazione unitaria d’area.

Alla camera di consiglio del 20 ottobre 2011, in vista della quale parte ricorrente e il Comune di Castello di Cisterna hanno depositato memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Ritiene il Collegio di esaminare preliminarmente le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune di Castello di Cisterna e dai controinteressati.

Relativamente alla dedotta inammissibilità per mancata notificazione del ricorso per ottemperanza agli acquirenti di immobili siti in fabbricati realizzati dalla Costruction General s.r.l., va rilevato che l’art. 114, primo comma, primo periodo del c.p.a. prevede che "l’azione (di ottemperanza) si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta".

La norma, pertanto, indica le parti necessarie del giudizio di ottemperanza, inserendo nel litisconsorzio necessario la pubblica amministrazione – da intendersi come autorità emanante nel giudizio di tipo impugnatorio – e tutte le altre parti del giudizio definito con la sentenza da eseguire.

La nozione di parte accolta nel nuovo codice di rito è innanzitutto quella di parte in senso sostanziale, dovendosi riferire lo spettro di indagine sul litisconsorzio necessario ai titolari del rapporto amministrativo oggetto del giudizio di cognizione; tanto si desume dall’art. 27, secondo comma del c.p.a., ove l’acquisizione della qualità di parte in senso processuale è fondata proprio sul presupposto della (con)titolarità della res controversa, che impone al giudice l’integrazione del contraddittorio.

Quanto all’identificazione dei soggetti di tale rapporto sostanziale, l’art. 27, primo comma del c.p.a. si riferisce – oltre che al ricorrente – anche all’amministrazione e ad eventuali controinteressati.

In questa logica di simmetria successiva, ovviamente l’identificazione dei contraddittori rimessa all’iniziativa del proponente l’azione giurisdizionale – sia di cognizione che di esecuzione – non costituisce vincolo per il giudice, al quale solo spetta di stabilire chi debba necessariamente (o anche opportunamente) partecipare al giudizio.

Ne discende che nessuna rilevanza può assumere ai fini dell’integrità del contraddittorio nel rito di ottemperanza che il giudizio di cognizione fosse stato esteso dal ricorrente a soggetti che poi non sarebbero stati evocati nel giudizio di esecuzione.

Resta, invece, compito specifico del giudice investito della controversia di esecuzione, verificare se i soggetti acquirenti di immobili dalla Costruction General s.r.l. assumano in sede di ottemperanza la qualità di parte necessaria. Al quesito deve essere data risposta negativa, atteso il chiaro dettato della norma di cui all’art. 114, primo comma, primo periodo del c.p.a. che limita il litisconsorzio di ottemperanza alle sole parti del giudizio di primo grado, da intendersi come originari titolari del rapporto sostanziale controverso; in questo senso, la legittimazione passiva va circoscritta a coloro che avrebbero potuto ricevere un pregiudizio diretto ed immediato dall’eventuale accoglimento della domanda giudiziale di annullamento e quindi ai titolari dei permessi di costruire oggetto di annullamento o comunque i beneficiari immediati delle impugnate deliberazioni di Giunta anche queste cassate dalla sentenza resa all’esito del giudizio di cognizione.

Ai subacquirenti di immobili, ancorchè già noti al ricorrente, non spettava affatto la qualità di parte processuale nel giudizio di cognizione – e quindi nel successivo giudizio di esecuzione – ma, più limitatamente, di successore a titolo particolare per atto tra vivi nel rapporto controverso, per effetto del rinvio operato dall’art. 39 del c.p.a. alle norme del codice di procedura civile ed in particolare all’art.111, norma secondo la quale in simili evenienze il processo prosegue tra le parti originarie, salvo intervento volontario o iussu iudicis.

Nel presente giudizio di esecuzione resta piuttosto da chiedersi se la posizione di costoro, indubbiamente rilevante in punto di fatto, possa ricadere invece in quella di controinteressato sopravvenuto, seguendo l’evoluzione soggettiva del rapporto processuale.

La figura del controinteressato sopravvenuto nel giudizio di ottemperanza il c.p.a. mostra di individuarla nei soli casi di provvedimenti adottati dall’amministrazione in esecuzione del giudicato, i quali abbiano determinato vantaggi o benefici a terzi che non siano ovviamente già stati parti nel giudizio di cognizione sfociato nella sentenza da eseguire. Nel caso di contestazione di tali provvedimenti per vizio di violazione o elusione del giudicato, situazione la cui rilevazione è affidata alla competenza funzionale del giudice dell’ottemperanza, è infatti possibile che ad essere coinvolti siano anche i beneficiari delle nuove statuizioni provvedimentali oggetto di riedizione del potere, cui necessariamente spetta il ruolo di parte necessaria nel giudizio di esecuzione.

