Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

La Signora C., dipendente della ASL Napoli 5, ha impugnato dinanzi al Tar Campania la delibera dirigenziale di esclusione dalla graduatoria degli ammessi alla procedura concorsuale per la copertura di n. 6 posti di Collaboratore amministrativo, categoria D, per mancanza dei requisiti richiesti dal bando (titolo di studio ed esperienza pregressa nel ruolo di riferimento).

Il giudice di primo grado, ritenuta la propria giurisdizione, ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, che, per l’annullamento d’ufficio (in autotutela) dei provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati – secondo il Tar comprensivi di quelli di lavoro – fissa un termine massimo di tre anni, ed ha annullato il provvedimento di esclusione perché tardivamente adottato, a circa cinque anni dalla approvazione della graduatoria e dalla stipulazione del contratto di lavoro individuale.

La ASL Napoli 5 impugna la sfavorevole sentenza per i seguenti motivi:

– avrebbe errato il giudice di primo grado nel ritenere la propria giurisdizione, considerando il provvedimento nell’ambito della procedura concorsuale, mentre esso era da inquadrare tra quelli incidenti direttamente sul rapporto di lavoro, con devoluzione della controversia al sindacato del giudice ordinario, essendo ormai esaurita la procedura concorsuale;

– avrebbe errato il primo giudice nel non considerare la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per non essere stato notificato ad almeno un controinteressato, ai sensi dell’art. 21 L. n. 1034/1971;

– avrebbe errato il Tar nel considerare applicabile alla fattispecie l’art. 1, c. 136, della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005), peraltro incorrendo nel vizio di ultrapetizione per non essere stata la norma invocata dalla parte ricorrente, in luogo della previsione del "termine ragionevole" dell’art. 21 – nonies, dal momento che tale disposizione era stata adottata esclusivamente per regolare i casi in cui l’atto di annullamento fosse finalizzato a conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, in relazione a rapporti contrattuali e convenzionali con privati. Nella specie il provvedimento sarebbe stato adottato con finalità di demansionamento, motivato dall’esclusione dalla graduatoria degli ammessi a procedura concorsuale;

– avrebbe errato il Tar nel non accertare il possesso dei requisiti in capo alla parte ricorrente, nella specie non posseduti.

Si è costituita la parte appellata, controdeducendo, anche con memoria, ai motivi di appello e riproponendo condizionatamente all’accoglimento dell’appello i motivi rimasti assorbiti in primo grado relativi a vizi procedurali ed al possesso dei requisiti richiesti.

All’udienza del 19 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. La vicenda contenziosa trae origine dalla determinazione dirigenziale dell’Asl Napoli 5, con cui l’odierna parte appellata, unitamente ad altri dipendenti collocatisi utilmente nella graduatoria per selezioni interne per titoli ed esami per la copertura di posti vacanti nella dotazione organica della ASL (progressione verticale), a seguito di un’istruttoria disposta dall’Assessorato alla sanità della Regione Campania, è stata esclusa, a distanza di cinque anni dall’approvazione della graduatoria, per carenza dei requisiti indicati nel bando (relativi al possesso di diploma di istruzione secondaria di secondo grado e di anzianità di qualifica nel profilo corrispondente).

2. Va, preliminarmente, vagliata l’eccezione di difetto di giurisdizione non esaminata dal primo giudice.

3.L’eccezione non merita accoglimento.

L’art. 63, comma 4, d.lg. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della pubblica amministrazione, si riferisce non solo a quelle strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso di personale dipendente a fascia od area superiore, essendo il termine "assunzione" correlato alla qualifica che il candidato intende conseguire e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica dell’amministrazione (Cassazione civile, sezioni unite, 7 febbraio 2007, n. 2694, Cons. St. Sez. V, 16.7.2007, n. 4030).

Rientra quindi nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla partecipazione ad una selezione per il passaggio ad una fascia funzionale superiore (progressione verticale).

4. Anche il motivo incentrato sul difetto del contraddittorio in mancanza di notifica ad almeno uno dei controinteressati va disatteso.

Invero, il Tar sul punto ha motivato mediante rinvio alle risultanze degli atti di causa, non contestate dall’appellante, che dimostrano l’avvenuto scorrimento della graduatoria con l’assunzione di tutti gli idonei. Conseguentemente, mancano soggetti controinteressati – né l’appellante fornisce elementi contrari – nei confronti dei quali possa configurarsi un obbligo di integrazione del contraddittorio.

