Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con sentenza deliberata l’8 aprile 2010, il Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Firenze, dichiarava non doversi procedere nei confronti di T.R., cittadino extracomunitario imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6 per non aver ottemperato, senza giustificato motivo, richiesto da ufficiali di polizia giudiziaria, all’ordine di esibizione del passaporto od altro documento d’identificazione e del permesso di soggiorno o altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato, "perchè il fatto non sussiste". 1.1. – Il tribunale, fondava la sua decisione: (a) sul rilievo, in fatto, che dall’informativa di reato risultava che lo straniero fosse privo "di alcun documento d’identità", nulla precisandosi, per altro, relativamente al possesso di un permesso o carta di soggiorno, del quale doveva ritenersi verosimilmente sfornito; (b) sulla considerazione in diritto che in forza della modifica apportata alla norma incriminatrice dalla L. n. 94 del 2009, art. 1 norma ritenuta applicabile in quanto più favorevole all’imputato, secondo cui per integrare il reato contestato occorre che resti inottemperato, senza giustificato motivo, l’ordine di esibizione del passaporto o di altro documento similare e del permesso di soggiorno, la fattispecie di cui trattasi doveva ritenersi integrare un’ipotesi di reato proprio, di un reato, cioè, che può essere commesso solo da coloro che sono in possesso del permesso di soggiorno e che pertanto hanno l’obbligo di esibirlo; (c) sull’ulteriore dato fattuale, che da parte dei verbalizzanti, si affermava genericamente che il cittadino straniero non aveva esibito un valido documento d’identità, senza neppure specificare se il soggetto avesse o meno la capacità di comprendere e soprattutto parlare la lingua italiana, così da poter eventualmente giustificare la mancata esibizione.

2. – Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Firenze, deducendone l’illegittimità per violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3 avendo il giudice di merito incongruamente ed apoditticamente affermato che la novella della norma incriminatrice abbia configurato la fattispecie contestata, come un reato proprio, dovendo al contrario ricollegarsi la nuova formulazione della norma incriminatrice alla condotta punita dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis (introduzione o permanenza clandestina nel territorio dello Stato) e ritenere che la stessa sanzioni l’omessa esibizione dei summenzionati documenti anche da parte di uno straniero "irregolare".

Motivi della decisione

1. – Il ricorso è infondato.

2. – Le Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U. del 24 febbraio 2011, dep. 27/04/2011, Rv. 249546, imp. Alacev), con decisione condivisa dal Collegio, hanno stabilito che, a seguito della modifica del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3, (testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) ad opera della L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. h), i soggetti attivi del reato di inottemperanza "all’ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato" sono esclusivamente gli stranieri "legittimamente" soggiornanti nel territorio dello Stato.

Non integra, invece, nè questa, nè altra ipotesi di reato, l’omessa esibizione, da parte dello straniero extracomunitario, immigrato clandestinamente in Italia ed irregolare, del permesso o della carta di soggiorno ovvero del documento di identificazione per stranieri di cui al citato D.Lgs., art. 6, comma 9, in quanto il possesso di uno di questi ultimi documenti è inconciliabile con la condizione stessa di "straniero clandestino" e, conseguentemente, ne è inesigibile l’esibizione.

3. – Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1) Con decreto ingiuntivo n. 14396/010 emesso dal Tribunale di Milano, munito di formula esecutiva il 08.09.2010 e notificato in tale forma il 11.10.2010 ed oggi divenuto definitivo, il giudice ordinario ha ingiunto all’amministrazione resistente di pagare in favore della società ricorrente la somma di Euro 551.089,52 oltre gli accessori, come indicati nel decreto.

L’amministrazione ha eseguito solo parzialmente il decreto restando debitrice della somma di Euro 106.633,29 oltre le spese della procedura monitoria pari ad Euro 4.092 oltre spese generali iva e c.p.a.

Dopo aver intimato diffida al pagamento la ricorrente chiede che questo Tribunale ordini l’ottemperanza al giudicato.

Nessuno si è costituito per l’Amministrazione intimata

Motivi della decisione

2) Trattandosi di giudizio di ottemperanza proposto avverso Azienda sottoposta alle procedure di cui all’art. 1, comma 51, della legge 2010 n. 220, il Collegio deve affrontare anche d’ufficio la questione della sua ammissibilità.

L’art. 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, dispone che "Per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore del presente decretolegge, al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi dei medesimi Piani di rientro nella loro unitarietà, anche mediante il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti accertati in attuazione dei medesimi piani, i Commissari ad acta procedono, entro 15 giorni dall’entrata in vigore del presente decretolegge, alla conclusione della procedura di ricognizione di tali debiti, predisponendo un piano che individui modalità e tempi di pagamento. Al fine di agevolare quanto previsto dal presente comma ed in attuazione di quanto disposto nell’Intesa sancita dalla Conferenza StatoRegioni nella seduta del 3 dicembre 2009, all’art. 13, comma 15, fino al 31 dicembre 2010 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime".

L’art. 11, comma 51 della legge 2010, n. 220 – recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011) – dispone che "al fine di assicurare il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti oggetto della ricognizione di cui all’articolo 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore della presente legge, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, fino al 31 dicembre 2011. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni di cui al presente comma alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, effettuati prima della data di entrata in vigore del decretolegge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, non producono effetti dalla suddetta data fino al 31 dicembre 2011 e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri, i quali possono disporre, per le finalità istituzionali dei predetti enti, delle somme agli stessi trasferite durante il suddetto periodo.

Le norme ora citate si collocano nel quadro della disciplina introdotta dall’art. 1, commi da 164 in avanti, della legge 2004 n. 311, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005).

In particolare, il comma 164 dell’art. 1 prevede, tra l’altro, che lo Stato concorra al ripiano dei disavanzi del servizio sanitario nazionale mediante un finanziamento integrativo, strumentalmente teso a garantire che l’obiettivo del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario da parte delle regioni sia conseguito nel rispetto della garanzia della tutela della salute (comma 169).

L’accesso al finanziamento integrativo a carico dello Stato, derivante da quanto disposto al comma 164, viene subordinato alla stipula di una specifica intesa tra Stato e regioni, che ai fini del contenimento della dinamica dei costi deve contemplare una serie di parametri individuati dal comma 173 del medesimo articolo 1.