Ebbene, nel presente giudizio tali soggetti devono essere identificati nei soli titolari dei permessi di costruire n. 1,2 e 3 del 2009, provvedimenti che costituiscono oggetto ulteriore del thema decidendum rispetto alla sentenza da eseguire e che potrebbero ricevere diretto ed immediato pregiudizio dall’accoglimento dell’azione di esecuzione.

Costoro si identificano nella società S & M Costruction General s.r.l., in D.M.G., D.M.C. e S.C., che, in quanto beneficiari diretti ed immediati dei provvedimenti edilizi abilitativi oggetto di contestazione, non solo sono stati regolarmente evocati in giudizio, ma si sono anche costituiti sostenendo le rispettive difese.

Altra eccezione ha riguardato la tardività dell’impugnazione dei permessi di costruire n. 1,2 e 3 del gennaio 2009, i cui effetti sarebbero già noti al ricorrente per essere avvenuta l’ultimazione dei lavori ben oltre sessanta giorni prima della proposizione del ricorso notificato in data 23 luglio 2011.

L’eccezione è priva di pregio.

Relativamente all’azione di nullità, l’art. 31, quarto comma c.p.a. per le ipotesi di nullità costituite da fattispecie di violazione o elusione del giudicato, non assoggetta l’iniziativa processuale ad alcun termine decadenziale, specificamente quello di 180 giorni prescritto per le altre ipotesi di nullità del provvedimento; anzi, la norma fa espresso rinvio alle disposizioni del Titolo I, Libro IV che disciplinano il giudizio di ottemperanza; tale disciplina, nel prevedere all’art. 114, quarto comma lettera b) del c.p.a. che il giudice dell’ottemperanza dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato, pone quale unico limite temporale all’esercizio dell’azione per ottemperanza il termine di prescrizione di 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza.

Va al riguardo rilevato che la normativa in tema di nullità, sia processuale che sostanziale (art. 21 septies della L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.), tende ad esaltare tale più grave patologia rispetto ai tradizionali vizi di legittimità che determinano l’annullamento del provvedimento; detta maggiore severità si risolve, ad immagine della corrispondente disciplina civilistica, nell’inidoneità degli atti nulli a produrre effetti giuridici dotati di un certo grado di stabilità, nonché in un regime processuale che consente al giudice dell’ottemperanza di prescindere in alcuni casi dall’iniziativa di parte, quest’ultima, a sua volta, non più astretta da un incisivo onere decadenziale di sollecita impugnazione.

L’intendimento del legislatore del codice è stato quello, del tutto condivisibile, di far refluire nel processo di esecuzione le questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato, assimilando tali comportamenti provvedimentali a vere e proprie inadempienze, sebbene le stesse siano fornite di autonoma qualificazione in termini di patologia. Tale attrazione, sotto il profilo processuale, consente di ritenere acquisita la scelta di fondo del legislatore di dare maggiore rilevanza alla tutela del privato in fase di esecuzione, ascrivibile, quanto all’azione in sé considerata, alla sussistenza di un diritto soggettivo, rispetto alle consuete esigenze di certezza e di stabilità dei provvedimenti, ascrivibili alla previsione di un breve termine decadenziale per la denuncia in sede giurisdizionale di vizi di legittimità.

Ne discende che per la denuncia o anche per la rilevazione d’ufficio di vizi del provvedimento per elusione o violazione del giudicato il termine è unicamente quello prescrizionale di dieci anni stabilito per l’esecuzione della sentenza da eseguire; e che si tratti di un termine comune sia per la proposizione dell’azione di ottemperanza tout court, sia per la denuncia di vizi di violazione o elusione del giudicato, è facilmente comprensibile in base al fatto che l’adozione di provvedimenti in violazione o elusione del giudicato costituisce in sé un inadempimento, sebbene qualificato dal legislatore con riferimento alla mancanza del risultato, ossia puntuale esecuzione del dictum giudizale, piuttosto che per la sua effettiva natura di vizio della funzione, segnatamente di sviamento di potere.

Ne consegue che, avendo il ricorrente espressamente denunciato il solo vizio di violazione o elusione del giudicato attraverso i tre permessi di costruire de quibus, l’unico strumento processuale per far rilevare tale grave patologia era quello della denuncia della nullità in sede di esecuzione, il cui unico termine è costituito da quello prescrizionale di dieci anniper l’esercizio dell’actio iudicati.