5. Deve poi confermarsi la sentenza del primo giudice in ordine alla tardività del provvedimento, secondo il primo giudice emesso in violazione del termine di tre anni prescritto dall’art. 1, c. 136, della legge n. 311 del 2004.

6. In primo luogo va detto che la sentenza non può considerarsi viziata per ultrapetizione, posto che il ricorrente ha dedotto in primo grado la tardività del provvedimento di annullamento, sicchè il Tar correttamente ha accolto il motivo, utilizzando parametri normativi in linea con la prospettazione e la qualificazione del vizio dedotto. Non è incorso pertanto nel vizio di ultrapetizione, che sussiste quando il giudice abbia attribuito alla parte una utilitas non richiesta o esaminato ed accolto il ricorso per un motivo non prospettato (Cons. St. Sez. Quinta, 24.9.2003, n. 5462, sez. VI, 12.12.2008, n. 6169).

7. In merito alla tardività dell’annullamento, il Collegio ritiene che le censure dell’appellante, volte a dimostrare l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 1, c. 136, L. n. 311/2004, non siano idonee a scalfire la censura di fondo accolta dal primo giudice, ossia il superamento di un termine ragionevole, nella specie individuato in quello forfetizzato dalla norma citata (ritenuta applicabile a fattispecie di pubblico impiego da Cons. St. 10.12.2009, n. 7752), in quanto l’atto annullato (ammissione del ricorrente al concorso per progressione verticale ed approvazione della relativa graduatoria) incide sul rapporto contrattuale di lavoro dei dipendenti beneficiari della progressione verticale, è preordinato ad ottenere i risparmi per l’amministrazione derivanti dalla restituzione dei dipendenti ai profili inferiori di provenienza e produce effetti perduranti nel tempo in concomitanza con la durata del rapporto di lavoro.

8. A riguardo, occorre sottolineare che anche l’art. 21 – nonies della l. n. 241/1990, che l’appellante giudica applicabile alla fattispecie, è ispirato ai medesimi principi di certezza e sicurezza delle situazioni giuridiche che sono alla base dell’art. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004 (legge finanziaria 2005), ed ha codificato le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte della P.A consistenti nell’illegittimità dell’atto; nella sussistenza di ragioni di interesse pubblico; nell’esercizio del potere entro un termine ragionevole; nella valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere (Cons. Stato Sez. V, 07042010, n. 1946).

9. Quanto all’avvenuto decorso del termine, il Tar ha considerato spirato il termine triennale, calcolato con riferimento sia alla conclusione della procedura concorsuale che alla stipulazione del contratto individuale di lavoro. Ma ad identiche conclusioni si giunge anche ove si consideri (cfr. Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della Funzione Pubblica 17.10.2005) ammissibile il superamento del triennio purchè, in conformità al criterio di ragionevolezza del termine recato dall’art. 21 – nonies, venga fornita una adeguata motivazione, nella specie del tutto carente.

10. L’appellante si è limitato a confutare l’applicazione dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005), sostenendo la conformità del proprio atto alle disposizioni di cui al Capo IV bis della Legge n. 241/1990 ed alla previsione di cui all’art. 21 – nonies, in rapporto ai vari fattori in gioco, tra cui l’interesse pubblico ed attuale all’annullamento dell’atto ed il pregiudizio sofferto dal privato.

Tuttavia, la conformità dell’azione amministrativa ai canoni del procedimento amministrativo in ordine al termine da osservare per l’annullamento d’ufficio è del tutto smentita dalle circostanze.

Va affermato come nella presente fattispecie – diversa dai casi di annullamento di annullamento d’ufficio di inquadramento illegittimo (come l’inquadramento in qualifica superiore in violazione della regola dell’accesso mediante concorso), in relazione ai quali una consolidata giurisprudenza(di recente, Cons. St, Sez. V, 22.3.2010 n. 1672; 11.7.2008, n. 3470) considera in re ipsa l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo – rilevi la salvaguardia del consolidamento della posizione del privato che abbia confidato nella legittimità dell’atto rimosso, ricorrendo più circostanze in tal senso determinanti quali il conseguimento della fascia superiore a seguito di una selezione concorsuale, il previo accertamento da parte dell’amministrazione del possesso dei requisiti sia in fase di ammissione alla selezione – senza alcuna riserva – che in fase di approvazione della graduatoria, il mancato concorso dell’interessato ad un eventuale errore di valutazione quale una dichiarazione non veritiera, l’inconfigurabilità di una decadenza automatica dal beneficio e la necessità di un apposito provvedimento, l’inidoneità dell’atto a produrre effetti pregiudizievoli a danno di terzi che dall’annullamento trarrebbero vantaggio, l’assenza di atti volti ad affievolire l’affidamento, come una tempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’interessato.