Il successivo comma 174 impone alle regioni, in caso di sussistenza di una situazione di squilibrio e proprio al fine del rispetto dell’equilibrio economicofinanziario, di adottare i provvedimenti necessari, con la precisazione che, qualora la regione non provveda, si procede al commissariamento secondo la procedura di cui all’articolo 8, comma 1, della legge 5 giugno 2003, n. 131 e previa diffida del presidente del consiglio dei ministri. In tale caso spetta al presidente della regione, in qualità di commissario ad acta, di approvare il bilancio di esercizio consolidato del servizio sanitario regionale al fine di determinare il disavanzo di gestione e di adottare i necessari provvedimenti per il suo ripianamento.

Al verificarsi di queste condizioni, la regione interessata procede ad una ricognizione delle cause dello squilibrio ed elabora un programma operativo di riorganizzazione, di riqualificazione o di potenziamento del servizio sanitario regionale, di durata non superiore al triennio. I ministri della salute e dell’economia e delle finanze e la singola regione stipulano apposito accordo che individui gli interventi necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza e degli adempimenti di cui alla intesa prevista dal comma 173. La sottoscrizione dell’accordo è condizione necessaria per la riattribuzione alla regione interessata del maggiore finanziamento anche in maniera parziale e graduale, subordinatamente alla verifica della effettiva attuazione del programma (cfr. comma 180).

Dal quadro normativo ora richiamato emerge che il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere presuppone: a) che esse operino in regioni commissariate secondo la procedura di cui all’articolo 8, comma 1, della legge 5 giugno 2003, n. 131; b) che siano stati predisposti piani di rientro dai disavanzi sanitari, ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 finalizzati alla riorganizzazione, riqualificazione o al potenziamento del servizio sanitario regionale; c) che sia stata effettuata la ricognizione dei debiti di cui all’articolo 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78.

Sotto altro profilo va osservato che la disciplina di cui si tratta introduce un limite alla possibilità per i creditori di conseguire coattivamente una pretesa patrimoniale nei confronti delle A.S.L., ponendo così un problema di coordinamento e di compatibilità con la disciplina comunitaria in materia di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

Il riferimento va alla Direttiva 29 giugno 2000, n. 2000/35/CE, pubblicata nella G.U.C.E. 8 agosto 2000, n. L 200, entrata in vigore in data 8 agosto 2000 e recepita dallo Stato italiano con la legge 1° marzo 2002, n. 39 (legge comunitaria 2001) e con D.Lvo. 9 ottobre 2002, n. 231; direttiva poi abrogata dall’articolo 13 della direttiva 2011/7/UE, a sua volta relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, ma entrata in vigore in data 15 marzo 2011 e, pertanto, non riferibile alla fattispecie in esame, che resta sottoposta alla precedente direttiva 2000 n. 35.

In particolare, vale evidenziare che la direttiva n. 35 è rivolta a realizzare "l’obiettivo della lotta contro i ritardi di pagamento nel mercato interno", obiettivo che non può essere sufficientemente realizzato dagli Stati membri separatamente e può, pertanto, essere meglio realizzato a livello comunitario (cfr. considerando n. 12), con la precisazione che "i periodi di pagamento eccessivi e i ritardi di pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, ed in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni. Inoltre tali problemi costituiscono una tra le principali cause d’insolvenza e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro" (cfr considerando n. 7).

In relazione all’ambito applicativo, va osservato che la normativa comunitaria disciplina tutte le transazioni commerciali, a prescindere dal fatto che esse siano effettuate tra imprese pubbliche o private o tra imprese e autorità pubbliche, "tenendo conto del fatto che a queste ultime fa capo un volume considerevole di pagamenti alle imprese" (cfr. considerando n. 20 e art. 2).

Inoltre, sul piano della correlazione tra lotta contro i ritardi nei pagamenti e disciplina delle procedure di recupero del credito, la direttiva evidenzia che: a) i ritardi di pagamento costituiscono una violazione contrattuale resa finanziariamente attraente per i debitori nella maggior parte degli Stati membri per i bassi livelli dei tassi degli interessi di mora e/o dalla lentezza delle procedure di recupero (cfr. considerando n. 16); b) le conseguenze del pagamento tardivo possono risultare dissuasive soltanto se accompagnate da procedure di recupero rapide ed efficaci per il creditore (cfr. considerando n. 20); c) l’articolo 5 della direttiva prevede che la procedura di recupero dei crediti non contestati sia conclusa a breve termine, in conformità delle disposizioni legislative nazionali (cfr. considerando n. 23).

Quanto poi alle situazioni sottratte all’ambito di applicazione della normativa comunitaria, viene specificato che la "direttiva si limita a definire l’espressione "titolo esecutivo", ma non disciplina le varie procedure per l’esecuzione forzata di un siffatto titolo, né le condizioni in presenza delle quali può essere disposta la sospensione dell’esecuzione ovvero può essere dichiarata l’estinzione del relativo procedimento", così precisando che solo l’esecuzione forzata e le relative ipotesi di sospensione restano estranee a tale regolamentazione.

Sempre in relazione ai limiti di applicazione, l’art. 6 della direttiva consente agli Stati membri di escludere da tale disciplina: a) i debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore; b) i contratti conclusi prima dell’8 agosto 2002; c) le richieste di interessi inferiori a 5 euro.

In sede di recepimento, lo Stato italiano ha esercitato tale potere di esclusione, ma limitatamente ai contratti conclusi prima dell’8 agosto 2002, che restano sottratti alla normativa in esame, ai sensi dell’art. 11, comma 1, del d.l.vo 2002, n. 231.

3) Il quadro normativo ora ricostruito non consente di comprendere l’ottemperanza ad un decreto ingiuntivo tra le azioni esecutive che non possono essere intraprese o proseguite nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni commissariate e sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari.

3.1) In primo luogo occorre portare l’attenzione sulla ratio della disciplina nazionale preclusiva delle azioni esecutive; ratio emergente dai presupposti di applicazione della normativa nazionale di cui si tratta.

Il blocco delle azioni esecutive mira a consentire la realizzazione dei piani di rientro dai disavanzi sanitari predisposti dalle regioni commissariate e diretti, non solo a ripristinare l’equilibrio finanziario del settore sanitario, ma anche ad assicurare l’attuazione di un processo di riorganizzazione e risanamento del servizio sanitario, nel quale si colloca la previsione di un finanziamento integrativo a carico dello Stato (cfr. in particolare art. 11, comma 2, del d.l. 2010, n. 78, nonché art. 11, comma 51, della legge 2010, n. 220 e art. 1, commi 164, 169, 174, 180 della legge 2004, n. 311).

