Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

che la società ricorrente opera nel settore della distribuzione di bevande attraverso l’installazione di apparecchi distributori automatici da collocare presso i destinatari del servizio;

che nel settembre del 2002 la predetta società ha offerto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di installare (mediante cessione in comodato d’uso) e gestire presso gli uffici di Via Veneto 56/58 (Ministeri del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali), una serie di distributori automatici per l’erogazione di bevande ai dipendenti;

che con nota del dicembre 2002 la Presidenza del Consiglio ha accettato i termini dell’offerta;

che, pertanto, la ricorrente ha installato quattro distributori automatici per l’erogazione di bevande nella predetta sede di Via Veneto, per un periodo di tre anni;

che la Presidenza dl Consiglio ha precisato, in sede di conclusione del contratto, che le spese di installazione e di manutenzione degli apparecchi di distribuzione sarebbero state a totale carico della società ricorrente;

che però in data 7.9.2009 l’Agenzia del Demanio – Filiale del Lazio ha inopinatamente notificato alla ricorrente una intimazione di pagamento della somma di Euro.6.863,62 per l’utilizzo della porzione dell’immobile occupata dai quattro distributori automatici in questione;

che avverso tale intimazione la ricorrente ha proposto ricorso gerarchico alla Direzione Normativa dell’Agenzia del Demanio, deducendo che l’accordo non prevedeva che l’occupazione dello spazio per l’installazione dei distributori dovesse essere autonomamente "remunerata";

che con determinazione prot. 2010/5098/DNC del 5.2.2010, notificata mediante servizio postale l 15.3.2010, la competente Direzione dell’Agenzia del Demanio, ha respinto il ricorso gerarchico; ed ha conseguentemente adottato e notificato una seconda intimazione avente ad oggetto il pagamento dell’indennità di occupazione di spazi pubblici;

che con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato le predette determinazioni chiedendone l’annullamento con vittoria di spese;

che con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta violazione, per falsa ed erronea applicazione, del DPR 296/2005 deducendo che tale norma non è applicabile alla fattispecie; e ciò in quanto l’attività condotta non si basa su un atto di concessione per occupazione o uso di spazi demaniali, ma su un accordo avente ad oggetto la prestazione di un servizio di fornitura mediante una modalità particolare (consistente nella concessione in comodato d’uso alla stessa Amministrazione dei distributori automatici);

che con il secondo mezzo di gravame la ricorrente lamenta altresì violazione dell’art.3 della l. 241 del 1990, ed eccesso di potere sotto vari profili, deducendo che la motivazione del provvedimento è incongrua;

ritenuto, in diritto:

che il ricorso meriti accoglimento per il primo, assorbente, motivo;

che, invero, l’accordo contrattuale non prevedeva affatto che occorresse pagare una indennità per l’occupazione degli spazi da destinare alla installazione dei distributori; e che in assenza di precise previsioni al riguardo era ovvio che gli spazi in questione dovessero essere occupati gratuitamente, posto che l’istallazione di apparecchi implica necessariamente l’utilizzazione di idonei spazi dove collocarli;

che, in ogni caso, è intuitivo (e perciostesso ovvio) che la concessione in comodato d’uso di una res destinata ad essere ubicata ed utilizzata presso i locali del comodatario comporti l’obbligo a carico di quest’ultimo di ubicarla e di conservarla in un luogo conveniente a ciò (da lui stesso) adibito;

che (alla luce dei canoni ermeneutici che impongono di interpretare il contratto in conformità alla originaria intenzione delle parti, ricavabile dal loro comportamento nel corso delle trattative; e di valorizzare, in caso di incertezza, il principio del massimo equilibrio fra le reciproche prestazioni la pretesa dell’Amministrazione si appalesa incongrua ed in stridente contrasto tanto con il contenuto letterale che con lo "spirito" dell’accordo intercorso con la ricorrente;

ritenuto, in conclusione, che il provvedimento vada annullato siccome illegittimo; e che sussistano giuste ragioni per condannare l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi Euro.1500,00;
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie; e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, nella misura indicata in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 3.2.2005 la commissione tributaria regionale della Lombardia, in riforma della decisione di primo grado, accoglieva un ricorso di Ferrovie Nord Milano s.p.a. (già Nord Servizi s.p.a., incorporante la Prealpina Case e Terreni s.p.a.) contro il diniego di rimborso di un credito Iva afferente all’anno 1985; rimborso negato dall’amministrazione finanziaria ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, sul presupposto dell’intervenuta prescrizione decennale.