11. Non contenendo l’appello avverso la pronuncia di tardività alcun elemento atto a dimostrare che l’affidamento incolpevole protrattosi per cinque anni (e quindi ben oltre anche il termine dell’art. 1, c. 136 l.fin. per il 2005) debba considerarsi recessivo rispetto all’ annullamento, che il Collegio considera invece tardivo e non supportato da adeguata motivazione, il gravame deve essere respinto.

12. Il carattere assorbente del vizio di legittimità accertato dal primo giudice, da confermarsi in secondo grado, comporta la reiezione anche del motivo con cui l’appellante lamenta il mancato accertamento negativo, nel merito, dei requisiti di ammissione alla procedura concorsuale.

13. L’integrale reiezione dell’appello esime il Collegio dall’esaminare altresì i motivi dichiarati assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte appellata.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente FF

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con un primo ricorso, rubricato al n. R.g. 7096 del 1994, la Società R.N. ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ufficio del Registro del demanio le ha ingiunto il pagamento della somma di lire 20.393.000, salvo conguaglio, per l’asserita occupazione abusiva di uno specchio acqueo con galleggiante sito in xxx, sponda xxx, località xxx xxx (tra il Ponte xxx e il Ponte xxx) di complessivi mq 438, per il periodo dal 1975 al 1993.
Lamenta la ricorrente l’illegittimità del predetto atto visto che esso non reca alcuna indicazione circa il provvedimento ad esso presupposto che, se emesso, non eliminerebbe la contestata illegittimità in quanto, pur non potendolo dimostrare documentalmente, la Società ha sempre utilizzato lo specchio acqueo in questione. Sotto altro profilo apparirebbe irragionevole e priva di adeguata istruttoria la determinazione con la qual l’Amministrazione ebbe a quantificare l’importo dovuto.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione principalmente intimata depositando documenti.
Con ordinanza n. 1998 del 1994 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente.
2. – Con un secondo ricorso, rubricato al n. R.g. 8292 del 1998, la Società R.N. ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ufficio del Registro del demanio le ha ingiunto il pagamento della somma di lire 98.009.020, oltre lire 203.400 per interessi maturati al 30 aprile 1998, salvo conguaglio, per l’asserita occupazione abusiva di uno specchio acqueo con galleggiante sito in xxx, sponda xxx, località xxx xxx (tra il Ponte xxx e il Ponte xxx) di complessivi mq 825 (di cui mq 460 occupati da galleggianti, già mq 438 di cui 189 coperti), per il periodo dal 1975 al 1997.
Riproduce la ricorrente, sostanzialmente, i motivi di doglianza già evidenziati nel ricorso di cui sopra sia con riferimento all’asserita abusività dell’occupazione sia alla incomprensibile valutazione operata dall’Amministrazione per giungere ad intimare il pagamento della somma indicata nel provvedimento impugnato.
Si è costituita anche in tale secondo giudizio la difesa erariale.
Con ordinanza n. 2129 del 1998 questo Tribunale ha accolto in parte analoga istanza proposta dalla ricorrente con riferimento al provvedimento impugnato con tale secondo gravame
3. – Parte ricorrente presentava per entrambi i giudizi memorie conclusive confermando le già rassegnate conclusioni.
Trattenuta riservata la decisione dei due ricorsi nell’udienza di merito del 26 maggio 2010 la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 7 luglio 2010.
4. – In via preliminare il Collegio stima opportuno disporre la riunione del ricorso n. R.g. 8292 del 1998 al ricorso n. R.g. 7096 del 1994 per evidenti ragioni di economia dei mezzi processuali. Infatti la vicenda impugnatoria che attraversa i due giudizi attiene alla richiesta di annullamento di due distinti provvedimenti per mezzo dei quali alla Società R.N. è stato chiesto il pagamento di somme per l’asserita occupazione abusiva dello stesso specchio acqueo demaniale. Unica è, quindi, la vicenda sottostante all’adozione dei provvedimenti gravati.
Deriva da quanto sopra la necessità di valorizzare gli elementi di connessione soggettiva e, seppur parzialmente, oggettiva che affiorano nei due ricorsi in ordine ai quali, dunque, deve disporsi la ridetta riunione in un unico giudizio al fine di scongiurare il pericolo – pur sempre in thesi realizzabile – di esiti giudiziali non completamente uniformi.
5. – Il Collegio deve rilevare preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla vicenda in questione.
Dalla documentazione versata in atti nel ricorso n. R.g. 7096 del 1994 (ma analogamente si riscontra nella documentazione versata per il secondo ricorso) si rileva che la concessione dello specchio acqueo alla Società ricorrente è scaduta nel 1974 (seppur ciò è contestato dalla ricorrente – ved. sul punto pag. 7 del ricorso introduttivo – che vorrebbe retrodatare tale evento al 1970, ma questo non incide sul contenuto delle presenti valutazioni) e ciò evidenzia come il titolo per il quale l’Amministrazione richiede il pagamento delle somme è l’abusiva occupazione di quello specchio acqueo.
