Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.Ritenuto anzitutto di poter prescindere dall’approfondimento della questione della regolarità della costituzione dell’Università a mezzo di Avvocato del libero foro, dato che l’Avvocatura dello Stato, in relazione al conferimento da parte dell’Ateneo di mandato con rappresentanza a detto Avvocato, ha formalmente revocato, in data 20.11.2010, la propria costituzione, ed atteso altresì che la causa può essere definita, nei termini appresso specificati, sulla base di dati fattuali comunque incontrovertibili.

2.Premesso quanto sopra, il ricorso introduttivo è improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che l’impugnato provvedimento di esclusione per le ragioni inizialmente valorizzate dall’Amministrazione (mancanza di dichiarazione da parte del Direttore Tecnico dell’assenza di requisiti previsti a pena di esclusione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006) deve ritenersi essere stato comunque superato dall’Università a seguito della successiva ammissione con riserva alla gara della ricorrente (tenuto evidentemente anche conto dell’esito di ordinanza istruttoria da cui era emersa la qualità di responsabile tecnico, e non di direttore tecnico vero e proprio, del soggetto di cui sopra) cui ha poi fatto seguito altro provvedimento di esclusione dell’istante dalla procedura, per diverse sopravvenute ragioni, assunto dalla commissione di gara nella seduta dell’11.3.2011 e successivamente comunicato dall’Ateneo.

3.Tale ulteriore determinazione di esclusione è basata sul rilievo della mancata presentazione, da parte della ricorrente, nei termini fissati dalla nota dell’1.3.2011, del documento, richiesto dalla stazione appaltante, attestante l’estensione dei termini di validità della cauzione provvisoria al 30 marzo 2011, e della dichiarazione di conferma di validità dell’offerta economica sino alla stessa data.

Avverso l’atto suddetto l’istante ha prodotto motivi aggiunti, depositati il 20.4.2011, che tuttavia sono privi di fondamento, in base alle seguenti considerazioni.

Assume la ricorrente che la documentazione integrativa non poteva essere richiesta, in quanto la gara era ancora sub iudice e, non essendo stata accolta l’istanza cautelare, l’originario provvedimento di esclusione dalla gara era stato sostanzialmente confermato dal Tar, che si era limitato a fissare, con l’ ordinanza del 10.11.2010, l’udienza di merito (che quindi si sarebbe dovuto attendere) per il 15.6.2011.

Ad avviso del Collegio, il suesposto ragionamento non può essere condiviso, dal momento che l’ordinanza cautelare richiamata, pur non sospendendo il provvedimento di esclusione dalla gara, aveva al riguardo apprezzato il fumus del ricorso, per cui la riammissione della ricorrente alla gara stessa (avvenuta in autotutela e non impugnata) rispondeva indubbiamente all’interesse sostanziale e al bene della vita perseguiti dalla ricorrente, la quale quindi non può ora (infondatamente) lamentarsi che sia stata elusa l’ordinanza cautelare e che pertanto la gara doveva rimanere bloccata in attesa della definizione della vertenza anche in via bonaria.

4.Privo di fondamento è anche l’assunto della ricorrente per cui la mancata presentazione della richiesta documentazione, nei termini stabiliti, sarebbe stata irrilevante (sia con riferimento al rinnovo della polizza che alla conferma della validità dell’offerta) atteso che non sarebbe certamente sussistito il rischio che la ricorrente stessa, dopo aver addirittura proposto, a tutela della propria posizione, il ricorso in trattazione (in attesa della cui decisione era rimasta vincolata), potesse poi rifiutarsi di stipulare il contratto, adempimento cui era preordinata la cauzione di cui era stata chiesta la proroga.

Reputa invero il Collegio che l’Amministrazione, con la predetta nota datata 1.3.2011, di regolazione del procedimento, discrezionalmente emessa con imposizione cautelativa (ma non arbitraria) di adempimenti non particolarmente gravosi da compiersi entro termini perentori, ha inteso evidentemente ottenere, a scanso di eventuali incertezze o possibili contestazioni derivanti dagli iniziali termini di impegno per la cauzione e per l’offerta, formali dichiarazioni di estensione degli impegni stessi. Il che non appare né illogico, né sproporzionato, né quindi illegittimo.

5.Infine, quanto all’assunto per cui le richieste di integrazione documentale sarebbero state conosciute dalla ricorrente ben oltre la data risultante all’Amministrazione di ricezione del relativo fax, di tale circostanza la ricorrente non fornisce alcuna prova (in contrasto con le risultanze dell’Amministrazione), così come non prova che vi siano effettivamente stati, per il fax stesso, problemi di ricezione (soltanto genericamente asseriti senza specificazione del tipo di malfunzionamento occorso) della nota di richiesta di rinnovo della cauzione e di conferma della validità dell’offerta. In ogni caso deve rilevarsi in proposito che il disciplinare di gara all’art. 7 punto bb) imponeva alle imprese concorrenti l’obbligo (cui evidentemente anche l’istante si era attenuta) di indicare nella domanda "il numero di fax al quale inviare comunicazioni inerenti l’appalto, autorizzando così l’Amministrazione all’utilizzo di tale mezzo per qualsiasi comunicazione", per cui, in presenza di tale prescrizione, la richiesta di integrazione documentale a mezzo fax è stata nella specie correttamente effettuata ed era semmai onere della ricorrente di controllare il costante funzionamento dell’apparecchiatura di ricezione ed avvertire per tempo l’Amministrazione di eventuali guasti intervenuti. In assenza di ciò (ed in difetto di prova del prospettato malfunzionamento) la mancata ricezione del fax non può essere opposta all’Amministrazione, devendosi ricollegare soltanto a un difetto di organizzazione d’impresa.

