Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato il 25 ottobre 2004 la Sigear s.r.l. conveniva dinanzi al Tribunale di Firenze la Publiacqua s.p.a. per ottenerne la condanna al pagamento della somma di Euro 865.070,07 in forza di riserve iscritte nel corso dell’esecuzione di un contratto di appalto, stipulato con il comune di Firenze e da questo ceduto poi alla Pubbliacqua s.p.a., avente ad oggetto il trasferimento dell’officina meccanica, con ampliamento del magazzino e altre opere accessorie. Esponeva che la committente aveva abusato della facoltà contrattualmente prevista di consegnare in riprese frazionate i lavori, duplicando i tempi programmati dall’impresa per la realizzazione dell’opera.
Costituitosi ritualmente, la Pubbliacqua resisteva alla domanda.
Con sentenza 20 agosto 2007 il Tribunale di Firenze, in accoglimento parziale della domanda, condannava la Pubbliacqua s.p.a. al pagamento della minor somma di Euro 53.974,83.
Il successivo gravame dell’appaltatrice Sigear era respinto dalla Corte d’appello di Firenze con sentenza 23 marzo 2010.
La corte territoriale motivava che la facoltà contrattualmente riconosciuta alla committente di frazionare le consegne dei lavori dava diritto, se oggetto di abuso, al recesso dell’appaltatrice ai sensi del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 129 e 130, nella specie non esercitato dalla Sigear.
Avverso la sentenza notificata il 10 maggio 2010, la SIGEAR proponeva ricorso per cassazione, articolato in sei motivi e notificato l’8 luglio 2010.
Deduceva:
1) la violazione degli artt. 112 e 132 cod. proc. civ. per aver omesso di esaminare gli ulteriori motivi di gravame, relativi a questioni diverse dal ritardo nella consegna frazionata dei lavori;
2) la violazione del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 129 e 130 (Regolamento di attuazione della legge-quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni), nonchè del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 10 (Approvazione del capitolato generale l’appalto per le opere di competenza del ministero dei lavori pubblici) per aver ritenuto che unica conseguenza della ritardata consegna frazionata dei lavori fosse il recesso: con illegittima assimilazione delle due fattispecie rispettivamente previste agli artt. 129 e 130;
3) la violazione della L. n. 109 del 1994, art. 25, degli artt. 1175, 1206, 1341, 1375 e 1418 cod. civ., nonchè la carenza di motivazione nell’omesso rilievo dell’abuso della facoltà di consegna frazionata dei lavori prevista dalla clausola contrattuale n. 8 del capitolato speciale di appalto, che interpretata formalisticamente avrebbe implicato l’invalida rinunzia ad un diritto futuro;
4) la violazione degli artt. 112 e 115 cod. proc. civile, dell’art. 2724 cod. civ. e la carenza di motivazione nella mancata ammissione dei mezzi istruttori disattesi dal Tribunale di Firenze;
5) la violazione degli artt. 112 e 196 cod. proc. civ., nonchè la carenza di motivazione nella mancata rinnovazione della consulenza tecnica d’ufficio;
6) la violazione dell’art. 2735 cod. civ. e la mancata valutazione della confessione stragiudiziale della Publiacqua s.p.a. in occasione del tentativo di accordo bonario di cui alla L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, e l’omessa pronunzia sull’ordine di esibizione del verbale relativo, nonchè la carenza di motivazione SUL PUNTO. Resisteva con controricorso la Publiacqua spa.
Nel termine di cui all’art. 378 cod. proc. civ. la Sigear depositava memoria illustrativa, con cui eccepiva, in via preliminare di rito, l’inesistenza della notifica del controricorso, curata da avvocato domiciliatario sprovvisto di procura speciale.
All’udienza del 13 gennaio 2012 il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.
Motivi della decisione
E’ infondata l’eccezione pregiudiziale di inesistenza della notifica del controricorso sotto il profilo che è stata curata dal procuratore domicilitario sprovvisto di procura speciale alla lite, in violazione della L. 21 gennaio 1994, n. 53, art. 1, (Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali). La prevalente giurisprudenza di questa Corte ravvisa nel difetto di alcuno dei requisiti richiesti dalla norma autorizzativa la sanzione di nullità e non di inesistenza: come tale, sanabile in virtù del raggiungimento dello scopo, ex art. 156 cod. proc. civ. (Cass., sez.2, 10 marzo 2011, n.5743; Cass., sez.5, 5 agosto 2004 n. 15.081). Tale interpretazione si lascia preferire, giacchè il procuratore domiciliatario non è un quisque de populo, affatto privo di poteri processuali, bensì un avvocato cui la parte processuale ha pur sempre conferito un incarico, sia pure non esteso all’attività decisionale o alla notifica nelle forme consentite dalla legge speciale.
Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 112 e 132 cod. proc. civ. per omessa disamina di vari motivi di gravame.
Il motivo è inammissibile.
Nell’enunciare le censure mosse alla sentenza di primo grado diverse da quella relativa al ritardo nelle consegne frazionate, vagliata e disattesa dalla Corte d’appello di Firenze, la ricorrente ha omesso l’indicazione specifica dell’atto processuale sul quale si fonda la doglianza (art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, come pure il deposito dell’atto (art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4.