Orbene ciò determina che sulla controversia avente ad oggetto la legittimità del titolo per il quale è richiesto il pagamento e la correttezza della somma imputata dall’Amministrazione a carico della Società ricorrente non possa che riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario, ponendosi tale contenzioso anche al di fuori del quadro applicativo di cui all’art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 all’epoca della proposizione dei ricorsi vigente.
6. – D’altronde, come è noto, la giurisprudenza ha più volte affermato che le controversie in punto di debenza e quantificazione dell’indennizzo in caso di abusiva occupazione di aree demaniali sono comuni controversie in materia di diritti soggettivi e rientrano pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario; né la controversia all’esame è riconducibile alla giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni pubblici dato che nella fattispecie il rapporto concessorio difetta per definizione essendo ormai venuto a scadere (cfr. Cass., SS.UU., 8 luglio 2003 n. 10371 nonché T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 13 novembre 2007 n. 1200, T.A.R. Sardegna, 27 settembre 2004 n. 1399 e T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 12 maggio 2003, n. 761).
Sul punto, giova rammentare che, come rilevato dalla Corte regolatrice della giurisdizione con orientamento dal quale non v’è ragione di discostarsi, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, dall’art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle aventi un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionalivalutativi che hanno effetti sulla determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali (sia sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (in tal senso, Cass. Civ., SS.UU., 23 ottobre 2006 n. 22661).
Sulla scorta di tali argomentazioni, parte della giurisprudenza amministrativa (TAR Sardegna, sez. I, n. 1399 del 2004, cit.) è arrivata poi ad affermare che la controversia avente ad oggetto la quantificazione delle somme spettanti all’Amministrazione intimata per abusiva occupazione di demanio (dove cioè è assente qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere) esula addirittura dallo schema applicativo dell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 in quanto il giudizio, non interferendo su atti o provvedimenti relativi a concessione del bene pubblico, riguarda problematiche relative a rapporti obbligatori, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., 19 novembre 2001 n. 14543).
Non a caso i predetti orientamenti giurisprudenziali si pongono in linea con quanto fissato ormai definitivamente dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 maggio 2006 n. 191, secondo la quale non vi è spazio per la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo laddove la controversia abbia ad oggetto una vicenda rispetto alla quale non viene in emersione alcuna contestazione circa l’esercizio di potestà autoritativa da parte della Pubblica amministrazione.
Nel caso in esame, dunque, in disparte l’esplicito richiamo offerto dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, trattandosi di controversia attinente esclusivamente alla questione del calcolo e della richiesta dell’indennità, non si apprezzano momenti riconducibili all’esercizio di potestà autoritativa, trattandosi comunque di un accertamento di fatto che non comporta apprezzamenti di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione interessata, di talché deve dichiararsi l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
7. – In ragione delle suesposte osservazioni, disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe meglio descritti, il Collegio dichiara l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla vicenda contenziosa in essi contenuta.
Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue – alla luce degli arresti della Corte Costituzionale (sentenza n. 77/2007) e della Corte di Cassazione (Sezioni Unite n. 4109/2007) in tema di traslatio iudicii – il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione (sent. Corte Cost. n. 77/2007). Vanno pertanto dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda sempreché il processo sia riproposto innanzi al giudice ordinario competente entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione (a mente dell’art. 11, comma 2, c.p.a.).
Nondimeno, in ragione della peculiarità delle questioni che hanno dato luogo alla presente decisione, il Collegio stima equo compensare le spese di giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe:
? dispone la riunione del ricorso n. R.g. 8292 del 1998 al ricorso n. R.g. 7096 del 1994;
? li dichiara inammissibili;
? compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in xxx, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nelle Camere di consiglio del 26 maggio 2010 e del 7 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