Assumeva la commissione regionale di uniformarsi ad alcune decisioni di questa Corte stando alle quali, per contro, la prescrizione inizia a decorrere una volta che il credito d’imposta si sia consolidato. E affermava che il credito de quo, incerto al momento della dichiarazione in quanto condizionato a eventuali correzioni o accertamenti, diviene liquido ed esigibile solo quando si consolida il diritto di ripetizione per decadenza dell’amministrazione finanziaria dall’esercizio del potere di controllo.

Per la cassazione di questa sentenza, l’agenzia delle entrate propone ricorso affidato a un motivo.

L’intimata resiste con controricorso illustrato da memoria.
Motivi della decisione

1. – Dati pacifici, in causa, ricavabili dalla sentenza, sono i seguenti.

La società incorporata – Prealpina Case e Terreni – richiese il rimborso di un credito Iva con la dichiarazione presentata nel marzo 1986 (segnatamente il 3 marzo); nel dicembre 1988, L’allora ufficio Iva territorialmente competente la invitò a presentare documentazione idonea a dimostrare la sussistenza dei presupposti per procedere al rimborso,- l’invito venne riscontrato, nell’anno 1989, dall’incorporante; il 22.7.2000, la società sollecitò ancora una volta l’esecuzione del rimborso, ottenendo il diniego di cui è causa (14.3.2001) per intervenuta prescrizione.

2. – Con l’unico motivo l’amministrazione si duole della non ritenuta prescrizione.

Denunzia all’uopo violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, nonchè degli artt. 2935 e 2946 c.c. ( art. 360 c.p.c., n. 3).

Sostiene che, ai sensi del citato art. 38-bis, il dies a quo per la decorrenza del termine di prescrizione decennale del diritto al rimborso devesi rinvenire nel novantunesimo giorno successivo a quello di presentazione della dichiarazione afferente. Donde nella specie erroneamente il giudice tributario avrebbe disatteso il fondamento della sollevata eccezione.

3. – La doglianza appare fondata, sebbene nei limiti e nei termini appresso indicati.

La fattispecie attiene a istanza di rimborso avanzata dalla società contribuente nella dichiarazione annuale Iva relativa all’esercizio 1985, presentata il 3.3.1986.

Consegue che il dato normativo, che governa la questione di diritto, (più volte modificato) è rappresentato dalla versione originaria del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, rimasta invariata, quanto ai primi due commi, anche all’esito delle modifiche apportate dal D.P.R. 30 dicembre 1980, n. 897.

Quel testo dell’art. 38 bis – per quanto rileva – era nel senso che (comma 1) i rimborsi, "qualora nel termine di due anni dalla presentazione della dichiarazione annuale non sia stato notificato avviso di rettifica o accertamento ai sensi dell’art. 54 e del comma 2, dell’art. 55, devono essere eseguiti entro tre mesi dalla scadenza del detto termine".

A sua volta l’art. 38 bis, comma 2, in coerenza con l’anzidetta generale disciplina, disponeva che il contribuente potesse in ogni caso ottenere il rimborso "entro tre mesi dalla richiesta fatta in sede di dichiarazione annuale, prestando, prima dell’esecuzione del rimborso e per la durata di due anni dallo stesso, cauzione in titoli di Stato o garantiti dallo Stato, al valore di borsa, ovvero fideiussione rilasciata da un’azienda o istituto di credito (..), o da una impresa commerciale che a giudizio dell’Amministrazione finanziaria offra adeguate garanzie di solvibilità o mediante polizza fideiussoria rilascia da un istituto o impresa di assicurazione".

Siffatta disciplina – come noto – ha subito un sostanziale mutamento, per quanto attiene all’indicato termine biennale, in forza della L. n. 447 del 1997, art. 24, comma 22, con la quale le parole "prima dell’esecuzione del rimborso e per la durata di due anni dallo stesso" sono state, nel testo dell’art. 38 bis, comma 1 (come sostituito dal D.L. 27 aprile 1990, n. 90, conv. in L. 26 giugno 1990, n. 165), sostituite con quelle rappresentate dal periodo "contestualmente all’esecuzione del rimborso e per una durata pari al periodo mancante al termine di decadenza dell’accertamento".