Al riguardo, premessa l’applicabilità ratione temporis dei requisiti suddetti al presente ricorso, proposto avverso una sentenza emessa nella vigenza del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 che li ha introdotti, si osserva come non possa ritenersi sufficiente il riassunto dei motivi di gravame che si assumono pretermessi riportato nella parte argomentativa del motivo in esame; nè sopperisce a tale lacuna l’acquisizione del fascicolo d’ufficio del giudizio di appello e del fascicolo di parte, essendo esclusa la ricerca di ufficio ad opera di questa Corte degli atti processuali pertinenti, neppure specificamente indicati nel ricorso.
Sul punto, occorre infine notare come l’asserita incompletezza del fascicolo di parte, denunziata dalla ricorrente, non riguardi gli scritti difensivi (tra cui l’atto di appello, con i motivi di gravame), ma solo gli allegati alla memoria istruttoria 29 settembre 2005, depositata in primo grado (cfr. ricorso, pag. 66); e non valga quindi a giustificare le omissioni rilevate.
Con il secondo motivo si censura la violazione del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 129 e 130, nonchè del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 10 Il motivo è infondato.
E’ noto che le operazioni di consegna dei lavori si eseguono di regola, come attesta il R.D. n. 350 del 1895, art. 10, continuativamente anche quando per l’estensione delle aree o dei locali o per l’importanza dei mezzi d’opera da impiegarsi, occorra formare in più luoghi o tempi i relativi accertamenti di stato; e che tuttavia l’ultimo comma della norma suddetta, in deroga alla menzionata regola che precludeva all’amministrazione di frazionare la consegna nonchè di eseguirla in tempi diverse, consentì per specifiche tipologie di opere e previa espressa previsione dei capitolati speciali, "che la consegna possa farsi in più parti, mediante successivi verbali di consegna provvisori" perciò introducendo (soltanto) in tali ipotesi una ulteriore facoltà a favore della stazione appaltante, riprodotta dal D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10, comma 9, per gli appalti per cui si O-1 applica per legge o per convenzione il capit. Gen. Min. L.P..
Non si è trattato, dunque, come mostra di credere l’impresa, di un istituto diverso dalla consegna e perciò estraneo alla sua disciplina, nonchè sottoposto al generale regime di inadempimento delle obbligazioni di cui agli artt. 1218 segg., nonchè 1453 segg. cod. civ., ma di una peculiare modalità di esecuzione della stessa, giustificata dalla ricorrenza delle condizioni stabilite dalla ricordata normativa del R.D. n. 350 del 1895, rimessa al potere discrezionale della p.a. che può dunque decidere di avvalersene o di rinunciarvi allorchè prevista dal capitolato speciale;e conclusivamente sottoposta alle medesime conseguenze predisposte dall’art. 10, comma 8, "se la consegna non avvenga nel termine stabilito per fatto dell’amministrazione", in tal modo sintetizzate dalla giurisprudenza di questa Corte: 1) se la consegna frazionata non è consentita dal contratto,ovvero pur essendo consentita,non ne sono osservate le modalità o la stazione appaltante incorra in abusi nell’eseguirla, gli effetti di detti comportamenti sono da equiparare a mancata consegna (Cass.6175/2005), disciplinata dallo stesso art. 10 del capitolato in modo diverso rispetto alle norme del codice civile, nel senso che detta disposizione non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto (nè con domanda ai sensi dell’art. 1453 c.c., nè a seguito di diffida ad adempiere ai sensi dell’art. 1454 c.c.), ne di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce, invece,una duplice possibilità; 2) egli può infatti recedere dal contratto con diritto al solo rimborso dall’Amministrazione appaltante delle spese di cui al precedente art. 9 nonchè alle altre effettivamente sostenute nei limiti indicati dalla norma; ed in tal caso un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione soltanto se la richiesta di recesso,pur avanzata, non sia stata accolta dalla stazione appaltante; 3) ove detta richiesta manchi deve presumersi che l’appaltatore abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante (senza che possa rilevare neppure la tempestiva costituzione in mora del committente e l’iscrizione di riserva verbale: Cass.11329/1997); ed egli potrà al più pretendere un prolungamento del termine di completamento dell’opera: essendo anche detta disciplina diretta ad assicurare all’amministrazione la possibilità di conoscere immediatamente le conseguenze del ritardo, e, quindi, di stabilire l’opportunità di mantenere in vita il rapporto ovvero di adottare una diversa determinazione in vista dell’eventuale superamento degli originari limiti di spese. Sicchè tale finalità sarebbe elusa ove fosse dato all’appaltatore di richiedere il rimborso di maggiori oneri, a qualsiasi titolo, durante e dopo l’esecuzione dell’opera, pur avendo accertato senza riserve la consegna tardiva dei lavori e il nuovo termine contrattuale (Cass.7069/2004; 21484/2004; 26916/2008).