I piani di rientro e la loro attuazione devono assicurare che l’equilibrio economico e finanziario venga conseguito garantendo la tutela della salute, nonché il mantenimento di modalità di erogazione delle prestazioni sanitarie uniformi sul territorio nazionale e coerenti, sul piano qualitativo e quantitativo, con i livelli essenziali di assistenza in materia sanitaria (cfr. in particolare art. 1, comma 169, della legge 2004, n. 311).

L’obiettivo dell’attuazione dei piani di rientro e del contemporaneo mantenimento dei livelli di assistenza, a tutela del fondamentale diritto alla salute, presuppone che l’amministrazione conservi integri e nel loro complesso i beni strumentali e funzionali all’erogazione delle prestazioni sanitarie, nonostante sia gravata da una situazione debitoria tale da pregiudicarne l’equilibrio economico e finanziario e da giustificare un finanziamento integrativo a carico dello Stato.

Tale esigenza si soddisfa escludendo che nei confronti delle aziende sanitarie, versanti nelle condizioni economiche e finanziarie suindicate, possano essere attivate o completate procedure esecutive che, al fine di soddisfare il creditore, consentano di aggredire i beni, mobili ed immobili, di cui l’amministrazione si avvale per l’erogazione delle prestazioni del servizio sanitario, sottraendoli alla loro destinazione funzionale.

Il riferimento attiene, pertanto, al processo di esecuzione in senso stretto, caratterizzato dal pignoramento, che, da un lato, produce l’effetto giuridico di vincolare determinati beni del debitore al soddisfacimento del creditore, dall’altro, è prodromico alla soddisfazione coattiva del credito mediante l’assegnazione o la vendita, secondo la disciplina posta dagli artt. 491 e seg. del c.p.c..

Insomma, il compimento di simili atti nei confronti delle A.S.L. versanti nelle condizioni suindicate avrebbe l’effetto di sottrarre alla loro destinazione determinati beni funzionali all’erogazione del servizio sanitario, con pregiudizio sia dell’obbiettivo del risanamento economico e finanziario, nonché delle esigenze di riorganizzazione e di risanamento del servizio sanitario, sia dell’esigenza di mantenere inalterati i livelli essenziali di assistenza.

Ecco, allora, che tanto l’art. 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, quanto l’art. 11, comma 51, della legge 2010, n. 220, nella parte in cui escludono la possibilità di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni commissariate e già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, vanno interpretati come preclusivi delle azioni esecutive in senso stretto, ossia delle procedure di esecuzione forzata per espropriazione, che consentono al creditore di soddisfarsi coattivamente sui beni del debitore mediante la vendita o l’assegnazione dei beni medesimi, in quanto simili procedure ostacolano l’attuazione dei complessivi obiettivi, di risanamento finanziario e di riorganizzazione, che connotano i piani di rientro e pregiudicano il mantenimento dei livelli essenziali di assistenza nel settore sanitario.

Il dato letterale conforta tale interpretazione, atteso che, proprio l’art. 11, comma 51, della legge 2010, n. 220, dopo avere precluso l’attivazione e la prosecuzione delle "azioni esecutive" nei confronti delle A.S.L., disciplina le azioni esecutive già intraprese, prevedendo che non producono effetti i "pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni" alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, effettuati prima della data di entrata in vigore del d.l. n. 78 del 2010.

Certo, l’inciso da ultimo considerato riguarda solo i pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie effettuate dalla regione e non gli atti di esecuzione forzata per espropriazione compiuti su altri beni strumentali all’erogazione del servizio sanitario, ma resta fermo che, nel contesto complessivo della disposizione, la preclusione è riferita solo ad atti tipici del processo di esecuzione forzata (il pignoramento, in particolare), mentre la formula impiegata si spiega con l’esigenza, espressa dalla norma, di conservare al servizio sanitario le somme versate dalla regione per l’erogazione del servizio medesimo, in modo che gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri possano continuare a "disporre, per le finalità istituzionali dei predetti enti, delle somme agli stessi trasferite durante il suddetto periodo".

In altre parole, con l’inciso in esame il legislatore ha dettato il regime di un particolare bene, qual é il denaro versato dalla regione e destinato all’erogazione del servizio, al fine di evitare che i pignoramenti e le prenotazioni a debito già effettuati ne ostacolino l’utilizzo per lo scopo prestabilito.

Nondimeno, resta fermo che la norma, riferendosi espressamente solo al pignoramento e alla prenotazione a debito, ha limitato la preclusione ai soli atti della procedura esecutiva in senso stretto e sul piano sistematico ciò induce a riferire l’espressione "azioni esecutive" proprio a questo tipo di procedura, atteso che, anche per i beni diversi dal denaro, ma comunque strumentali allo svolgimento del servizio sanitario, sussiste l’esigenza di preservarne la destinazione, sottraendoli alla soddisfazione coattiva del creditore, destinazione compromessa dagli atti della procedura esecutiva per espropriazione.

Analoga esigenza non sorge rispetto al giudizio di ottemperanza, che, pertanto, non è riconducibile alle "azioni esecutive" paralizzate dall’art. 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78 e dall’art. 11, comma 51, della legge 2010, n. 220.

Invero, mediante l’azione di ottemperanza esperita a tutela di una situazione creditoria ed, in particolare, per la soddisfazione di una pretesa pecuniaria risultante da una sentenza passata in giudicato del giudice ordinario o da un provvedimento giurisdizionale ad essa equiparato, come il decreto ingiuntivo munito di formula esecutiva, il creditore non aggredisce esecutivamente singoli beni sottraendoli alla loro destinazione funzionale e vincolandoli alla soddisfazione della propria pretesa, ma ottiene che il giudice si sostituisca all’amministrazione, direttamente o indirettamente per il tramite di un commissario ad acta, nel compimento degli atti necessari per l’adempimento del debito.

Atti che consistono nel reperimento delle somme necessarie per la soddisfazione del credito, eventualmente anche mediante il ricorso a finanziamenti, nei limiti consentiti dalla legge, ma non nel pignoramento e nella successiva assegnazione o vendita di beni determinati, che sono atti diretti a realizzare la conversione in denaro di beni determinati a soddisfazione del creditore.