Non è necessario dar conto della successiva evoluzione Infine conclusa con l’attuale versione normativa, incentrata sulla diversa frase "contestualmente all’esecuzione del rimborso e per una durata pari a tre anni dallo stesso, ovvero, se inferiore, al periodo mancante al termine di decadenza dell’accertamento". 4. – Tanto considerato, devesi osservare che, sul tema della decorrenza del termine di prescrizione del diritto al rimborso, la giurisprudenza di questa Corte, in relazione a fattispecie soggette al sopra citato testo del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, ha già affermato il condivisibile principio, in base al quale il credito del contribuente per il rimborso dell’imposta sul valore aggiunto, versata in misura superiore al dovuto, si consolida decorsi due anni dal termine per la presentazione della dichiarazione annuale, senza che l’amministrazione finanziaria abbia notificato alcun avviso di rettifica o di accertamento, ed è esigibile alla scadenza dei successivi tre mesi (Cass. n. 3853/2001), con la conseguenza che il termine di prescrizione decennale del diritto al rimborso decorre a partire da due anni e tre mesi dalla data di presentazione della dichiarazione annuale, non essendo il diritto medesimo esigibile prima del decorso di detto termine (v. Cass. n. 13832/1999; n. 19510/2003; n. 28024/2008; n. 4597/2010). E v. anche, per analoga soluzione rispetto all’omologa questione del termine prescrizionale del credito per interessi moratori sui rimborsi delle eccedenze d’imposta versata, costituente obbligazione accessoria e autonoma rispetto a quella relativa al capitale, Cass. n. 7180/2009,- n. 23843/2009; n. 25717/2009; n. 2589/2010.

Non pertinenti appaiono al riguardo i precedenti giurisprudenziali evocati dalla società, in quanto riferiti a fattispecie non soggette al disposto citato, sebbene al distinto tema dei crediti evidenziati nella dichiarazione ai fini delle imposte sui redditi, dichiarazione soggetta al potere-dovere di controllo secondo la procedura di liquidazione del D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis.

5. – La sentenza impugnata, ritenendo il dies a quo per la decorrenza del termine di prescrizione coincidente col momento in cui il rapporto tributario si esaurisce per decorso del termine per l’esercizio del potere di controllo sostanziale, ha sostenuto esser risultata l’azione di rimborso correttamente intrapresa nei termini.

Ma in questo modo ha contraddetto l’affermazione, atteso che (per quel che risulta dalla sentenza medesima) il termine decennale devesi ritenere iniziato a decorrere a far data dal 4.6.1988 (27 mesi dopo la data di presentazione della dichiarazione contenente l’istanza – 3.3.1986). Donde il detto termine, nel luglio 2000 (allorchè si dice essere avvenuto il sollecito di pagamento), venne interrotto non "all’approssimarsi dello scadere del decennio dall’accertamento della sussistenza del credito" (come ritenuto in sentenza), sebbene oltre il decennio stesso.

Invero neanche gli atti ulteriormente mentovati, con riferimento all’invio della richiesta di documentazione comprovante, l’ultimo dei quali asseritamente del dicembre 1989, appaiono coerenti con l’affermata tempestività del sollecito dell’istanza di rimborso del luglio 2000.

Consegue che, seppure nei termini appena evidenziati, è fondata la doglianza dell’amministrazione in ordine alla non ritenuta (dal giudice d’appello) prescrizione del credito vantato, essendo la sentenza impugnata, sullo specifico punto, contraria a diritto.

Vi. – Non rileva in senso impeditivo della prescrizione quanto prospettato dalla controricorrente di riflesso alla L. 24 dicembre 2003, n. 350, art. 2 (legge finanziaria 2004).

Il comma 58 del ripetuto art. 2 (recante disposizioni in materia di entrate) stabilisce in effetti che "Nel quadro delle iniziative volte a definire le pendenze con i contribuenti, e di rimborso delle imposte, l’Agenzia delle entrate provvede alla erogazione delle eccedenze di IRPEF e IRPEG dovute in base alle dichiarazioni dei redditi presentate fino al 30 giugno 1997, senza far valere la eventuale prescrizione del diritto dei contribuenti".