6.Alla stregua delle esposte considerazioni, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, e i motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese, avuto riguardo all’esito complessivo della controversia e alle peculiarità della vicenda, possono tuttavia compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso stesso e respinge i motivi aggiunti.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con provvedimento n. 2952 del 23 luglio 1998 l’Ufficio tecnico – Settore urbanistica – Condono edilizio – del Comune di Potenza determinava la somma dovuta dalla sig. A. C. a titolo di conguaglio oblazione (Lire 11.952.249), di contributo per oneri di urbanizzazione (Lire 2.455.636) e di contributo relativo al costo di costruzione (Lire 992.030) in relazione alla richiesta in data 30 aprile 1986 di condono edilizio riguardante l’ampliamento e cambio d’uso in zona agricola di un fabbricato rurale, sito in Potenza, località Poggio dell’Oro (realizzato in difformità dalla concessione edilizia rilasciatagli per la costruzione di un fabbricato rurale, con mutamento della destinazione d’uso).

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata con la sentenza n. 637 del 19 luglio 2001 respingeva il ricorso proposto dall’interessata per l’annullamento del predetto provvedimento, ritenendo infondate tutte le censure sollevate (violazione di legge – difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento; violazione di legge – prescrizione del diritto al conguaglio; eccesso di potere e difetto di motivazione), a prescindere dall’eccezione di irricevibilità formulata dall’intimata amministrazione comunale.

2. Con atto di appello notificato il 10 settembre 2002 la signora A. C. ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di tre articolati ordini di motivi.

In particolare, l’appellante ha innanzitutto sostenuto che la somma ingiunta dall’amministrazione a titolo di conguaglio sull’oblazione originariamente autoliquidata era da considerasi prescritta per il decorso del termine di 36 mesi dalla presentazione della domanda di condono, ai sensi dell’articolo 35, comma 18, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, infondata ed erronea essendo la interpretazione di quest’ultimo da parte dei primi giudici, secondo cui il termine di prescrizione in questione poteva decorrere soltanto dal momento dell’accoglimento della domanda di condono ovvero dalla formazione del silenzio accoglimento sulla stessa; invero identico era il termine iniziale di decorrenza sia dei 24 mesi per la formazione del silenzio accoglimento sulla domanda di condono, sia dei 36 mesi per la prescrizione delle somme eventualmente dovute a titolo di conguaglio dell’oblazione e dei contributi per oneri di urbanizzazione, a nulla rilevando la presunta carenza o incompletezza della domanda di condono (salva l’ipotesi di dolosa infedeltà della stessa, non ricorrente nel caso di specie), tanto più che l’incompletezza documentale poteva dar luogo solo ad una eventuale integrazione o chiarimento della domanda già presentata, di cui non poteva negarsi il valore autocertificativo (senza alcuna incidenza sulla validità ed esistenza dell’originaria domanda di condono); ciò senza contare, sotto altro concorrente e decisivo profilo, che nel caso in esame non ricorreva neppure alcuna delle ipotesi (tassative) che impediva la formazione del silenzio – assenso. Ad analoghe conclusioni doveva giungersi, secondo l’appellante, anche per quanto riguardava l’operatività del termine di prescrizione per gli oneri concessori, non potendo applicarsi, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, il termine di prescrizione decennale che riguardava soltanto il rilascio della concessione edilizia ordinaria (ex lege 28 gennaio 1977, n. 10) e non anche quella in sanatoria (ciò anche a voler prescindere dall’ulteriore constatazione che dal giorno della presentazione della domanda di condono erano trascorsi oltre dodici anni, così che anche l’eventuale termine decennale di prescrizione era ampiamente spirato): peraltro la somma richiesta a tale titolo dall’amministrazione comunale era stata illegittimamente liquidata in base a parametri del 1986 invece che secondo quelli esistenti al momento del rilascio della originaria concessione edilizia (1978).

Con il secondo ordine di gravame l’appellante, proprio in ragione della considerazioni svolte in ordine all’avvenuto spirare del termine di prescrizione delle somme di cui l’amministrazione comunale aveva chiesto il pagamento, ha ribadito la censura relativa alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, osservando in particolare come l’attività amministrativa che aveva condotto all’adozione del provvedimento impugnato non poteva considerarsi quale logica continuazione dell’istanza di condono.

Infine, con il terzo ordine di gravame l’appellante ha lamentato che i primi giudici avevano inopinatamente ritenuto legittimo l’impugnato provvedimento, malgrado esso si fondasse su di un macroscopico vizio di qualificazione dell’abuso edilizio (quale opera realizzata in difetto di concessione, di cui al n. 1 della tabella allegata alla legge 28 febbraio 1985, n. 47), laddove esso era consistito nella meno grave fattispecie di mutamento di destinazione d’uso, cosa che consentiva l’applicazione dei punti 1 e 4 della ricordata tabella, applicazione congiunta immotivatamente ritenuta non consentita dai primi giudici; tanto più che l’abuso edilizio non aveva dato luogo a modifiche sostanziali dei parametri edilizio – urbanistici (l’aumento di superficie e di cubatura essendo inferiore al 10%), ed inoltre la stessa delibera della Giunta regionale della Basilicata n. 2436 del 12 aprile 1997 aveva stabilito che le variazioni d’uso da annessi agricoli a residenze per immobili non costituenti insediamenti non comportava variazione degli standards urbanistici, non implicando un ampliamento volumetrico, non incideva sugli indici di fabbricabilità e non contrastava con le norme e le previsioni degli strumenti urbanistici. Ancora, secondo l’appellante, il Comune di Potenza non aveva provato che la cubatura in zona agricola complessivamente realizzata (di gran lunga inferiore all’indice di fabbricabilità esistente) esorbitasse dai limiti di edificabilità pari a 0,13 mc/mq. sia con riferimento alla superficie di estensione complessiva della zona, sia al totale degli abusi edilizi complessivamente realizzati.