In altre parole, tale procedura non incide sui beni, mobili o immobili, che l’A.S.L. utilizza per l’erogazione del servizio sanitario, né sulle somme che in base alla legge sono destinate all’erogazione di tale servizio, sicché in relazione ad essa non viene in rilevo la necessità di evitare che la tutela dei creditori dell’amministrazione possa pregiudicare l’attuazione degli obiettivi di risanamento finanziario, di riorganizzazione e di mantenimento dei livelli essenziali di assistenza nel settore sanitario che connotano i piani di rientro dai disavanzi sanitari, alla cui attuazione è funzionale il blocco delle azioni esecutive.

In simili casi spetta all’organo giurisdizionale, o al commissario ad acta nominato dal primo, il compimento degli atti necessari per la soddisfazione del credito azionato, senza intaccare necessariamente beni strumentali al servizio sanitario nei termini suesposti.

Resta fermo che, in relazione alle peculiarità del caso concreto, possono verificarsi delle fattispecie in cui l’ottemperanza risulta oggettivamente impossibile e ciò dipende dal fatto che ogni giudizio di ottemperanza incontra il limite dell’oggettiva impossibilità, da apprezzare caso per caso (cfr. in argomento a mero titolo esemplificativo Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 aprile 2005, n. 2), ma tale circostanza non incide sull’ammissibilità della relativa azione.

3.2) L’esclusione del giudizio di ottemperanza dal blocco delle azioni esecutive è coerente con la già richiamata disciplina comunitaria in materia di lotta ai ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali.

In effetti, la direttiva 2000 n. 35 (in particolare considerando n. 15) specifica di limitarsi "a definire l’espressione titolo esecutivo", senza disciplinare le "procedure per l’esecuzione forzata di un siffatto titolo, né le condizioni in presenza delle quali può essere disposta la sospensione dell’esecuzione ovvero può essere dichiarata l’estinzione del relativo procedimento".

Il riferimento alla sola "esecuzione forzata" e non alla generalità delle procedure utilizzabili per la realizzazione di una pretesa pecuniaria induce a ritenere che restino estranee alla disciplina comunitaria solo le procedure di soddisfazione del credito caratterizzate dall’agire esecutivamente sui beni del debitore, vincolandoli alla soddisfazione del credito e così sottraendoli alla loro destinazione, mentre ne restano assoggettate quelle che, come il giudizio di ottemperanza, tendono alla realizzazione della pretesa pecuniaria senza espropriare forzatamente beni determinati dell’amministrazione.

Difatti, escludere qualsiasi forma di esecuzione dall’ambito di applicazione della direttiva equivarrebbe a vanificarne la finalità e l’esigenza di omogeneizzazione della disciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali cui tende la normativa comunitaria.

Diversamente opinando, ciascuno Stato potrebbe, a proprio arbitrio, decidere di paralizzare ogni forma di esecuzione nel settore cui si riferisce la direttiva, impedendo al creditore di soddisfarsi concretamente e così precludendo la realizzazione degli obiettivi comunitari.

Ciò è ancora più evidente se si considera – come già evidenziato in sede di ricostruzione del quadro normativo – che proprio la direttiva stigmatizza la lentezza delle procedure di recupero e precisa che "le conseguenze del pagamento tardivo possono risultare dissuasive soltanto se accompagnate da procedure di recupero rapide ed efficaci per il creditore", aggiungendo che tale situazione si verifica, tra l’altro, nei rapporti tra imprese e autorità pubbliche, in quanto "a queste ultime fa capo un volume considerevole di pagamenti alle imprese" (cfr. considerando n. 16 e n. 20, nonché artt. 2 e 5 dell’articolato).

Il richiamo a procedure di recupero del credito rapide ed efficaci sottende la necessità di assicurare la realizzazione concreta della pretesa patrimoniale e si pone come un passaggio indefettibile per l’attuazione degli obiettivi propri della direttiva 2000 n. 35, sicché è del tutto coerente interpretare in modo restrittivo l’esclusione della "esecuzione forzata" dall’ambito della disciplina comunitaria in questione, limitandola alla sola esecuzione per espropriazione e non alle altre procedure che, come il giudizio di ottemperanza, sono rivolte a consentire la soddisfazione del creditore senza agire per espropriazione su beni determinati.

Ne deriva che lo Stato, intervenendo normativamente in materia di soddisfazione dei crediti derivanti da transazioni commerciali tra imprese ed amministrazioni, non può paralizzare procedure esecutive diverse dall’esecuzione forzata in senso stretto, in quanto così facendo si porrebbe in contrasto con la direttiva comunitaria 2000 n. 35, che non gli attribuisce tale potere in sede di recepimento della direttiva medesima.

In altre parole, l’interpretazione prospettata dall’amministrazione resistente volta a comprendere nel blocco delle azioni esecutive anche il giudizio di ottemperanza non è condivisibile, in quanto rende la normativa nazionale in esame incompatibile con i contenuti della direttiva 2000 n. 35.

3.3) Una volta precisato che il giudizio di ottemperanza non integra una forma di esecuzione forzata ai sensi della direttiva 2000 n. 35 e, pertanto, non si sottrae alla disciplina comunitaria in esame, vale rilevare, a fini di completezza sistematica, un profilo di incompatibilità tra la disciplina posta dall’art. 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78 e dall’art. 11, comma 51, della legge 2010, n. 220 e la direttiva 2000 n. 35, qualora si riferisse il blocco delle esecuzioni anche al giudizio di ottemperanza, secondo la prospettazione dell’amministrazione resistente, con conseguente necessità di procedere, nel caso concreto, alla disapplicazione delle norme interne ora citate.

La direttiva consente a ciascuno Stato di introdurre deroghe alla disciplina comunitaria solo per i debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore, nonché per i contratti conclusi prima dell’8 agosto 2002 e per le richieste di interessi inferiori a 5 euro.

Il legislatore nazionale, con l’art. 11, comma 1, del d.l.vo 2002, n. 231, ha esercitato tale potere di esclusione, sottraendo i contratti conclusi prima dell’8 agosto 2002 alla disciplina in materia di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

Nondimeno, è evidente che anche il blocco delle azioni esecutive integra un limite all’operatività della disciplina ora citata, in quanto preclude l’efficacia delle procedure di recupero del credito, valorizzate dalla direttiva come strumento dissuasivo indefettibile contro i pagamenti tardivi.