Ma, anche prescindendo dalla limitata funzione della norma (dalle sezioni unite di questa Corte ricostruita come di mero invito rivolto agli uffici finanziari, non suscettibile di applicazione diretta da parte del giudice – cfr. sez. un. n. 2687/2007), resta la duplice essenziale considerazione che trattasi di disposizione che: (a) introduce in ogni caso un’eccezione alla regola generale contenuta nell’art. 2934 c.c., comma 1, refrattaria all’applicazione analogica in ordine a imposte diverse da quelle in essa considerate (Irpef e Irpeg) (v. già Cass. 4786/2009); (b) si palesa successiva alla formazione della fattispecie che qui rileva, nella quale la prescrizione risulta fatta valere dall’amministrazione già nell’anno 2001. 7. – Le superiori considerazioni inducono alla cassazione dell’impugnata sentenza.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti al riguardo, può la Corte decidere il merito del ricorso originario avverso il diniego di rimborso, con pronuncia di rigetto.

Le spese processuali, liquidate come da dispositivo, seguono per intero la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa l’impugnata sentenza e, decidendo nel merito, rigetta l’impugnazione avverso il diniego di rimborso.

Condanna l’intimata alle spese processuali, che liquida in Euro 1.200,00 (di cui Euro 700,00 per onorari) quanto a ciascuno dei gradi di merito, e in Euro 3.000,00, oltre alle spese prenotate a debito, per il giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dalla Cooperativa Sociale S., per l’annullamento degli atti, adottati dall’ente Opere Pie Decentrate "G. Didari", riguardanti l’aggiudicazione alla impresa K. C. Cooperativa Sociale (di seguito "KCS") dell’appalto dei servizi alberghieri, socio assistenziali infermieristici e di pulizia.

2. L’appellante contesta la decisione di accoglimento.

L’originaria ricorrente resiste al gravame, mentre l’amministrazione non si è costituita in giudizio.

3. Il TAR ha ritenuto illegittima l’esclusione della ricorrente di primo grado S. dalla gara.

Secondo la stazione appaltante, l’impresa concorrente non avrebbe dimostrato il requisito soggettivo concernente il possesso della certificazione di qualità "UNI EN ISO 9001 e/o 9002 per i servizi oggetto del presente appalto", prescritto dalla lex specialis di gara.

A dire dell’amministrazione, a tale scopo non sarebbe idonea la produzione del contratto di avvalimento stipulato con la società cooperativa Alpha Cooperativa Sociale, relativo alla "messa a disposizione" del possesso di tale certificazione.

In particolare, secondo la deliberazione di approvazione dell’esito della gara, "l’assenza di certificazioni di qualità e la scelta dell’avvalimento delle certificazioni di ditta terza rappresenta una condizione di esclusione insanabile. Infatti un parere della AVCP (allegato alla relazione della commissione di gara) sottolinea che la certificazione di qualità è requisito soggettivo e quindi non cedibile".

4. Secondo il TAR, è illegittimo il provvedimento di esclusione, nella parte in cui ha rifiutato, in radice, l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento, in relazione a requisiti, come quello riguardante il possesso della certificazione di qualità, "di natura soggettiva".

5. La Sezione condivide, in termini generali, la ricostruzione giuridica svolta dalla sentenza di primo grado, ma non le implicazioni concrete riferite alla particolare fattispecie in esame.

Infatti, sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.

D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

In questa prospettiva, non persuade l’indirizzo interpretativo espresso dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (peraltro, sulla base di una motivazione piuttosto sintetica e ancora non consolidato), che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità".

6. Tuttavia, una volta ammessa l’astratta operatività dell’avvalimento, non può essere trascurata l’evidente difficoltà "pratica" di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.

In questo contesto, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

7. Nel caso di specie, il "contratto di avvalimento" esibito dalla società ricorrente si limita a prevedere la disponibilità (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

Non emerge, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisca anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva "concessa".

Né può ritenersi che tale impegno comprenda, implicitamente, anche quello relativo alla concreta "cessione" dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione.

Detto obbligo esecutivo, poi, non deriva nemmeno dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

8. Solo successivamente, in questo grado di appello, la parte appellata ha esibito un atto da cui risulterebbe l’impegno della ausiliaria diretto a mettere a disposizione, fra l’altro, "processi produttivi certificati, know how sul controllo di qualità e sulla rilevazione e analisi delle attività".

Si tratta, però, di un atto del tutto nuovo rispetto alla documentazione allegata all’offerta in sede di gara, che non ha valenza meramente ricognitiva od esplicativa del precedente contratto di avvalimento.

Ne deriva che la carenza del prescritto requisito soggettivo di qualità non potrebbe essere tardivamente sanata.

In sintesi, nella vicenda in esame risulta carente proprio il presupposto della idoneità del contratto di avvalimento esibito dall’impresa interessata.