3. Il Comune di Potenza ha resistito all’appello, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

4. Con istanza depositata il 12 novembre 2010 l’appellante, cui era stato recapitato l’avviso di perenzione ultraquinquennale del ricorso, ha ritualmente dichiarato di avere tuttora interesse alla sua decisione.

All’udienza pubblica del 21 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

5. L’appello è infondato.

5.1. Con riferimento al primo motivo di gravame la Sezione rileva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è motivo di discostarsi, il decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell’articolo 35 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio – accoglimento sulla istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria (accompagnata in particolare dall’integrale pagamento dell’integrale versamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio – accoglimento) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 2001, n. 1012; 7 luglio 2009, n. 4350; 19 febbraio 2008, n. 554; sez. V, 19 aprile 2007, n. 1809; 21 settembre 2005, n. 4946).

E’ stato ulteriormente affermato che "la mancata allegazione della documentazione prevista dall’art. 35, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ha come effetto la preclusione per l’istante di ottenere la concessione in sanatoria per silenzio prevista dal successivo comma 18 e non di far considerare inesistente la domanda stessa" (C.d.S., sez. V, 25 giugno 2002, n. 3441; 14 ottobre 1998, n. 1468; 17 ottobre 1995, n. 14401) e che qualora l’amministrazione comunale, a fronte di un’istanza di sanatoria, abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di quella già prodotta "…interviene l’interruzione del termine biennale necessario al formarsi del silenzio assenso della p.a. previsto dall’art. 35 comma 17 della stessa legge, e l’inizio di un nuovo termine dalla data di deposito di quanto richiesto" (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5190).

Tali arresti costituiscono peraltro puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 C.C., secondo cui la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto possa essere fatto valere.

Nel caso in esame, come già evidenziato nella sentenza impugnata e ribadito dall’amministrazione appellante nei propri scritti difensivi, senza che sul punto l’appellante abbia svolto alcuna puntuale contestazione, fu chiesto con nota prot. 2952 – 2011 del 10 aprile 1997 l’integrazione documentale della originaria domanda di condono edilizio con il deposito del calcolo dettagliato delle superfici e volumi netti e lordi, di una perizia giurata (ove l’opera superasse i 450 mc.) e un certificato attestante l’idoneità sismica delle opere eseguita, richiesta che fu adempiuta parzialmente (mancando del certificato di idoneità sismica depositata al Genio Civile, prodotto solo il 20 marzo 2000) con nota del 14 luglio 1997: risulta pertanto non implausibile la circostanza della incompletezza della originaria domanda di condono, priva in particolare degli elementi fondamentale per lo stesso effettivo apprezzamento dell’entità e della stessa tipologia dell’abuso edilizio realizzato, non essendo sufficiente a scalfire tali rilievi le mere soggettive deduzioni circa la non indispensabilità ovvero la strumentalità di tale richiesta di integrazione documentale (ciò senza contare che in ogni caso non risulta tempestivamente impugnata la nota, evidentemente di valore provvedimentale, contenente la predetta richiesta).

Non merita pertanto censura la sentenza impugnata che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, ha ritenuto non formatosi il silenzio – accoglimento sull’istanza di condono presentata nel 1986, né spirato il termine triennale di prescrizione: ciò con riguardo sia alle somme dovute a titolo di conguaglio dell’oblazione sia a quelle relative agli oneri concessori.

5.2. Anche con riguardo al profilo concernente la concreta determinazione delle somme richieste a titolo di oneri di urbanizzazione con il provvedimento impugnato le argomentazioni svolte dai primi giudici sono esenti dalle critiche mosse, non sussistendo la asserita incomprensibilità della motivazione.

E’ sufficiente rilevare al riguardo che il secondo comma dell’articolo 37 (contributo di concessione) della legge 28 febbraio 1985, n. 47 ha dato facoltà alle regioni di modificare, ai fini della sanatoria, le norme di attuazione degli articoli 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, precisando che "la misura del contributo di concessione, in relazione alla tipologia delle costruzioni, alla loro destinazione d’uso ed alla loro localizzazione in riferimento all’ampiezza e all’andamento demografico dei comuni, nonché alle loro caratteristiche geografiche, non può risultare inferiore al 50 per cento di quello determinato secondo le disposizioni vigenti all’entrata in vigore della presente legge".

La Regione Basilicata ha esercitato tale facoltà con la legge regionale 26 aprile 1985, n. 22 ("Primi adempimenti regionali in materia di controllo dell’attività urbanistico – edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive"), stabilendo all’art. 4 ("Opere abusive eseguite dall’entrata in vigore della legge 28.1.1977 n. 10 al 1 ottobre 1983") che "il contributo è dovuto per il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria per le opere abusivamente eseguite dall’entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977 n. 10 al 1° ottobre 1983 è determinato nella misura prevista dalla legge regionale n. 28 del 6 luglio 1978" (primo comma) e che "Il contributo è aumentato in ragione del 100% degli oneri dovuti alle opere di urbanizzazione per le categorie di opere abusive di cui al precedente articolo" (secondo comma) ed al successivo articolo 5 ("Opere realizzate in zona agricola ed in area non classificate a destinazione residenziale") che "Per le opere abusive realizzate in zona agricola e nelle aree non classificate dallo strumento urbanistico vigente a destinazione residenziale il Comune applica il contributo di concessione riferito alla zona C di espansione residenziale, vigente nel territorio comunale con le modalità di cui ai precedenti artt. 3 e 4".