I. S. conveniva in giudizio nel gennaio 1995 il Comune di **** deducendo che mentre aiutava il figlio a scendere dallo scivolo nella villa comunale, a causa della mancanza di una vite di fissaggio, il quarto dito della mano sinistra era rimasto impigliato nella lamiera, ed in conseguenza delle gravi lesioni le era stato amputato.

Il Tribunale di Nola accoglieva la domanda e condannava il Comune a pagarle Euro 13.944,29, da rivalutare.

Con sentenza del 27 giugno 2007 la Corte di appello di Napoli accoglieva il gravame del Comune sulle seguenti considerazioni: 1) dalle prove assunte era risultato che la S., dopo aver preso il figlio minore salendo in senso inverso sullo scivolo ed averlo riconsegnato al padre, nello scendere, seduta, il dito anulare sinistro, impigliatosi in una parte meccanica, si era amputato; 2) non vi era prova alcuna della mancanza della vite di fissaggio, mentre la sporgenza di una di esse, non interamente avvitata, emergente dalle foto scattate dall’attrice – senza provare che la riproduzione fotografica fosse avvenuta subito dopo il sinistro – non prova il nesso causale con l’accaduto, non avendo la vite la possibilità di trattenere il dito, né risultando alcuna fessurazione sullo scivolo, in lamiera su tubolari, dotato di maniglie sulla parte superiore e di sponde laterali; 3) era pertanto da ritenere, sulla base degli elementi raccolti, che la mano della S. sia rimasta incastrata tra il piano di discesa ed il sottostante tubolare afferrato nel risalire lo scivolo dal basso; 4) sussisteva la custodia dello scivolo da parte del Comune e poiché era situato in un giardino comunale le famiglie ed i minori che lo usano devono poter fare affidamento sulla sicurezza dell’impianto; 5) tuttavia la S. non aveva provato il nesso causale tra l’accaduto e lo scivolo come conseguenza normale della sua particolare condizione, potenzialmente dannosa, essendovi al contrario la prova di un uso anomalo dello stesso, poiché la S. era salita in senso inverso e tale fatto – c.d. fortuito attribuibile al terzo o al danneggiato – era idoneo da solo a cagionare l’evento, escludendo perciò la responsabilità del Comune per mancanza di nesso eziologico diretto tra lo scivolo ed il danno.

Ricorre per cassazione I. S. cui resiste il Comune di ****. Le parti hanno depositato memoria per la decisione in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., rinviata alla pubblica udienza ai sensi dell’ultimo comma della predetta norma.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo la ricorrente deduce: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 1227, 2043, 2051 e 2697 c.c., 99, 112, 113, 115 e 116 c.p.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.)”.

Premesso che la potenzialità dannosa dello scivolo discende dalle sue caratteristiche intrinseche mancando indicazioni del Comune sulle regole per il corretto uso dello scivolo, la Corte di merito, pur riconoscendo che l’incidente fu determinato dalla condizione dello scivolo, ha poi ritenuto fattore esterno da solo sufficiente a determinare l’evento la discesa della S., normalmente seduta sullo scivolo, su cui era salita per far scendere il figlio, ma senza esaminare se l’uso del bene fosse così singolare da non essere prevedibile, né se quanto meno il comportamento della S. fosse da considerare concorrente nella determinazione dell’evento, ai sensi del primo comma dell’art. 1227 c.c. e senza considerare che l’incidente non si sarebbe verificato se l’impianto fosse stato costruito e mantenuto in modo adeguato e regolare. Conclude quindi con il seguente quesito di diritto: “La responsabilità ex art. 2051 c.c. è di natura oggettiva ed è connessa unicamente alla potenzialità dannosa della cosa in custodia; per escluderla non vale riferirsi al comportamento del danneggiato, che nel nostro caso era discesa da uno scivolo per giochi dei bambini, dato che ciò non può esser considerato idoneo ad interrompere il nesso tra la pericolosità della cosa e danno, ma se mai idoneo ad integrare un concorso di colpe”.