9. La parte appellata obietta, al riguardo, che la questione della idoneità concreta del "contratto di avvalimento" non è stata prospettata dall’amministrazione nel provvedimento impugnato. Né essa ha formato oggetto di approfondite deduzioni difensive delle parti. Al punto che il TAR, con statuizione non espressamente impugnata dall’appellante, ha affermato l’irrilevanza di tale problematica ai fini della valutazione di illegittimità dell’esclusione.

10. Le argomentazioni processuali espresse dall’appellato, pur apprezzabili nei loro richiami alla puntuale applicazione del principio dispositivo nel processo amministrativo, non sono condivisibili.

A fronte della determinazione di esclusione, incentrata sulla asserita radicale inidoneità del contratto di avvalimento in questione a comprovare il possesso del requisito soggettivo di certificazione ISO, il ricorrente di primo grado avrebbe dovuto dimostrare la sussistenza del proprio interesse a coltivare l’impugnazione. A tale fine avrebbe dovuto allegare non solo l’erroneità della valutazione giuridica espressa dall’amministrazione, ma anche l’attitudine dell’atto allegato all’offerta a soddisfare il requisito prescritto, in relazione al quadro normativo di riferimento e alla sua corretta interpretazione.

11. D’altro canto, la considerazione delle caratteristiche minime necessarie per utilizzare l’istituto dell’avvalimento, allo scopo di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, non costituisce una questione giuridica nuova o diversa rispetto alle due tesi giuridiche estreme, espresse dalla giurisprudenza, secondo cui, per tale categoria di requisiti, l’avvalimento è sempre ammesso o sempre escluso.

Sicché, il riferimento alla preferibile opinione "intermedia", in forza del quale l’avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo, rappresenta il corretto sviluppo delle argomentazioni compiute per vagliare la fondatezza dei motivi di ricorso.

Tale profilo della controversia, pertanto, ben può essere esaminato, in secondo grado, anche in assenza della esplicita deduzione di un apposito motivo di appello.

Né può trascurarsi che tale aspetto della vicenda abbia formato oggetto di discussione in sede di esame dell’istanza cautelare.

12. In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado ed assorbimento degli ulteriori motivi di appello.

Le spese dei due gradi possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l "appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

1. Ricorre A.M. e gli ricorrenti indicati in epigrafe per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 5771/06, depositata il 7 novembre 2006, prospettando un articolato motivo di ricorso.

1.1. Il Giudice d’appello, con la suddetta sentenza n. 5771/06, rigettava l’impugnazione proposta nei confronti di Poste Italiane spa, in ordine alla sentenza del Tribunale di Cassino n. 18367/2002, ritenendo inammissibile la domanda degli appellanti per sopravvenuta carenza di interesse.

2. Il Tribunale aveva respinto – per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione di quanto previsto dall’Accordo collettivo 19 dicembre 2000 – le domande (formulate con i ricorsi monitori) tese ad ottenere la condanna di Poste Italiane spa al pagamento, in proprio favore, delle somme richieste (oltre accessori) a titolo di quote retributive giornaliere relative alle festività dell’8 dicembre 1996, 1 novembre 1998, 15 agosto 1999, 26 dicembre 1999, coincidenti con la domenica.

3. Resiste con controricorso Poste Italiane.

4.1 ricorrenti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione

1. I ricorrenti, con l’unico motivo di censura, deducono omessa insufficiente motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio.

Espongono gli stessi che la Corte d’Appello, pur ritenendo inapplicabile un accodo collettivo, regolamentante diritti quesiti, in mancanza di espressa delega dei sindacati stipulanti, ha ravvisato l’inammissibilità della propria domanda, per essere intervenuta, nella fattispecie in esame, sopravvenuta carenza d’interesse, in quanto l’Accordo del 19 dicembre 2000 – stipulato tra le OO.SS. e Poste Italiane sulle festività – non inciderebbe sui diritti di essi lavoratori in modo deteriore.

Tale affermazione è priva di motivazione in quanto non accompagnata dal raffronto tra due diverse soluzioni.

Peraltro, ad avviso dei ricorrenti, andava ravvisato un disvalore nel previsto pagamento rateizzato, in ciò, affermando gli stessi, dunque, che non poteva ritenersi sussistente la ritenuta sopravvenuta carenza di interesse.