Come risulta dalla documentazione in atti (in particolare dall’allegato alla nota prot. n. 664 del 17 ottobre 1992 del dirigente dell’Unità di direzione "Edilizia" del Comune di Potenza) quest’ultimo con delibera consiliare n. 18 del 26 giugno 1986 (che non è neppure oggetto di impugnazione) ha dato attuazione alle disposizioni contenute nella ricordata legge regionale, stabilendo che l’aliquota da applicare alle opere abusive realizzate in zona agricola ad uso residenziale doveva corrispondente al valore medio fra quelli che la tabella approvata con la precedente deliberazione consiliare n. 353 del 22 settembre 1978 indicava per la zona C.

Sulla scorta di tali elementi fattuali la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la quantificazione delle somme dovute a titoli di oneri concessori sarebbe avvenuta con riferimento a parametri stabiliti nel 1986, è priva di qualsiasi fondamento e costituisce una mera apodittica affermazione di principio, priva di qualsiasi sia pur minimo supporto probatorio.

5.3. E’ ugualmente infondato il secondo motivo di gravame, con il quale l’appellante, riproponendo l’identico motivo di censura sollevato in primo grado, ha lamentato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento concluso con il provvedimento impugnato.

Invero la tesi dell’appellante è fondata sull’erroneo presupposto dell’avvenuto inutile decorso dei termini rispettivamente di 24 mesi e di 36 mesi dalla presentazione dell’istanza di condono edilizio, con conseguente formazione del silenzio – accoglimento sull’istanza stessa e intervenuta prescrizione del diritto al conguaglio, circostanze che avrebbero in sostanza determinato l’esaurimento del procedimento del condono edilizio avviato proprio con l’istanza del marzo 1986.

Sennonché, come si è avuto modo di rilevare sub 5.1., la istanza di condono era incompleta e non poteva far decorrere i ricordati termini e di conseguenza non si è verificato l’esaurimento del procedimento di condono edilizio, così che non solo la richiesta di integrazione documentale ricordata, ma anche il provvedimento impugnato, si inseriscono logicamente e giuridicamente proprio in quel procedimento di condono edilizio, così che non era necessaria ai fini della legittimità del provvedimento impugnato la comunicazione di avvio del procedimento, coerentemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la predetta comunicazione non è dovuta quando il procedimento è attivato ad istanza di parte (tra le tante, C.d.S., sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1986; sez. V, 8 febbraio 2011, n. 858).

5.4. Con l’ultimo motivo di gravame l’appellante sostiene, in sintesi, che l’abuso edilizio per il quale era stata avanzata domanda di sanatoria non integrava gli estremi della costruzione in difetto di concessione, bensì la meno grave fattispecie del mutamento di destinazione d’uso, senza peraltro comportare alcuna variante essenziale, atteso che l’incremento di superficie e di volume era stato assolutamente modesto, inferiore infatti al 15%.

Tale assunto non può essere condiviso.

I primi giudici hanno correttamente fondato il proprio convincimento sulle risultanze della ricordata relazione del dirigente dell’Unità di direzione "Edilizia" del Comune di Potenza in data 17 ottobre 2002 da cui emerge che all’appellante era stata rilasciata una concessione edilizia per un fabbricato rurale in zona agricola, per la quale era previsto (art. 24 delle norme di attuazione del piano regolatore generale, come modificato ed integrato dal D.P.G.R. 7 maggio 1975, n. 706): a) un lotto minimo di 1500 mq; b) un indice di edificabilità di 0,03 mc/mq per abitazione; c) un indice di edificabilità di 0,10 mc/mq per annessi agricoli; d) la distanza dai confini di proprietà di ml. 10,00.

Nella predetta relazione è altresì ricordato che ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. c), della legge regionale 14 dicembre 1991, n. 28 ("Norme in materia di controllo dell’attività edilizia e di recupero delle opere abusive"), come modificata dalla successiva legge 17 gennaio 1994, n. 2, la percentuale di incremento volumetrico ammissibile deve essere calcolata in ragione dei singoli indici di edificabilità previsti per la zona agricola (e cioè sia per quelli relativi alle abitazione, sia per quelli per gli annessi agricoli).

Ciò precisato occorre rilevare in punto di fatto che, anche a prescindere dalla violazione della distanza dai confini della proprietà (non essendo stato rispettato il limite dei 10 ml., circostanza peraltro neppure contestata dall’appellante), come si evince dalla stessa domanda di condono edilizio e come del resto ammesso dall’appellante nello stesso atto introduttivo del giudizio e nell’atto di appello, è stata in realtà realizzata una costruzione del tutto diversa da quella assentita, giacché in luogo di un fabbricato rurale composto da piano interrato e piano terra, destinati in parte ad abitazione ed in parte ad annessi agricoli, e da un piano primo destinato a soffitta, era stato realizzato un fabbricato frazionato in due unità abitative, con variazioni prospettiche e aumento di volumetria.