Inoltre, l’art. 11, comma 2, del d.l. 2010, n. 78 e l’art. 11, comma 51, della legge 2010, n. 220 assumono a presupposto del blocco la circostanza che la regione, cui appartiene l’A.S.L. debitrice, sia commissariata e sottoposta a piani di rientro dai disavanzi economici.

Occorre allora verificare se – una volta chiarito che l’ottemperanza rientra nell’ambito di riferimento della direttiva 2000 n 35 e assumendo, secondo la tesi dell’amministrazione resistente, che il blocco delle azioni esecutive comprende anche il giudizio di ottemperanza – tale normativa nazionale riflette i presupposti in presenza dei quali la direttiva consente agli Stati di introdurre deroghe alla disciplina da essa dettata.

In particolare, alla luce delle già indicate ipotesi di deroga fatte salve dalla direttiva, occorre esaminare se la sottoposizione al commissariamento e ai piani di rientro dai disavanzi economici sia equiparabile alla sottoposizione del debitore ad una procedura, ossia all’ipotesi di derogabilità della normativa comunitaria prevista dall’art. 6, comma 3, della direttiva.

Tale equiparazione non è sostenibile.

Invero, le procedure concorsuali sono dirette a garantire la par condicio creditorum, ossia, in estrema sintesi, la possibilità per tutti i creditori, che siano tali al momento dell’apertura della procedura, di soddisfarsi in uguale misura percentuale sui beni del debitore, che vengono sottoposti a liquidazione.

Tale situazione non è ravvisabile nelle fattispecie cui si riferisce il blocco delle azioni esecutive.

In primo luogo, va osservato che il commissariamento non riguarda l’A.S.L. debitrice ma la Regione cui l’A.S.L. appartiene, sicché la fattispecie non è riconducibile ad una procedura concorsuale aperta a carico del debitore.

Inoltre, il commissariamento, unitamente all’esecuzione dei piani di rientro dal disavanzo finanziario, non sottende l’esigenza di garantire la soddisfazione almeno pro quota di tutti i creditori, ma risponde, in primo luogo e come già evidenziato, alla necessità di consentire la riorganizzazione e la riqualificazione del servizio sanitario regionale nel mantenimento dei livelli essenziali di assistenza e correlando a tale processo riorganizzativo anche il pagamento dei debiti oggetto di specifica ricognizione.

Va, pertanto, ribadito che, qualora il blocco delle esecuzioni fosse riferito anche al giudizio di ottemperanza, che non è escluso dall’ambito della direttiva 2000 n. 35 in quanto non integra una "esecuzione forzata" ai sensi della direttiva, la normativa nazionale dovrebbe essere disapplicata per contrasto con la direttiva citata, poiché introdurrebbe una deroga alla disciplina europea al di fuori dei casi da essa consentiti.

3.4) Le conclusioni raggiunte non sono superabili valorizzando il carattere più di esecuzione che di cognizione assunto dal giudizio di ottemperanza quando ha ad oggetto le sentenze, o atti equiparati, del giudice ordinario, che recano la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro.

Tale circostanza è stata valorizzata da una parte della giurisprudenza per sostenere che anche il giudizio di ottemperanza rientra nel blocco delle procedure esecutive.

In particolare, si è considerato che "sia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Sez. Un. 30 giugno 1999, n. 376) che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 15 marzo 1989 n. 7) hanno ritenuto che il giudice dell’ottemperanza, in caso di sentenze del giudice amministrativo – diversamente da quanto accade in caso di sentenze rese dal giudice di un altro ordine – ha il potere di integrare il giudicato, nel quadro degli ampi poteri, tipici della giurisdizione estesa al merito (e idonei a giustificare anche l’emanazione di provvedimenti discrezionali), che in tal caso egli può esercitare ai fini dell’adeguamento della situazione al comando rimasto inevaso (cfr. anche Consiglio di stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409). Per quanto poi concerne, in particolare, il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione di un decreto ingiuntivo non opposto, secondo condivisibile giurisprudenza "il giudice amministrativo, accertato il mancato pagamento delle somme ingiunte, è investito solo della funzione di garantire gli adempimenti materiali per soddisfare tale precetto, senza poter valutare le ragioni della situazione debitoria e dell’imputabilità dell’inerzia riscontrata" (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 novembre 2008, n. 10251). Per tali rilievi la procedura in esame, qualificabile come "azione esecutiva" in senso proprio, peraltro alternativa all’esecuzione di cui al codice di rito, resta assoggettata al termine di sospensione previsto dalla legge 220/2010" (cfr. Tar Calabria Catanzaro, sez. I, 13 aprile 2011, n. 516).

Le considerazioni svolte dalla giurisprudenza indicata sono condivisibili nella parte in cui mettono in evidenza il carattere più di esecuzione che di cognizione del giudizio di ottemperanza avente ad oggetto un decreto ingiuntivo, mentre non lo sono nella parte in cui correlano a tale carattere dell’ottemperanza l’applicabilità del blocco delle esecuzioni.

In particolare, la natura esecutiva che il giudizio di ottemperanza assume in tali ipotesi – giudizio peraltro cumulabile con l’esecuzione forzata civilistica salva l’impossibilità di conseguire due volte quanto spettante (cfr. tra le altre, Tar Campania Napoli, sez. V, 13 novembre 2009, n. 7373) e comunque connotato da profili di cognizione anche in relazione all’interpretazione del giudicato ordinario (cfr. Cass. Civ., SS.UU., ordinanza 2 dicembre 2009 n. 25344) – evidenzia solo che il giudice amministrativo deve limitarsi ad accertare la permanenza dell’inadempimento e la presenza di un titolo esecutivo, interpretandone il contenuto, senza potere sviluppare altri profili di cognizione, ma non vale a trasformare il giudizio di ottemperanza in una procedura di esecuzione in senso stretto, atteso che non è diretto ad aggredire beni determinati, ma a sostituire l’amministrazione inadempiente nel compimento degli atti necessari a garantire la soddisfazione del credito.

Ne deriva che la prevalenza di profili esecutivi su quelli cognitori, nel giudizio di ottemperanza riferibile ai casi in esame, nulla dice in ordine alla estendibilità a tale giudizio del blocco delle esecuzioni.