2. Il motivo è fondato.

2.1. Va premesso che la Corte d’Appello nella sentenza impugnata, correttamente afferma che la retribuzione aggiuntiva deve essere riconosciuta sia per le festività di cui alla L. n. 260 del 1949, art. 5, comma 1, sia per le festività di cui all’art. 2 della medesima legge, come richiamato dalla L. n. 90 del 1954, art. 3 in ragione dell’Accordo interconfederale del 3 dicembre 1954, reso efficace erga omnes dal D.P.R. n. 1029 del 1960. 2.2.In proposito si può ricordare che la L. n. 260 del 1949, art. 5, comma 1, primo periodo, (come mod. dalla L. n. 90 del 1954), prevede che nelle ricorrenze della festa nazionale (2 giugno), dell’anniversario della liberazione (25 aprile), della festa del lavoro (1 maggio) e nel giorno dell’unità nazionale (4 novembre), lo Stato, gli Enti pubblici ed i privati datori di lavoro sono tenuti a corrispondere ai lavoratori da essi dipendenti i quali siano retribuiti non in misura fissa, ma in relazione alle ore di lavoro da essi compiute, la normale retribuzione globale di fatto giornaliera compreso ogni elemento accessorio".

Ai sensi del successivo comma 3, "ai salariati retribuiti in misura fissa, che prestino la loro opera nelle suindicate festività, è dovuta, oltre la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio, la retribuzione per le ore di lavoro effettivamente prestate, con la maggiorazione per il lavoro festivo. Qualora la festività ricorra nel giorno di domenica, spetterà ai lavoratori stessi, oltre la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio, anche una ulteriore retribuzione corrispondente all’aliquota giornaliera". Tale ultimo periodo, costituisce una delle disposizioni, della cui interpretazione il ricorrente si duole.

La L. n. 90 del 1954, art. 3 ha previsto che le disposizioni del citato L. n. 260 del 1949, art. 5, "si estendono a tutte le ricorrenze festive previste dall’art. 2 della stessa legge, escluse le domeniche ed i periodi di sospensione del lavoro in atto da oltre due settimane, limitatamente ai lavoratori dipendenti da privati datori di lavoro, i quali siano retribuiti non in misura fissa, ma in relazione alle ore di lavoro da essi compiute". L’applicabilità di tale previsione anche ai lavoratori a retribuzione fissa di Poste, come si è detto, costituisce oggetto lei suddetti motivi di ricorso.

La citata L. n. 260 del 1949, art. 2 a sua volta, stabilisce che "sono considerati giorni festivi, agli effetti della osservanza del completo orario festivo e del divieto di compiere determinati atti giuridici, oltre al giorno della festa nazionale" (sì consideri, in proposito, che la L. n. 54 del 1977, art. 1 ha disposto che la celebrazione della festa nazionale della Repubblica abbia luogo la prima domenica di giugno; successivamente la L. n. 336 del 2000, art. 1 ha disposto che, a decorrere dal 2001, la celebrazione della festa nazionale della Repubblica abbia nuovamente luogo il 2 giugno di ciascun anno), i giorni seguenti:

tutte le domeniche;

il primo giorno dell’anno;

il giorno dell’Epifania (festività soppressa dalla L. n. 54 del 1977, art. 1 e ripristinata ai sensi del D.P.R. n. 792 del 1985, art. 1);

il giorno della festa di San Giuseppe – festività soppressa dalla L. n. 54 del 1977, art. 1;

il 25 aprile, anniversario della liberazione;

il giorno di lunedì dopo Pasqua;

il giorno dell’Ascensione – (festività soppressa dalla L. n. 54 del 1977, art. 1);

il giorno del Corpus Domini- Festività soppressa dalla L. n. 54 del 1977, art. 1;

il 1 maggio: festa del lavoro;

il giorno della festa dei Santi Apostoli Pietro e Paolo (festività soppressa dalla L. n. 54 del 1977, art. 1 e ripristinata, solo per il comune di Roma (quale festa del Santo Patrono), ai sensi del D.P.R. n. 792 del 1985, art. 1;

il giorno dell’Assunzione della B. V. Maria;

il giorno di Ognissanti;

il 4 novembre: giorno dell’unità nazionale (la L. n. 54 del 1977, art. 1 ha disposto che la celebrazione della festa dell’unità nazionale abbia luogo la prima domenica di novembre e, pertanto, il 4 novembre cessa di essere considerato festivo);

il giorno della festa dell’Immacolata Concezione;

il giorno di Natale;

il giorno 26 dicembre".