2. – Con il secondo motivo deduce: “Omessa, contraddittoria insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 n. 5 c.p.c.)”.

Anche se la ricostruzione dell’accaduto – incastro del dito mentre la S. risaliva lo scivolo – fosse esatta, comunque la causa dell’incidente non è la salita in senso inverso, ma l’incastro del dito tra il tubolare ed il piano di discesa, elementi – condizione dell’impianto potenzialmente dannosi per tutti e quindi il nesso eziologico non è escluso, ma se mai attenuato.

Il fatto controverso è la mancanza di una precisa individuazione dell’atto o del comportamento interruttivi del nesso di causalità; si indica la ragione dell’insufficienza della motivazione nella mancanza di una specifica argomentazione in ordine all’estremo del comportamento della ricorrente che avrebbe interrotto il nesso di causalità.

I motivi, connessi, sono fondati.

Per escludere la responsabilità da cosa in custodia a norma dell’art. 2051 cod. civ., il custode ha l’onere di provare che l’evento è stato cagionato da fatto estraneo ad essa – che può dipendere anche dalla condotta colpevole di un terzo o della stessa vittima (c.d. fortuito incidentale) – del tutto eccezionale, secondo il principio della regolarità e probabilità causale in quelle circostanze di tempo e di luogo, sì da essere imprevedibile, e perciò inevitabile. Pertanto, non qualsiasi uso improprio o anomalo della cosa in custodia rispetto alla sua destinazione funzionale configura il caso fortuito, perché se invece la condotta concorrente del terzo nella causazione dell’evento non è assolutamente imprevedibile ex ante, persiste il nesso di causalità con la cosa e la sua funzione (Cass. 2563/2007), salva la limitazione del risarcimento del danno per gli effetti dell’art. 1227 cod. civ., da valutare dal giudice di merito (Cass. 11227/2008). Quindi, poiché funzione dell’art. 2051 cod. civ. è di imputare la responsabilità a chi si trova nelle condizioni di controllare i rischi ad essa inerenti (Cass. 4279/2008 e 20317/2005) – e questa è la ragione per cui, ai fini della responsabilità del custode per l’evento dannoso, è sufficiente che il danneggiato provi il nesso causale con la cosa custodita, indipendentemente dalla pericolosità attuale o potenziale della stessa – il dovere del custode di segnalare il pericolo connesso all’uso improprio – da parte del terzo o del danneggiato – della cosa si arresta soltanto al caso in cui la pericolosità dell’anomala utilizzazione di essa, intesa come fattore causale esterno (Cass. 15429/2004), sia talmente evidente ed immediatamente apprezzabile da chiunque, da renderla del tutto imprevedibile e perciò inevitabile (Cass. 20334/2004, 25029/2008).

Pertanto, incontroverso che l’evento dannoso occorso alla S. è stato cagionato dallo scivolo situato nella villa comunale, per escludere la responsabilità del Comune, custode di esso, non è sufficiente che il Comune abbia provato le buone condizioni di manutenzione dello stesso e l’uso improprio del predetto gioco da parte della S., salita aggrappandosi ai tubolari sottostanti il piano in lamiera predisposto per la discesa anziché dalle apposite scalette, dovendo altresì il Comune dimostrare che tale utilizzazione era assolutamente inusuale, sia da parte dei minori che delle persone adulte, e quindi imprevedibile, sì che la condotta della S. ha interrotto il nesso causale tra lo scivolo e l’amputazione del dito che la parte sottostante della lamiera di esso ha provocato, e che di conseguenza l’evento non era evitabile mediante l’adozione di opportune cautele, come ad esempio il divieto di tale uso improprio, ovvero il rivestimento dei tubolari sottostanti la lamiera con materiale di gomma o comunque non tagliente.

Pertanto il ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata, e la causa va rinviata per nuovo esame alla luce delle norme – tra cui l’art. 1227 cod. civ. – e dei principi innanzi richiamati.