Quanto all’eccezione di avvenuta proposizione di un ricorso "al buio", la stessa deve essere respinta, dal momento che il ricorrente ha contestato che l’adozione in sé dei tre nuovi permessi a costruire, senza che egli fosse mai stato coinvolto in un progetto unitario d’area, costituisce violazione del dictum giudiziale; riguardo alle altre censure esposte dal ricorrente, va aggiunto che la cognizione del giudice dell’ottemperanza, come giudice del merito amministrativo e segnatamente della puntuale esecuzione della sentenza da eseguire, prescinde da eventuali oneri decadenziali in capo al ricorrente – non trattandosi di giurisdizione generale di legittimità – potendo egli fondare la propria decisione sia su argomentazioni rilevate dalle parti nel corso del giudizio, sia d’ufficio.

Relativamente all’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, in quanto con i provvedimenti successivamente adottati il Comune di Castello di Cisterna avrebbe soddisfatto l’utilità per cui era stata proposta azione di impugnazione, segnatamente il recupero della potenzialità edificatoria del fondo del ricorrente, evitandone altresì l’interclusione, rileva il Collegio che oggetto di doglianza, quale mancato adempimento alle prescrizioni discendenti dal giudicato di accoglimento, è stato il mancato coinvolgimento del D.M.N. nel progetto unitario d’area necessario per la realizzazione di interventi nel comparto edificatorio.

Ne discende, limitatamente alla questione di inammissibilità dell’interposta azione, che tale condizione è pienamente idonea a configurare l’esistenza di un interesse processuale, non mancando il Collegio di rilevare come nel giudizio di ottemperanza il concreto soddisfacimento della pretesa azionata tenda a sovrapporre questioni di infondatezza con soluzioni in rito in ordine all’esistenza stessa di un interesse ad una pronuncia di merito.

Passando al merito della controversia, occorre preliminarmente individuare l’ambito di efficacia conformativa del dictum giudiziale, costituito sia dalla sentenza di primo grado che da quella, confermativa, resa in grado di appello.

Rileva il Collegio che siffatto accertamento si rivela non sempre di agevole esperimento, soprattutto nelle ipotesi in cui l’effetto ripristinatorio costituito dalla riedizione del potere censurato sia collegato all’esercizio di una potestà discrezionale.

Confine certo del potere giudiziale di identificazione del parametro di avvenuta ottemperanza e, in sostanza, limite esterno della giurisdizione di merito del giudice dell’esecuzione è la verifica dell’eventuale reiterazione del medesimo errore in fatto o in diritto che ha dato origine al giudicato di cattivo esercizio del potere.

Nel caso di specie, nell’annullare i provvedimenti impugnati il Tribunale Amministrativo Regionale e nel confermare il Consiglio di Stato la sentenza di prime cure, oltre alla violazione del principio di autosufficienza dei comparti, è stata evidenziata la mancata osservanza del disposto di cui all’art. 35, ultimo comma delle N.T.A. secondo cui, in caso di superamento del limite di 2.000 mq per gli spazi liberi edificabili, non sono ammessi interventi parziali, ma solo previa approvazione di un progetto unitario d’area; il ricorrente D.M.N., aveva fondatamente dedotto la sua totale pretermissione dall’iniziativa edificatoria dei controinteressati.

Va poi dissolto un dubbio interpretativo circa la portata conformativa della sentenza di appello, aspetto su cui i controinteressati hanno eccepito l’avvenuta puntuale ottemperanza da parte del Comune di Castello di Cisterna; come già illustrato vi è un passaggio della sentenza del Consiglio di Stato in cui è evidenziato che "la Sezione è dell’avviso che il regime urbanistico da applicare alla fattispecie vada individuato sulla base non di astratti richiami alle nozioni di "comparto" e di "lotto", bensì – come correttamente fatto dal primo giudice – dell’esame delle concrete statuizioni delle N.T.A. Si vuol dire, in altri termini, che la nozione di "progetto unitario" non è detto comporti sempre la necessità di una sua estensione alla totalità dei proprietari inseriti nella zona (e, quindi, non è astrattamente escluso che in talune ipotesi possa essere soddisfatta nei termini sostenuti dagli odierno appellanti), ma che certamente nel caso di specie essa individuava la necessità di una progettazione esaustiva e completa, che non pretermettesse alcuna delle porzioni dell’area interessata".