3.5) Vale evidenziare, infine, un ulteriore profilo proprio della fattispecie in esame comunque ostativo all’applicazione del blocco delle esecuzioni stabilito dagli artt. 11, comma 2, del d.l. 2010, n. 78 e 11, comma 51, della legge 2010, n. 220.

Si è già chiarito che l’operatività della disciplina dettata dalle norme citate presuppone che l’amministrazione regionale abbia proceduto alla ricognizione dei debiti prevista proprio dall’art. 11, comma 2, del d.l. 2010, n. 78.

Tale circostanza, siccome integra, nella prospettiva dedotta dall’amministrazione resistente, un fatto diretto ad applicare una normativa tesa a paralizzare la pretesa del ricorrente, deve essere dimostrata proprio dall’amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, c.c..

Nondimeno, tale circostanza non è stata né allegata, né provata dall’Azienda resistente, la cui eccezione è, pertanto, anche priva della dimostrazione dei presupposti fattuali di applicazione della normativa invocata.

4) In definitiva, una volta respinta l’eccezione della parte resistente, al Tribunale non resta che prendere atto della mancata esecuzione dei decreti ingiuntivi indicati in epigrafe ed adottare le conseguenti misure ai sensi dell’art. 114 c.p.a..

In particolare, il Tribunale ritiene opportuno procedere alla nomina di un Commissario ad acta, individuandolo nel Prefetto di Reggio Calabria, affinché provveda all’esecuzione dei decreti ingiuntivi secondo i termini e le modalità stabilite in dispositivo e nei limiti degli importi che risulteranno non ancora versati alla società ricorrente.

A garanzia dell’effettività dell’adempimento, il Tribunale ritiene necessario disporre che il Commissario ad acta produca una dettagliata relazione sullo stato dell’esecuzione del decreto ingiuntivo almeno 10 giorni prima della camera di Consiglio fissata in dispositivo per il prosieguo della trattazione, con l’avviso che immotivati ritardi comporteranno l’adozione delle misure di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Terza di Milano, non definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto:

1) Nomina Commissario ad acta il Prefetto di Reggio Calabria, con facoltà di delega ad altri funzionari a lui gerarchicamente subordinati, affinché, previo accertamento della perdurante inottemperanza dell’amministrazione ingiunta, provveda entro 120 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, o dalla notificazione se anteriore, all’esecuzione dei decreti ingiuntivi indicati in epigrafe, disponendo il pagamento delle somme in essi determinate in favore della società ricorrente e non ancora versate;

2) Il Commissario ad acta produrrà una dettagliata relazione sullo stato dell’esecuzione del decreto ingiuntivo almeno 10 giorni prima della Camera di Consiglio fissata per il prosieguo della trattazione;

3) Rinvia per il prosieguo alla Camera di Consiglio del 27 aprile 2012, ad ore di rito;

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Consob, con l’impugnata delibera n. 17740 del 5 aprile 2011 ha applicato a ciascun ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 191, co. 1, d.lgs. 58/1998, per l’importo di Euro 100.000,00.

Di talché, gli interessati hanno proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione d.lgs. 58/1998, in particolare artt. 94 e 195. Violazione e falsa applicazione l. 689/1981, in particolare artt. 1, 2, 3, 4 e 5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 39 e ss del codice civile in tema di comitati. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione ed istruttoria, erronea rappresentazione dei presupposti, contraddittorietà, illogicità, sviamento. Violazione dei principi di tassatività, determinatezza dell’addebito, determinatezza e tipicità della fattispecie sanzionatoria. Estinzione della pretesa sanzionatoria per tardività della contestazione di addebito.

La Consob avrebbe irragionevolmente rigettato l’argomentazione che non solo contestava la difficoltà interpretativa della disposizione, ma poneva in rilievo che comunque i membri del Comitato avrebbero potuto legittimamente ritenere che gli obblighi fossero stati eseguiti tempestivamente dal soggetto a ciò competente, il Segretario generale.

I ricorrenti, "non addetti ai lavori", sarebbero incorsi in un errore di diritto scusabile, difettando l’elemento soggettivo della colpa necessario per l’applicazione della sanzione amministrativa, atteso anche che la delibera Consob n. 15232/2005, che ha introdotto le modifiche normative da cui è scaturito l’obbligo asseritamente violato, non conterrebbe alcuna previsione in ordine all’applicabilità della stessa alle offerte già in corso alla data di entrata in vigore della novella normativa e in relazione alle quali erano già state raccolte in parte le adesioni. L’esimente della buona fede, applicabile anche all’illecito amministrativo disciplinato dalla l. 689/1981, rileverebbe come causa di esclusione della responsabilità amministrativa.

I ricorrenti non sono soggetti che svolgono attività professionale nel settore finanziario né potrebbe sostenersi che per fare parte di un comitato promotore di una banca le vigenti disposizioni di legge richiedano specifiche qualificazioni professionali o competenze particolari in materia di diritto bancario o finanziario.

Non sarebbe comprensibile l’equiparazione della posizione e della professionalità richiesta ai ricorrenti con quella del Segretario Generale, dovendosi ammettere che i ricorrenti, quali membri del Comitato, abbiano correttamente ed in buona fede operato nel determinare l’attribuzione dei poteri in materia, fin dall’atto costitutivo ed alla luce del proprio grado di conoscenza della normativa di settore, esclusivamente al Segretario Generale, sicché, in assenza di comunicazioni o informative del soggetto specificamente incaricato, gli interessati avrebbero ragionevolmente ritenuto che ogni attività prescritta fosse stata curata e posta in essere.

Nessuno degli elementi presi in considerazione dalla Consob potrebbe essere considerato valido al fine di ricostruire in capo ai ricorrenti una responsabilità per inadempimento degli obblighi in materia di sollecitazione all’investimento, laddove sussisterebbero precisi elementi di fatto che depongono nel senso della responsabilità univoca del sig. Q.L. per gli addebiti contestati.

Alla titolarità di cariche apicali in seno al Comitato promotore non corrisponderebbe alcuna prerogativa o competenza in merito alla esecuzione degli adempimenti previsti dalla disciplina in materia di sollecitazione all’investimento omessi e con riferimento allo svolgimento dell’offerta, sicché riconoscere valenza dirimente alle stesse ai fini della qualificazione di una qualche forma di responsabilità finirebbe illegittimamente per risolversi nell’imputazione di una responsabilità di tipo oggettivo in capo agli stessi.