Il giudice del rinvio provvederà altresì a liquidare le spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di appello di Napoli, altra Sezione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Michele C., con ricorso 17 giugno 1999, chiese al tribunale di Roma che fosse dichiarata la cessazione degli effetti civili del matrimonio da lui contratto con Maria D. S. il 4 giugno 1958. Nel contraddittorio fra le parti il tribunale accolse la domanda, respingendo quelle della convenuta, che aveva chiesto un assegno di divorzio e l’assegnazione della casa coniugale. La sentenza fu appellata dalla D. S. e la Corte di appello di Roma, con sentenza depositata il 12 giugno 2003, notificata il 6 febbraio 2004, riconobbe alla D. S. un assegno divorzile di euro 1000,00 mensili, rigettando la domanda di assegnazione della casa coniugale. Avverso la sentenza il C. ha proposto ricorso a questa Corte, con atto notificato in data 23 marzo 2004 alla D. S. , formulando tre motivi d’impugnazione. La parte intimata resiste con controricorso notificato in data 3 maggio 2004. Entrambe la parti hanno depositato memorie.

Motivi della decisione

1. Con il ricorso si denunciano la violazione dell?art. 5 della legge n. 898 del 1970, come modificato dalla legge n. 743 del 1987, nonché vizi motivazionali. Si deduce al riguardo che la sentenza impugnata, pur avendo affermato la natura assistenziale dell’assegno di divorzio e la necessità, perché esso sia riconosciuto al richiedente, che sia offerta la prova della impossidenza, da parte sua, di redditi idonei a garantirgli il tenore di vita goduto durante il matrimonio, lo ha liquidato affermando che la ex moglie richiedente aveva depositato documentazione fiscale inidonea a comprovare compiutamente la sua situazione reddituale, provando i suoi redditi da pensione, ma non la sua situazione immobiliare ed il ricavato di vendite immobiliari da lei effettuate.

L’assegno sarebbe stato liquidato, pertanto, senza la prova del tenore di vita in costanza di matrimonio, tenuto conto che la convivenza era cessata nel 1986, e senza che fosse confrontata la situazione reddituale delle parti, con una motivazione meramente apodittica, che non avrebbe tenuto conto, in particolare, del reddito potenziale della villa dell’Olgiata, trasformata dalla odierna resistente in casa di villeggiatura.

Si deduca in proposito che, al momento della sentenza di divorzio la ex moglie aveva la proprietà del 50% di due immobili (villa all’Olgiata e casa coniugale), di euro 30.000,00 riscossi quale Tfr, la disponibilità delle somme ricavate con la vendita di altri due immobili, oltre ad una pensione di euro 1.300,00 mensili. Tali mezzi sarebbero stati superiori a quelli goduti durante la vita coniugale. Inoltre la Corte di appello avrebbe erroneamente rapportato il tenore di vita dei coniugi ai redditi lordi del ricorrente nel 2002.

Con il secondo motivo si denunciano la violazione del menzionato art. 5 della legge n. 898 del 1970 e dell’art. 2697 cod. civ., 115 e 116 c.p.c., nonché vizi motivazionali, ribadendo che l’assegno divorzile sarebbe stato liquidato senza che la richiedente avesse provato di non avere mezzi adeguati al proprio sostentamento ma risultando anzi che aveva una notevole capacità reddituale e senza che essa avesse prodotto adeguata documentazione sui propri redditi ad il proprio patrimonio, non prendendo in considerazione la documentazione in proposito prodotta da esso ricorrente, facendo indebitamente ricorso a criteri equitativi e tenendo conto dei redditi di esso ricorrente al momento del divorzio e non al momento della cessazione della convivenza matrimoniale. Si deduce, in particolare, in proposito, che i redditi di esso ricorrente, al momento del divorzio, non costituivano sviluppi dell’attività lavorativa da lui svolta durante il matrimonio, essendo egli andato in pensione ad essendo i successivi ulteriori redditi non collegabili alle aspettative reddituali prospettabili al tempo del matrimonio.

2. I due motivi vanno esaminati congiuntamente e rigettati perché infondati.

Secondo l?orientamento di questa Corte espresso dalla sentenza delle sezioni unite 29 novembre 1990, n. 11492, in tema di scioglimento del matrimonio e nella disciplina dettata dall’art. 5 della legge 1 dicembre 1970 n. 898, come modificato dall’art. 10 l. 6 marzo 1987 n. 74 che subordina l’attribuzione di un assegno di divorzio alla mancanza di "mezzi adeguati" l’accertamento del diritto all’assegno divorzile va effettuato verificando innanzitutto l’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente a conservare un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio e che sarebbe presumibilmente proseguito in caso di continuazione dello stesso, ovvero che poteva ragionevolmente prefigurarsi sulla base di aspettative esistenti nel corso del rapporto matrimoniale (da ultimo Cass. 28 febbraio 2007, n. 4764; 23 febbraio 2006, n. 4021; 16 maggio 2005, n. 10210; 7 maggio 2002, n. 6541; 15 ottobre 2003, n. 15383; 15 gennaio 1998, n. 317; 3 luglio 1997, n. 5986).