Rileva, altresì, per i lavoratori retribuiti in maniera fissa, dipendenti delle imprese industriali, il D.P.R. n. 1029 del 1960 (che recepisce l’Accordo interconfederale del 3 dicembre 1954 per il trattamento degli impiegati e degli altri lavoratori retribuiti in misura fissa nelle ricorrenze festive che cadono di domenica) che all’art. 1, comma 1 ha stabilito "qualora una delle ricorrenze nazionali, oppure una delle altre festività elencate nella L. 27 maggio 1949, n. 260, art. 2 cadano di domenica, agli impiegati ed ai lavoratori retribuiti in misura fissa è dovuto, in aggiunta al normale trattamento economico, un importo pari ad una quota giornaliera della retribuzione di fatto".

Questa Corte, ha affermato, a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 11117 del 1995 (seguita dalla giurisprudenza successiva, da ultimo, Cass. sentenza n. 30 del 2011, ma, in precedenza, si possono richiamare le sentenze n. 17764 del 2004, n. 10309 del 2002, n. 6747 del 2002, 4998 del 2002, n. 3164 del 2002), con un orientamento confermato nel tempo, al quale il collegio aderisce, che il compenso aggiuntivo previsto dalla L. n. 260 del 1949, art. 5, comma 3, ultima parte, come mod. dalla L. n. 90 del 1954, è dovuto per la coincidenza dì festività nazionali cadenti di domenica non lavorate e spetta al lavoratore retribuito in misura fissa – senza distinzioni nell’ambito delle categorie previste dall’art. 2095 c.c. – e trova giustificazione nel fatto che ove le suddette festività non coincidessero con la domenica, il dipendente fruirebbe di un giorno in più di riposo e la misura fissa della sua retribuzione lo priverebbe, in mancanza di siffatta previsione normativa, di un corrispondente compenso.

Quanto all’applicabilità del combinato disposto di cui alla L. n. 90 del 1954, art. 3 e alla L. n. 260 del 1949, art. 2 il diritto dei lavoratori trova fondamento nel disposto del D.P.R. 14 luglio 1960, n. 1029, che ha recepito le clausole dell’accordo interconfederale 3 dicembre 1954 – che obbligano a riconoscere anche ai lavoratori retribuiti in misura fissa, in aggiunta al normale trattamento economico, un importo "pari a una quota giornaliera della retribuzione" per l’eventualità che una qualsiasi delle festività (civili e religiose) considerate dalla L. n. 260 del 1949, e successive modifiche, venga a cadere di domenica – estendendone espressamente le previsioni a tutti i dipendenti da imprese industriali (c.d. efficacia erga omnes), tra le quali va ricompresa l’Amministrazione Poste, secondo quanto già affermato da questa Corte con indirizzo giurisprudenziale che si condivide (Cass. n. 21616 del 2007, n. 17938 del 2006).

Per effetto del D.L. n. 487 del 1993, art. 1, convertito nella L. n. 71 del 1994, come modificato dalla L. n. 662 del 1996, art. 2, comma 27, l’Azienda autonoma delle Poste è stata trasformata da amministrazione statale in ente pubblico economico e, successivamente (con effetto dal 1 gennaio 1998) in società per azioni, conseguendone la trasformazione della natura giuridica dei rapporti di lavoro da pubblici a privati, mentre l’obbligo del nuovo ente, previsto dal citato D.L., art. 6, comma 6, di applicare ai dipendenti la pregressa disciplina non solo economica, ma anche normativa, già vigente per il rapporto di impiego statale, è venuto meno con la stipulazione del primo contratto collettivo in data 26 novembre 1994 (vedi citata Cass. n. 21616 del 2007, n. 4974 del 2006, n. 4735 del 2005, n. 18715 del 2003). Ne consegue che si applicano ai dipendenti postali le disposizioni vigenti per il rapporto di lavoro dei dipendenti gli enti pubblici economici e, tra esse (giusta il rinvio operato dagli artt. 2093 e 2129 c.c.), le disposizioni inderogabili che disciplinano la materia del trattamento economico e normativo dei dipendenti delle imprese private.

A queste ultime occorre, dunque, avere riguardo, posto che la pretesa dei lavoratori ha ad oggetto una festività caduta nel corso del rapporto di lavoro con l'(allora) ente Poste italiane e successiva alla data di stipulazione del primo contratto collettivo.