Ebbene questa espressione non significa affatto che fosse possibile per il Comune prescindere da un progetto unitario d’area che interessasse tutte le aree edificabili del comparto; in primo luogo, perché una siffatta conclusione avrebbe dovuto condurre non già alla conferma della sentenza del Tribunale, quanto alla sua riforma, atteso che si sarebbe trattato di dichiarare infondata la pretesa del ricorrente ad un progetto unitario d’area; in secondo luogo, perché il tenore del passaggio citato va inteso come riferito in premessa al progetto unitario d’area come strumento in sé astrattamente considerato – che non deve sempre imporre il coinvolgimento di tutti i proprietari interessati – ma nella fattispecie come indefettibile strumento di attuazione delle previsioni urbanistiche.

Sotto questo profilo, emerge dalle difese delle parti e dalla documentazione versata che ancora una volta è stata del tutto pretermessa la predisposizione di un progetto unitario d’area che coinvolgesse anche il ricorrente, a dimostrazione della mancata ottemperanza al giudicato.

Quanto alla validità dei permessi di costruire, sotto il profilo della denunciata elusione del giudicato, intesa come contestazione della pretesa avvenuta ottemperanza, osserva il Collegio che nessun dubbio sussiste che l’adozione di siffatti provvedimenti sia avvenuta in violazione dell’ obbligo giudiziale di osservare il precetto di cui all’art. 35, ultimo comma delle N.T.A., né è sufficiente rilevare, come dedotto dalle controparti, l’avvenuta rimozione della precedente violazione della destinazione d’uso dell’area su cui era stata prevista la costruzione di un asse viario, mentre dalle previsioni generali di piano la destinazione era quella di ospitare attrezzature sportive. L’efficacia solo parziale della nuova soluzione progettuale proposta rispetto al complesso onere di adempimento derivante dal giudicato non consente di riconoscere all’eliminazione dell’asse viario provvisorio portata assolutoria del compito di adempimento.

Resta da esaminare la fondatezza di due ulteriori argomentazioni addotte dalle parti controinteressate, ossia l’avvenuta conservazione della volumetria del lotto del ricorrente e la sua scongiurata interclusione, oltre al fatto che alcune opere assentite con i permessi di costruire della cui validità si discute, riguarderebbero lotti ubicati in subcomparti diversi da quelli in cui insistono i fondi di proprietà del ricorrente D.M.N..

Quanto al primo profilo, va osservato che la salvaguardia della volumetria assentibile spettante ai fondi di proprietà del ricorrente non s’identifica soltanto con la sua astratta identificazione rispetto alle potenzialità edificatorie del comparto di riferimento, ma soprattutto con il coinvolgimento del D.M.N. in un progetto unitario d’area, passaggio che, se mancante, impedisce del tutto a quest’ultimo la realizzazione di qualsiasi intervento edificatorio sulle sue aree.

In secondo luogo, la disciplina urbanistica di riferimento non consente di ritenere che la divisione del comparto edificatorio B2.1.C – nel quale insistono tutte le opere realizzate con i permessi di costruire oggetto di richiesta di nullità – nei subcomparti B2.1.C.C, B2.1.C.C2 e B2.1.C.C3 abbia dato vita ad altrettanti ed indipendenti ambiti territoriali omogenei; ne discende che il progetto unitario d’area di cui all’art. 35 delle N.T.A. deve essere dimensionato e riguardare l’intero comparto e non anche quelle che sono sue semplici ed inautonome sottoarticolazioni.

Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, dovendo il Comune di Castello di Cisterna, per quanto di sua competenza, tenere in considerazione soltanto iniziative edificatorie che si estendano a tutti i lotti del comparto edificatorio B 2.1.C, attraverso un progetto unitario d’area secondo quanto previsto dall’art. 35 delle N.T.A.; di conseguenza, deve essere dichiarata la nullità dei permessi di costruire n. 1/09, n. 2/09 e 3/09, rilasciati dal Comune di Castello di Cisterna ai controinteressati S & M Costruction General s.r.l., D.M.G., D.M.C. e S.C..

Le spese seguono la soccombenza, con condanna in solido del Comune di Castello di Cisterna e dei controinteressati S & M Costruction General s.r.l., D.M.G., D.M.C., S.C. al relativo pagamento nella misura complessiva di Euro5.000,00(Cinquemila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, le accoglie nei termini di cui in motivazione e dichiara la nullità dei permessi di costruire nn. 1,2 e 3 del 2009 rilasciati dal Comune di Castello di Cisterna in favore rispettivamente di S & M Costruction General s.r.l., D.M.G., D.M.C. e S.C..

Condanna in solido il Comune di Castello di Cisterna e i controinteressati S & M Costruction General s.r.l., D.M.G., D.M.C., S.C. al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente D.M.N. che si liquidano nella misura complessiva di Euro5.000,00(Cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dei giorni 20 ottobre e 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

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