Del tutto correttamente, pertanto, come evidenziato dai primi giudici, l’abuso edilizio è stato fatto rientrare nel punto 1 della tabella allegata alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, quale opera realizzate in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e non conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, non potendo neppure invocarsi il punto 4 della predetta tabella che prevede la ben diversa ipotesi di opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito ovvero che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso), non potendosi ragionevolmente contestare né la assoluta diversità di quanto realizzato rispetto a quanto assentito, né il notevole incremento dei volumi e della superficie, né il diverso impatto urbanistico della diversa parziale destinazione d’uso e tanto meno che, come timidamente propugnato dall’appellante, nel caso di specie il mutamento di destinazione possa essere considerato l’abusivo prevalente rispetto agli incrementi di superficie e cubatura destinata a civile abitazione.

Ciò peraltro, come pure rilevato dall’amministrazione comunale nelle proprie difese, rende del tutto infondato il richiamo dell’appellante all’applicabilità della delibera di Giunta regionale n. 2436 del 12 aprile 1997 ("Indirizzi e direttive in materia di controllo e sanatoria dell’attività edilizia per le variazioni di destinazioni d’uso e norme per la determinazione della misura del pagamento degli oneri concessori per effetto dell’art. 39 L. n. 724"), difettando il presupposto fondamentale, cioè la mera variazione di destinazione d’uso da annessi agricoli a residenza, laddove nel caso di specie il mutamento di destinazione d’uso costituisce solo una parte del più ampio abuso realizzato.

6. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto del valore economico della controversia e della decisione nella stessa odierna udienza di altre analoghe cause.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla sig. A. C. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 637 del 19 luglio 2001 lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Potenza delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano complessivamente in Euro. 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I fatti di causa possono così ricostruirsi sulla base della sentenza impugnata.

Con citazione notificata nel gennaio 2003 D.R.L. propose opposizione al decreto di trasferimento dell’intero immobile emesso nell’ambito della procedura esecutiva n. 290/1992, intrapresa da B.A. nei confronti di C.N., coniuge dell’opponente e comproprietario del bene staggito. Chiese la declaratoria di inefficacia del predetto atto nonchè la condanna del creditore procedente, del notaio delegato alla vendita, S. V.M.A., e dell’aggiudicataria dell’immobile, Aurora s.r.l., al risarcimento dei danni. A tale giudizio vennero riunite altre due opposizioni inerenti la medesima esecuzione immobiliare, proposte con ricorsi, depositati entrambi il 19 aprile 2004: l’uno, a iniziativa della D.R., al fine di ottenere la declaratoria di nullità del pignoramento eseguito in suo danno con atto notificato il 23 settembre 1999, su istanza del Banco di Roma;

l’altro, a iniziativa del C., per sentir dichiarare la nullità del pignoramento a lui notificato il 13 aprile 1992:

pignoramenti aventi ad oggetto la quota indivisa del medesimo immobile, di proprietà, rispettivamente, dell’uno e dell’altro opponente. La richiesta di declaratoria di nullità era estesa a tutti gli atti conseguenti al pignoramento, ivi compreso il decreto di trasferimento in favore di Aurora s.r.l.. Sia la D.R. che il C. avevano poi domandato la condanna del Banco di Roma al risarcimento dei danni conseguenti alla ingiustificata prosecuzione dell’esecuzione, pur dopo l’integrale soddisfacimento del credito, danni da liquidarsi anche in separata sede. Con sentenza depositata il 3 luglio 2008 il Tribunale di Bari ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse ad agire degli opponenti, con riferimento alle opposizioni all’esecuzione proposte; ha rigettato le domande risarcitorie; ha compensato integralmente tra le parti le spese.

Così ha motivato la sua decisione.

Il decreto di trasferimento dell’immobile di cui erano comproprietari, in regime di comunione legale, C.N. e D.R.L., era stato emesso nell’ambito del procedimento esecutivo n. 290/1992, originato dal pignoramento eseguito da B.A. in danno del C., procedimento al quale era stato riunito quello, proposto in danno della D.R.. Il cespite era stato venduto all’incanto e trasferito all’aggiudicataria Aurora s.r.l., nel dicembre 2003.

Con sentenza del 9 luglio 2004, n. 1318, il Tribunale di Bari, pronunciando su altra e differente opposizione proposta dal C., ex art. 615 c.p.c., comma 2, con ricorso depositato il 22 novembre 1999, aveva dichiarato l’insussistenza del diritto di B.A. a procedere ad esecuzione forzata nei confronti dell’opponente e la conseguente inefficacia del pignoramento della metà indivisa dell’immobile. Passata in giudicato tale decisione, il giudice dell’esecuzione aveva pertanto, a sua volta, revocato il decreto di trasferimento emesso in favore dell’aggiudicataria. E la revoca comportava la sopravvenuta carenza di interesse degli esecutati ad ottenere la pronuncia richiesta. Quanto alla identica pretesa avanzata dagli opponenti, al fine di sentir condannare la banca al risarcimento conseguente all’aver proseguito l’attività esecutiva nei (loro) confronti, da liquidarsi in questa o in separata sede, ha rilevato il Tribunale che la domanda non era stata oggetto di precisazione o modifica in sede di trattazione, perchè solo con la memoria depositata nel termine di cui all’art. 184 c.p.c., (nella formulazione antecedente alla entrata in vigore della L. n. 80 del 2005), gli istanti avevano allegato un danno non patrimoniale, biologico ed esistenziale, in rapporto causale con l’ingiusta esecuzione subita. E tale allegazione, intervenuta dopo la definitiva cristallizzazione del thema decidendum, doveva ritenersi tardiva.