Come già osservato da questa Corte in numerose conformi decisioni, l’attività di impresa esercitata dagli enti pubblici economici va ricondotta alle categorie indicate nell’art. 2195 c.c., il cui comma 1, secondo la propria consolidata giurisprudenza, non ha alcun carattere definitorio, ma sostanzialmente esaurisce, ai numeri 1 e 2, l’ambito della nozione di imprenditore (di cui all’art. 2082 c.c.) mediante la previsione delle imprese industriali e, rispettivamente, di quelle commerciali in senso stretto; sicchè le successive previsioni, contenute nei numeri 3, 4 e 5 dello stesso comma 1, costituiscono mere specificazioni – motivate dalla importanza dei rispettivi settori economici – delle categorie generali delineate nei primi due punti (fra tante, Cass. n. 17938 del 2006, n. 4421 del 1995). Ne consegue che, ai fini di stabilire se sia o meno applicabile ai dipendenti dell’ente Poste l’Accordo interconfederale del 1954, recepito nel D.P.R. n. 1029 del 1960, la natura dell’attività economica da esso esercitata deve definirsi sulla base dei criteri fissati dal citato art. 2195 c.c; criteri che inducono a ritenerne il carattere industriale – derivandone la soggezione dei rapporti di lavoro all’accordo in questione -in quanto consistente nella realizzazione di servizi finalizzati alla costituzione di una nuova utilità (si v. vedi, con specifico riferimento all’Ente Poste, citata Cass. n. 17938 del 2006, Cass. n. 735 del 2006, n. 1727 del 2006, nonchè, in generale, Cass. n. 12373 del 2003, n. 6313 del 2001).

3. La Corte d’Appello di Roma, tuttavia, pur aderendo a tali principi, non fa, poi, concreta applicazione degli stessi, in ragione dell’Accordo intercorso tra le OO.SS. e Poste Italiane, sulle festività, del 19 dicembre 2000, di cui alla circolare n. 45/2000 del 27 dicembre 2000 di Poste Italiane, circostanza su cui si appunta la fondata doglianza dei ricorrenti.

Ad avviso del giudice di appello, l’Accordo in questione, poichè non incide in modo deteriore sui diritti dei lavoratori, deve trovare applicazione anche in ordine a diritti quesiti, pur in mancanza di espressa delega dei sindacati stipulanti, dando luogo all’inammissibilità della domanda dei ricorrenti per sopravvenuta carenza d’interesse.

4. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass., sentenza n. 10553 del 2009), la sopravvenuta carenza d’interesse della parte alla definizione del giudizio, postula che siano accaduti nel corso del giudizio fatti tali da determinare il venir meno delle ragioni di contrasto tra le parti e da rendere incontestato l’effettivo venir meno dell’interesse sottostante alla richiesta pronuncia di merito, senza che debba sussistere un espresso accordo delle parti anche sulla fondatezza (o infondatezza) delle rispettive posizioni originarie nel giudizio.

Ancora, si è affermato (Cass., sentenza n. 16017 del 2008) che la sopravvenuta carenza di interesse si avvera solo quando tutti i contendenti si diano reciprocamente atto della mutata situazione e sottopongano al giudice conclusioni conformi, nonchè (Cass., sentenza n. 27460 del 2006) che la cessazione della materia del contendere costituisce una fattispecie di sopravvenuta carenza di interesse delle parti alla naturale conclusione del giudizio, la quale può essere dichiarata soltanto quando i contendenti si diano reciprocamente atto dell’intervenuto mutamento della situazione e sottopongano al giudice conclusioni conformi; pertanto, deve escludersi che il giudice possa dichiarare siffatta cessazione della lite per avere una delle parti allegato e provato l’insorgenza di fatti astrattamente idonei a privare essa stessa o la controparte dell’interesse alla prosecuzione del giudizio e quando, nelle rispettive conclusioni, ciascuno abbia insistito sulle originarie domande.

La motivazione della sentenza impugnata, che non supera il vaglio di congruità, contrasta con i suddetti principi, in quanto ritiene inammissibile la domanda per sopravvenuta carenza di interesse, peraltro, in base ad un non meglio precisato effetto migliorativo all’Accordo tra Poste e le OO.SS. del 19 dicembre 2000, senza tener conto della contraria posizione della parte interessata sul punto.

5. Pertanto il ricorso deve essere accolto.

6. In definitiva, la sentenza della Corte d’Appello di Roma deve essere cassata, con rinvio, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.

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