Secondo tale giurisprudenza l’accertamento del diritto all’assegno di divorzio si articola in due fasi, nella prima delle quali il giudice è chiamato a verificare l’esistenza del diritto in astratto, in relazione all’inadeguatezza dei mezzi o all’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, raffrontati ad un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio, fissate al momento del divorzio. Nella seconda fase, il giudice deve poi procedere alla determinazione in concreto dell’assegno in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri indicati nello stesso art. 5, che quindi agiscono come fattori di moderazione e diminuzione della somma considerabile in astratto, e possono in ipotesi estreme valere anche ad azzerarla, quando la conservazione del tenore di vita assicurato dal matrimonio finisca per risultare incompatibile con detti elementi di quantificazione (ex plurimis Cass. 22 agosto 2006, n. 18241; 19 marzo 2003, n. 4040). Nella determinazione dell’assegno, il giudice può desumere induttivamente il tenore di vita dalla documentazione relativa ai redditi dei coniugi al momento della pronuncia di divorzio (Cass. 6 ottobre 2005, n. 19446; 16 luglio 2004, n. 13169; 7 maggio 2002, n. 6541) – costituendo essi, insieme agli immobili direttamente goduti dai coniugi, il parametro per determinarlo (Cass. 16 maggio 2005, n. 10210) – sempre che non sia stato dedotto e dimostrato che essi non costituissero sviluppi naturali e prevedibili dell’attività svolta durante la convivenza matrimoniale.

Nel caso di specie la Corte di appello ha desunto, sulla base di elementi presuntivi adeguati, che i coniugi godevano, nel corso del matrimonio,di un reddito molto alto, posto che nel 2001 l’odierno ricorrente, pur essendo nel frattempo andato in pensione, denunciava redditi per circa 250.000.000 di lire annue, mentre nel 2002 la resistente aveva percepito redditi per circa 20.000,00 euro annui, aveva la disponibilità di un appartamento in via Cassia e di una villa all’Olgiata, in Roma, e godeva di somme ricavate dalla vendita di altri beni immobili. Ha quindi quantificato con valutazione di stretto merito, incensurabile in questa sede – l’assegno nella misura di euro 1000,00 mensili, tenendo conto della differenza di redditi fra i coniugi, della durata ultratrentennale del matrimonio, delle ragioni della separazione (addebitata al marito), nonché del contributo dato alla conduzione familiare ad al patrimonio comune.

Trattasi di statuizioni conformi al dettato dell’art. 5 della legge n. 898 del 1970, nel testo vigente, tenuto conto che l’allegazione in questa sede che i redditi presi in considerazione dalla Corte di appello ai fini della liquidazione dell’assegno di divorzio non sarebbero riconducibili all’attività esplicata dal ricorrente durante la convivenza matrimoniale, non inficia la correttezza della quantificazione dell’assegno divorzile operata dalla Corte di appello, in quanto priva di puntuali riferimenti a documentazione e deduzioni in proposito nelle fasi di marito.

3. Con il terzo motivo si denuncia la violazione degli artt. 91. e 92 c.p.c. per avere la Corte di appello compensato le spese del giudizio di appello, mentre avrebbe dovuto condannare la resistente al loro pagamento, ovvero compensarle solo in parte, stante la prevalente sua soccombenza.

Il motivo è infondato, essendo principio consolidato in materia di spese processuali che il giudice può disporne la compensazione anche senza fornire, al riguardo, alcuna motivazione, atteso che la valutazione dell’opportunità della compensazione, totale o parziale, delle stesse rientra nei suoi poteri discrezionali, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, sia in quella della ricorrenza di giusti motivi. In particolare, il sindacato della Corte di cassazione è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa o che siano addotte ragioni palesemente o macroscopicamente illogiche e tali da inficiare, per la loro inconsistenza o evidente erroneità, lo stesso processo formativo della volontà decisionale: circostanze che nel caso di specie non ricorrono (da ultimo Cass. 26 aprile 2005, n. 8623). Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato, con la condanna del ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, che liquida nella misura di euro duemilaseicento, di cui euro cento per spese vive.

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