Ha aggiunto che il danno lamentato, peraltro in termini del tutto generici, negli atti introduttivi, aveva una connotazione esclusivamente patrimoniale, posto che era collegato al trasferimento coattivo della proprietà dell’immobile, e quindi al depauperamento connesso alla perdita del cespite, di talchè la successiva dichiarazione di inefficacia del decreto di trasferimento, e la conseguente riacquisizione della proprietà e del possesso perduti, in capo agli opponenti, aveva privato di ogni consistenza la pretesa risarcitoria fatta valere. Per la cassazione di detta pronuncia ricorrono a questa Corte D.R.L. e C.N..

Formulano cinque motivi, illustrati anche da memoria.

Resiste con controricorso Unicredit s.p.a., incorporante di Capitalia s.p.a..

Motivi della decisione

1 Con il primo motivo gli impugnanti denunciano, ex art. 360 c.p.c., n. 4, violazione dell’art. 112 c.p.c., e nullità della sentenza per omessa pronuncia sulla domanda di declaratoria di responsabilità della Banca di Roma per avere illegittimamente dato impulso all’azione esecutiva, pur essendo stato il suo credito interamente soddisfatto. Evidenziano che il predetto Istituto aveva depositato formale atto di rinuncia solo con riferimento agli interventi spiegati nella procedura esecutiva n. 290/1992, a carico del C., mentre colpevolmente aveva omesso di depositare analogo atto nella procedura esecutiva promossa contro la D.R..

In tale contesto essi avevano chiesto la declaratoria della insussistenza del diritto della Banca di Roma di proseguire l’esecuzione forzata in danno del C. e della D.R., con conseguente condanna della stessa al risarcimento dei danni per avere proseguito l’attività esecutiva malgrado l’estinzione del credito vantato nei loro confronti.

2 Le censure sono infondate.

Revocato il decreto di trasferimento, il giudice di merito ha correttamente rilevato la carenza di interesse degli opponenti alla pronunce richieste con i ricorsi in opposizione, e quindi, anche, alla declaratoria della insussistenza del diritto della Banca di Roma di procedere in executivis nei loro confronti.

Quanto alla declaratoria di responsabilità della Banca di Roma per avere illegittimamente dato impulso all’azione esecutiva, pur essendo stato il suo credito interamente soddisfatto, essa è evidentemente rimasta assorbita nella pronuncia di rigetto delle domande risarcitorie. Nè i ricorrenti hanno prospettato elementi idonei ad evidenziare la concreta utilità che per essi poteva rivestire l’affermazione della responsabilità dell’Istituto di credito, indipendentemente dalla sussistenza di lesioni e di danni risarcibili. Ne deriva che la loro richiesta, in quanto non sorretta da interesse, è stata non erroneamente ignorata dal giudice di merito.

3 Si prestano a essere esaminati congiuntamente, per la loro intrinseca connessione, i successivi quattro motivi di ricorso.

Con il secondo mezzo i ricorrenti lamentano, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, violazione dell’art. 2043 c.c., nonchè del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Sostengono che, contrariamente a quanto apoditticamente affermato dal primo giudice, la domanda generica di risarcimento del danno contrattuale o extracontrattuale ricomprende in sè tutte le possibili voci di danno originate dalla condotta illecita. Il decidente aveva dunque confuso i mezzi istruttori finalizzati a provare il danno biologico, morale ed esistenziale, reclamate dai ricorrenti, con la precisazione del thema decidedum, da svolgere entro la fase della trattazione. Con il terzo motivo prospettano vizi motivazionali circa il punto della controversia costituito dalla prova del danno subito, nelle sue componenti non patrimoniali, avendo il Tribunale rigettato le richieste istruttorie avanzate al fine di provare l’an e il quantum di tali voci di danno. In particolare il giudice di merito – attribuito alla memoria ex art. 184 cod. proc. civ. l’improprio contenuto di atto difensivo volto a precisare il thema decidendum, piuttosto che a individuare il thema probandum – non aveva ammesso le prove orali offerte dagli attori e aveva altresì omesso di esaminare quelle documentali acquisite al processo.

Con il quarto mezzo si deduce violazione dell’art. 2909 c.c., Sostengono gli impugnanti, con riferimento all’assunto del giudice di merito secondo cui la declaratoria di inefficacia del provvedimento di trasferimento aveva privato di consistenza le loro pretese risarcitorie, che essi avevano dedotto e dimostrato l’avvenuta proposizione di ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Bari n. 460 del 15 febbraio 2007, con la quale era stata rigettata l’opposizione proposta dell’aggiudicataria, ex art. 617 c.p.c., avverso la revoca del trasferimento. Lamentano che il decidente aveva completamente ignorato tale circostanza. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano infine omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Evidenziano che il C. aveva chiesto il risarcimento del danno patrimoniale anche perchè la trascrizione del pignoramento immobiliare eseguito dalla Banca di Roma nonchè la perdurante pendenza di tale procedura esecutiva avevano determinato la perdita di ogni affidamento bancario e addirittura di ogni elasticità di cassa, causando il protesto di assegni di modesto importo, ma che il giudice di merito aveva completamente omesso di valutare le prove offerte al riguardo.