Non vi sono,dunque ragioni per non applicare la disciplina di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 129 (riproduttiva in parte qua del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 10) al caso di consegna frazionata dei lavori, prevista al successivo art. 130: che, se consentita dal capitolato speciale in considerazione della natura e dell’importanza dell’opera, determina solo il differimento di tutti gli effetti di legge alla data dell’ultimo verbale di consegna parziale (art. 130, comma 6, L. cit.).
Appare quindi corretta la conclusione della Corte d’appello di Firenze che il rimedio all’abusivo ritardo nelle consegne frazionate consiste nella facoltà di recesso concessa all’appaltatore: con la conseguenza che solo in caso di mancato accoglimento ex adverso della relativa istanza, in presenza di un ritardo imputabile alla stazione appaltante, l’impresa avrà diritto ad un compenso per i maggiori oneri sopportati, in conformità con le regole del Capitolato generale (D.P.R. n. 554 del 1999, art. 129, comma 8).
Con il terzo motivo si denunzia la violazione della L. n. 109 del 1994, art. 25, degli artt. 1175, 1206, 1341, 1375 e 1418 cod. civ., nonchè la carenza di motivazione nell’omesso rilievo dell’abuso della facoltà di consegna frazionata.
Il motivo è in parte ripetitivo di quello precedente, prefigurando un abuso della facoltà di consegna frazionata dei lavori, che trovava il suo rimedio, come detto, nel diritto di recesso dell’appaltatore. Lo stesso deve dirsi per le allegate manchevolezze progettuali che avrebbero costretto la Sigear a richiedere le specifiche, fornite con notevole ritardo dalla direzione lavori.
In ordine, poi, all’omessa disamina dei danni derivanti dalla sospensione per sei mesi circa dei lavori, susseguente al crollo verificatosi all’interno di un edificio, il motivo pecca di autosufficienza, non indicando gli estremi del provvedimento di sospensione all’origine del ritardo nell’esecuzione dei lavori. Non risulta quindi possibile accertare se la predetta sospensione sia una fattispecie autonoma, o il presupposto delle ritardate consegne parziali dei lavori. Sul punto, non appare corretta l’assimilazione della previsione di cui all’art. 8 del capitolato speciale d’appalto (nell’interpretazione fornitane dalla corte territoriale), ad una rinunzia ad un diritto futuro, nulla ex art. 1325 c.c. e art. 1418 c.c., comma 2. E questo perchè, come detto, l’appaltatrice non era priva di difese a fronte di ritardi nella consegna, potendo esercitare il diritto di recesso.
Infondata è, infine, l’eccezione di nullità della clausola perchè non approvata specificamente ai sensi dell’art. 1341 c.c..
A prescindere dal rilievo che non si indica dove la predetta eccezione sarebbe stata formulata nei gradi di merito, si osserva come il contratto in esame non sia di serie; e non soggiaccia, dunque, alla disciplina speciale degli artt. 1341 e 1342 cod. civ. (Cass., sez. 1, 23 Maggio 2006, n. 12153; Cass., sez. 3, 24 Marzo 2003, n. 4241).
Il quarto motivo è inammissibile in difetto del requisito dell’indispensabilità della prova: dedotta per di più in modo generico, oltre che infiorata da inammissibili valutazione tecniche non demandabili a testi.
Pure inammissibile si palesa il quinto motivo.
Rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la valutazione della dell’opportunità di disporre indagini tecniche suppletive o integrative di quelle già espletate, di sentire a chiarimento il consulente tecnico d’ufficio, ovvero di disporre la rinnovazione delle indagini, con nomina di altro consulente. E l’esercizio di tale potere (così come il mancato esercizio) non è censurabile in sede di legittimità (Cass., sez.3, 14 novembre 2008 n.27.247; Cass., sez. 1^, 3 aprile 2007, n.8355; Cass., sez.3, 6 aprile 2001 n.5142).
Per il resto, la doglianza si appunta sul contenuto della consulenza tecnica, che resta del tutto irrilevante, se non nella parte in cui sia fatto proprio dalla sentenza, per relationem; e anche in questo caso, oggetto della critica deve essere pur sempre la decisione del giudice e non l’accertamento tecnico da essa richiamato.
Con il sesto motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2735 cod. civ. e la mancata valutazione della confessione stragiudiziale della Publiacqua s.p.a. in occasione del tentativo di accordo bonario di cui alla L. n. 109 del 1994, art. 31 bis.
Il motivo è manifestamente infondato.
Non è ravvisabile alcuna confessione stragiudiziale nel verbale in questione: sia perchè contenente una dichiarazione non proveniente dal legale rappresentante della Publitalia, sia perchè essa si risolveva nella mera proposta di un parziale accoglimento delle riserve, nell’ambito di un accordo di natura transattiva L. 11 febbraio 1994, n. 109, ex art. 31 bis, comma 1-ter, (Legge-quadro in materia di lavori pubblici), non accettata dalla Sigear s.r.l..
Il ricorso è dunque infondato e va respinto; con la conseguente condanna alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, sulla base del valore della causa e del numero e complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 10.000,00 per onorari, oltre le spese generali e gli accessori di legge.
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