4 Le censure sono prive di pregio.

Gli opponenti hanno agito, ex art. 96 c.p.c., al fine di ottenere il risarcimento del danno per l’esecuzione forzata illegittima da essi subita. La specialità della tutela azionata, rispetto al generale precetto del neminem laedere racchiuso nell’art. 2043 c.c. – specialità che rende funzionalmente competente a conoscerla il giudice dell’opposizione all’esecuzione (Cass. civ. 6 maggio 2010, n. 10960; Cass. civ. 24 maggio 2003, n. 8239) – non elimina che la sua formulazione soggiaccia alle regole che presidiano la corretta instaurazione del contraddittorio, prima tra tutte quella della compiuta allegazione dei fatti costitutivi della pretesa. Non appare invero revocabile in dubbio che le allegazioni che devono accompagnare la proposizione di una domanda risarcitoria non possono essere limitate alla prospettazione della condotta in tesi colpevole della controparte produttiva di danni nella sfera giuridica di chi agisce in giudizio. L’esposizione deve invero necessariamente essere estesa alle lesioni, patrimoniali e/o non patrimoniali, prodotte da tale condotta, dovendo l’attore mettere il convenuto in condizione di conoscere quali pregiudizi vengono imputati al suo comportamento. E tanto prima e a prescindere dalla loro esatta quantificazione e dall’assolvimento di ogni onere probatorio al riguardo (confr. Cass. civ. 22 aprile 2008, n. 10361).

Ne deriva che il rigetto delle domande risarcitorie avanzate dagli opponenti appare corretto alla luce dell’inemendabile genericità della domanda che, come evidenziato dal giudice di merito, neppure risulta essere mai stata precisata in sede di trattazione.

5 Non è superfluo aggiungere che, in tale prospettiva, è del tutto priva di rilievo la circostanza dell’avvenuta proposizione di ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Bari con la quale era stata rigettata l’opposizione proposta dall’aggiudicataria avverso la declaratoria di inefficacia del provvedimento di trasferimento: resta invero insuperabile il rilievo che gli opponenti avrebbero dovuto, ancora una volta, allegare, prima ancora che dimostrare, i pregiudizi in concreto subiti dall’indebita protrazione del procedimento esecutivo, una volta assodato che l’impugnazione non aveva comunque inciso sulla revoca del trasferimento stesso.

6 Infine le deduzioni concernenti i danni patrimoniali subiti dal C. per effetto della trascrizione del pignoramento e della perdurante pendenza della procedura esecutiva, oggetto, in particolare del quinto mezzo, sono gravemente carenti sotto il profilo dell’autosufficienza, posto che la denuncia di malgoverno della linea difensiva degli opponenti, da parte del giudice di merito – perchè di questo in definitiva, si tratta – doveva essere accompagnata dalla precisa indicazione dell’atto processuale in cui l’allegazione era stata effettuata nonchè del contenuto e della collocazione dello stesso in seno al fascicolo processuale (confr., Cass. civ. 23 marzo 2010, n. 6937; Cass. civ. 12 giugno 2008, n. 15808; Cass. civ. 25 maggio 2007, n. 12239).

Il ricorso deve essere rigettato.

La peculiarità della fattispecie, caratterizzata dal comportamento non troppo attento della Banca, induce il collegio a compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 18 gennaio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso del 27.4.2000 C.O., in proprio e quale legale rappresentante della società D.C.E. Elettronica S.r.l. proponeva opposizione avverso l’ordinanza – ingiunzione n. 62/00 emessa dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Sondrio in data 31.3.2000, per l’importo complessivo di L. 48.291.200 (Euro 29.940,28), a seguito della contestata violazione di diverse disposizioni di legge in materia di lavoro.

Tali contestazioni, riferiva il ricorrente, traevano origine da un accertamento ispettivo effettuato presso l’azienda dai funzionari della Direzione provinciale del lavoro, dal 23.6.1999 al 20.9.1999, all’esito del quale veniva emesso il verbale n. 7/19 del 22.9.1999 con cui si contestava alla società D.C.E. la asserita irregolare assunzione di 15 lavoratori, soci di Cooperative di lavoro, e si accertava l’omissione dei relativi contributi per il periodo dal 12.3.1997 al 30.6.1999, per un imponibile contributivo pari a L. 539.525.000.

In particolare, secondo le contestazioni rilevate con il rapporto n. 11/00 del 18.1.2000, redatto dagli Ispettori C.G. e M.S., la società D.C.E. non aveva comunicato alla competente Sezione Circoscrizionale per l’impiego l’assunzione di 15 dipendenti; non aveva consegnato agli stessi, all’atto dell’assunzione, una lettera sottoscritta contenente i dati delle registrazioni da effettuarsi sul libro matricola; aveva omesso di effettuare sui loro libretti di lavoro le previste registrazioni; li avrebbe, infine, retribuiti senza consegnare relativi prospetti paga con indicazione dell’effettivo datore di lavoro.

Per tali ragioni, alla società D.C.E. ed al suo legale rappresentante venivano comminate sanzioni per l’importo di L. 200.000.000 e L. 32.121.000.

Si costituiva in giudizio la D.P.L., con memoria difensiva dell’8.9.2000, chiedendo il rigetto dell’opposizione all’ordinanza – ingiunzione.

La causa veniva istruita a mezzo di produzioni documentali e prove testimoniali; veniva inoltre disposta c.t.u. tecnico – contabile, volta a descrivere ed accertare i fatti dedotti in causa ed i rapporti tra la società D.C.E., da un lato, e le Cooperative di lavoro, dall’altro.

Con sentenza n. 181/03 del 18.12.2003 il Giudice del Lavoro del Tribunale di Sondrio rigettava il ricorso proposto dal C., confermando l’ordinanza -ingiunzione n. 62/00 del 31.3.2000 emessa dalla D.P.L. di Sondrio e revocando la sospensione dell’esecutività della medesima.

2. Con ricorso in appello del 23.8.2004, depositato il 24.9.2004, il C. impugnava la citata sentenza del Tribunale di Sondrio, chiedendo l’annullamento dell’ordinanza – ingiunzione. In particolare il C. contestava la legittimità e la correttezza della pronuncia del giudice di primo grado poichè inficiata da errori nella valutazione della c.t.u. esperita e delle prove testimoniali assunte, errori che avevano portato al rigetto dell’opposizione proposta.

Si costituivano nel giudizio d’appello il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e la D.P.L. di Sondrio eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso in appello ex adverso proposto, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 35, commi 2, 3, 4 e 7 e chiedendo, in subordine il rigetto dell’appello, poichè infondato in fatto e in diritto, con conferma dell’impugnata sentenza.

Con sentenza n. 583 del 2.5.2006, depositata il 28.7.2006, la Corte d’Appello di Milano rigettava in via preliminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso in appello e, in riforma della sentenza appellata, accoglieva l’opposizione proposta dal C. e dichiarava non dovuti gli importi di cui all’ordinanza – ingiunzione emessa dalla D.P.L., stante l’assoluta mancanza di prove della presunta interposizione di manodopera ravvisata dalla D.P.L..

3. Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale e la D.P.L. di Sondrio.

Resiste con controricorso l’intimato.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di censura il Ministero del Lavoro e la Direzione provinciale del lavoro di Sondrio lamentano la violazione, ad opera della Corte d’appello, della L. n. 689 del 1981, artt. 23 e 35, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4. Affermano i ricorrenti, in particolare, che a torto il giudice di secondo grado avrebbe ritenuto ammissibile l’appello proposto dal C., in proprio e quale legale rappresentante della D.C.E., poichè, ai sensi del combinato disposto della L. n. 689 del 1981, art. 35, comma 7, e art. 23, u.c., avverso la sentenza di primo grado avrebbe potuto essere proposto solamente ricorso per cassazione. Nel caso di specie difetterebbe, secondo i ricorrenti, il presupposto soggettivo per l’applicazione del rito del lavoro e per la conseguente ammissibilità dell’appello, presupposto da ravvisarsi nella circostanza per cui l’ordinanza – ingiunzione impugnata deve risultare essere stata emessa da enti o istituti gestori delle forme di previdenza ed assistenza obbligatorie, tra i quali non può annoverarsi la Direzione Provinciale del Lavoro.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Va premesso che in generale – come già affermato da questa Corte (Cass., sez. 2^, 15 febbraio 2011, n. 3712) – che l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va effettuata facendo esclusivo riferimento alla qualificazione data dal giudice all’azione proposta con il provvedimento impugnato, a prescindere dalla sua esattezza e dalla qualificazione dell’azione data dalla parte, in base al principio dell’apparenza; ciò al fine di escludere che la parte possa conoscere ex post, ad impugnazione avvenuta, quale era il mezzo di impugnazione esperibile; ne consegue che, ove il giudice di primo grado abbia dichiarato inammissibile l’opposizione proposta ai sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, artt. 22 e 23, sul rilievo che avverso l’atto impugnato doveva essere esperito un normale giudizio di cognizione, l’impugnazione proponibile avverso detta pronuncia è l’appello, e non il ricorso straordinario per cassazione. Cfr. anche Cass., sez. lav., 8 gennaio 2008, n. 137, che parimenti ha ritenuto che l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale deve essere compiuta con riferimento esclusivo alla qualificazione data dal giudice dell’azione proposta con il provvedimento adottato, a prescindere dalla sua esattezza, sindacabile solo dal giudice dell’impugnazione (conf. Cass., sez. lav., 24 aprile 2007, n. 9867).

Nella specie il giudice di primo grado ha considerato la causa come controversia di lavoro e di previdenza ai sensi dell’art. 442 c.p.c. e quindi la pronuncia dal medesimo resa era appellabile.

2.2. Il ricorso è infondato poi anche perchè – al di là del suddetto criterio dell’apparenza – correttamente sia il giudice di primo grado che la corte d’appello hanno ritenuto applicabile il rito del lavoro e quindi il regime ordinario per la validità della sentenza di primo grado.

Effettivamente – come sostengono i ricorrenti – il L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 35, comma 4, nella sua formulazione originaria, ha assoggettato al rito del lavoro soltanto le opposizioni alle ordinanze-ingiunzioni emesse dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie per le violazioni consistenti nell’omissione del versamento di contributi e premi. Ma successivamente l’art. 22 bis, aggiunto dal D.Lgs. 30 dicembre 1999, n. 507, art. 98, prima dell’abrogazione contemplata dalla D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 34, comma 1, lett. c), ha previsto che in generale l’opposizione di cui all’art. 22, si propone davanti al giudice di pace, mentre in particolare l’opposizione si propone davanti al tribunale quando la sanzione è stata applicata per una violazione concernente disposizioni in materia di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro, nonchè in materia di previdenza e assistenza obbligatoria.

Sicchè in tutte queste fattispecie particolari – tra cui quella oggetto della controversia in esame – risulta applicabile il rito del lavoro con conseguente ordinaria appellabilità della sentenza che decide sull’opposizione.

Da ultimo il D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 6, ha esteso tale regola prevedendo, come canone di carattere generale, che le controversie contemplate dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 22, sono regolate dal rito del lavoro.

3. Il ricorso va quindi rigettato.

Sussistono giustificati motivi (in considerazione dell’evoluzione giurisprudenziale sulla questione dibattuta) per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; compensa tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.