La Consob erroneamente attribuirebbe al Comitato ristretto poteri di ordinaria amministrazione rispetto alle competenze del Comitato promotore, né sarebbe conferente l’indicazione dei ricorrenti tra i soggetti proposti per la carica di amministratore della costituenda Banca da cui dovrebbe desumersi un particolare impegno nell’iniziativa.

In realtà, i ricorrenti non avrebbero mai avuto alcun coinvolgimento in relazione agli adempimenti di cui all’art. 94 TUF.

La responsabilità non potrebbe neppure fondarsi su una inesistente culpa in vigilando dei ricorrenti rispetto all’omissione del Segretario Generale.

Un altro indizio dell’illogicità del percorso argomentativo della Consob sarebbe costituito dalla mancata differenziazione della sanzione irrogata ai ricorrenti ed al sig. Q.L., sebbene la stessa Consob abbia ammesso come gli elementi informativi e documentali raccolti nel corso del procedimento sanzionatorio avessero evidenziato una maggiore responsabilità del sig. Leone rispetto all’illecito contestato. L’Autorità non avrebbe neanche tenuto conto, nella gradazione della sanzione, della concreta attività di restituzione delle somme versate dagli oblati.

Non sarebbe stata fornita dalla Consob alcuna prova né alcun elemento indiziario di un’attività promozionale o di offerta da parte dei ricorrenti, laddove sarebbero state imputate ai singoli concrete condotte promozionali.

La Consob non avrebbe rispettato il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito per la contestazione degli addebiti.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 195 d.lgs. 58/1998. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 l. 262/2005 e dell’art. 24 Cost. Violazione e falsa applicazione l. 689/1981, in particolare artt. 17 e 18. Violazione e falsa applicazione l. 241/1990 e dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo. Violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio nei procedimenti sanzionatori.

La relazione per la Commissione del 28 febbraio 2011 e la nota integrativa del 28 marzo 2011, con cui l’Ufficio Sanzioni Amministrative ha ritenuto accertata la fattispecie oggetto di contestazione, non sarebbero state inviate agli interessati, sicché la Commissione avrebbe svolto le proprie valutazioni in assenza di alcun contributo partecipativo da parte dei destinatari degli addebiti.

In via subordinata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 191 Tuf nel testo vigente al 1° gennaio 2006, come modificato con l. 262/2005 – violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di illecito permanente – eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, erronea rappresentazione dei presupposti.

La Consob, qualificando l’illecito come permanente, ha ritenuto di applicare la disciplina prevista dalla norma vigente al 20 agosto 2008, data di conclusione dell’offerta delle azioni della nuova Banca. Invece, trattandosi di illecito omissivo, il tempus commissi delicti dovrebbe essere ritenuto coincidente con la scadenza del termine ultimo per l’esecuzione dell’obbligo di attivarsi, vale a dire, nel caso di specie, il 1° gennaio 2006, rilevando il carattere istantaneo della condotta omissiva, con conseguente applicazione della norma sanzionatoria in vigore in quel momento.

La Consob, con ampia ed analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 23 novembre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

1. La Consob, con l’impugnata delibera n. 17740 del 5 aprile 2011, ha applicato a ciascuno dei ricorrenti sigg.ri R., P. e C., oltre che al sig. Q.L., la sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 191, comma 1, d.lgs. n. 58 del 1998, per l’importo di Euro 100.000,00.

La determinazione è stata assunta, tra l’altro, in ragione di quanto segue:

vista la nota dell’11 agosto 2009, pervenuta il 13 agosto, con cui la Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione ha trasmesso alla Consob una comunicazione ai sensi degli art. 94 e ss. del d.lgs. n. 58 del 1998, relativa all’intenzione di attuare "un’offerta pubblica di sottoscrizione di n. 4.972 azioni al valore nominale di Euro 500,00 per un capitale complessivo di euro 2.846.000,00" finalizzata a "promuovere un’integrazione" del capitale sociale di costituzione, pari a Euro 2.264.000,00, in quanto "prima di presentare domanda di autorizzazione, la Banca d’Italia (…) (aveva) comunica(to) in via informale che il capitale (era) troppo esiguo (…) e che quindi occorre(va) promuovere una integrazione";

rilevato che, in esito alle verifiche ed all’analisi della documentazione acquisita, la Divisione Emittenti ha rinvenuto evidenze tali da consentire di qualificare l’offerta di azioni della costituenda Banca di Chieti Credito Cooperativo da parte del predetto Comitato Promotore, posta in essere negli anni 20042008, come rilevante ai fini della disciplina in materia di "sollecitazione all’investimento" di cui all’art. 1, comma 1, lett. t), del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo vigente al momento dell’inizio di tale offerta, successivamente modificato – a decorrere dal 24 aprile 2007 – con il d.lgs. n. 51 del 28 marzo 2007 (attuativo della Direttiva CE 2003/71, c.d. "Direttiva Prospetti"), che ha introdotto la nuova locuzione "offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita";

considerato che, avuto riguardo all’attività promossa dal Comitato Promotore relativamente alla sopra descritta offerta di azioni della costituenda Banca di Chieti, Credito Cooperativo, è emerso il mancato assolvimento da parte del Comitato Promotore degli obblighi scaturenti dall’applicazione della normativa di settore:

(i) in fase iniziale, non avendo pubblicato – previo deposito – un prospetto informativo, seppure non necessitante di preventiva approvazione da parte della Consob;

(ii) successivamente – dopo le modifiche apportate con la delibera n. 15232 del 2005 – non avendo redatto un nuovo prospetto informativo, da pubblicare previa approvazione da parte della Consob, trattandosi di offerta non più rientrante tra i casi di esenzione di cui al novellato art. 33, comma 1, lett. b), del Regolamento Emittenti, in quanto superiore ai 2.500.000 euro;

tenuto conto, quanto all’individuazione dei soggetti responsabili delle violazioni di legge e di regolamento sopra descritte, che l’imputazione della responsabilità poteva essere circoscritta ai membri del Comitato Promotore rispetto ai quali – dalle risultanze dei verbali delle riunioni del Comitato trasmessi con la nota del 10 novembre 2009 – era emersa l’assunzione di un impegno "effettivo" alla promozione, attivazione e realizzazione del progetto, tenuto conto:

1) formalmente, delle cariche rivestite nel Comitato e/o della partecipazione al cd. "comitato ristretto" che – sulla base di quanto riportato nei sopracitati verbali – risultava costituito all’interno del Comitato Promotore a decorrere da giugno 2006, con compiti di ordinaria amministrazione;

2) in concreto, dell’assidua presenza alle riunioni e dell’impegno profuso per procurare nuovi contatti e adesioni;

rilevato che, in applicazione di tali criteri, sono stati individuati, quali responsabili della violazione dell’art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, il Sig. A.R., Presidente del Comitato Promotore, il Sig. C.P., Vicepresidente del Comitato Promotore, il Sig. A.C., Vicepresidente del Comitato Promotore ed il Sig. Q.L., Segretario Generale del Comitato;

viste la Relazione per la Commissione del 28 febbraio 2011 e la Nota Integrativa del 28 marzo 2011, con le quali l’Ufficio Sanzioni Amministrative, esaminati gli atti del procedimento, ha ritenuto accertata la fattispecie oggetto di contestazione nei confronti dei Sig.ri A.R., C.P., A.C. e Q.L., svolgendo le proprie considerazioni conclusive nei termini di seguito rappresentati:

A. sotto il profilo oggettivo, precisando quanto segue:

1. l’operazione posta in essere dal Comitato ha avuto natura di sollecitazione all’investimento, come definita dall’art. 1, comma 1, lett. t), del d.lgs. n. 58 del 1998, di talché si sarebbero dovuti previamente adempiere gli obblighi previsti dall’art. 94 e ss. del d.lgs. n. 58 del 1998 e dai relativi provvedimenti d’attuazione;

la normativa secondaria (art. 33, comma 2, lett. c), del Regolamento Emittenti), nel testo in vigore all’inizio dell’offerta (ottobre 2004), esonerava gli emittenti solo dall’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob del prospetto informativo e non anche da quello di redazione, deposito e pubblicazione dello stesso ("le disposizioni previste dall’art. 94, comma 1, limitatamente all’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob, e comma 3, del Testo Unico e dagli articoli 4, 7, 11, comma 2 e 19, comma 2, del presente regolamento non si applicano alle sollecitazioni: (…) c) aventi ad oggetto prodotti finanziari di ammontare complessivo non superiore a 5.000.000 di euro");

tale regime di esenzione è stato successivamente modificato con delibera Consob n. 15232 del 29 novembre 2005, con la quale è stato sostituito il testo dell’art. 33 del Regolamento Emittenti, sopprimendo le ipotesi di "esenzione parziale" ivi previste nel comma 2 ed innalzando il tetto dell’esenzione totale dagli iniziali 40.000 euro a 2.500.000 euro ("da calcolarsi su un periodo di 12 mesi");

ciò essendo, non v’è dubbio che l’operazione posta in essere dal Comitato Promotore della costituenda Banca di Chieti, Credito Cooperativo, sostanziasse all’epoca una "offerta al pubblico di prodotti finanziari" ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. t), del d.lgs. n. 58 del 1998, in relazione alla quale non sono stati adempiuti gli obblighi previsti dall’art. 94 del d.lgs. n. 58 del 1998 e dai relativi provvedimenti attuativi, né in fase iniziale, pubblicando – previo deposito – un prospetto informativo, seppure non necessitante di preventiva approvazione da parte della Consob, né successivamente – dopo la modifica apportata dalla delibera Consob n. 15232 del 2005 – redigendo alla scadenza prevista (1° gennaio 2006) un nuovo prospetto informativo, da pubblicare previa approvazione della Consob, trattandosi di offerta non più rientrante tra i casi di esenzione di cui al novellato art. 33, comma 1, lett. b), del Regolamento Emittenti, in quanto superiore ai 2.500.000 di euro;

2. il momento dell’accertamento a partire dal quale, ai sensi dell’art. 195, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, inizia a decorrere il previsto termine dei 180 giorni, non coincide con la mera "constatazione" del fatto illecito, ma si ha con l’acquisizione di tutti gli elementi necessari per configurare la violazione sia sotto un profilo oggettivo (esistenza di una condotta contraria al disposto normativo) che soggettivo (individuazione del soggetto responsabile). Alla luce dei principi appena richiamati, rivenienti da consolidati orientamenti giurisprudenziali, si osserva che, nel caso di specie, l’illecito poteva dirsi accertato – sia sotto il profilo oggettivo che sotto il profilo soggettivo – non prima del 10 novembre 2009. Difatti, la Consob ha avuto notizia dell’abusiva sollecitazione ("offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita") di cui si tratta solo in data 13 agosto 2009, direttamente dalla Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione, con la nota con la quale si comunicava all’Autorità di vigilanza l’intenzione di attuare "un’offerta pubblica di sottoscrizione di n. 4.972 azioni al valore nominale di Euro 500,00 per un capitale complessivo di euro 2.846.000,00" finalizzata a "promuovere un’integrazione" del capitale sociale di costituzione, pari a Euro 2.264.000,00, contestualmente informando che "l’iniziativa" (diretta alla dotazione del capitale sociale costitutivo), era nata "il 28 settembre 2004 (con la formazione del Comitato Promotore della Banca di Chieti, ndr) e le "ultime adesioni (…) risal(ivano) al 20 agosto del 2008". A fronte di ciò, il primo atto istruttorio finalizzato ad ottenere le informazioni di cui innanzi è stato inoltrato alla Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione il 2 ottobre 2009 e con la nota del 10 novembre 2009, si è provveduto da parte della predetta Banca, a firma del Sig. Q.L., a trasmettere i verbali delle adunanze del Comitato Promotore svoltesi nel periodo 20042008, dall’esame dei quali è stato possibile individuare le condotte e le responsabilità soggettive oggetto di contestazione. Nel caso di specie, il termine di 180 giorni è, dunque, da ritenersi decorrente da data non antecedente il 10 novembre 2009. Ciò posto, il termine per le contestazioni di cui al dettato dell’art. 195, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, risulta rispettato nel caso di specie, essendo trascorso – dalla ipotizzata data dell’accertamento (10 novembre 2009), coincidente con la compiuta acquisizione delle informazioni richieste alla Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione, a quella di invio della nota di contestazione (21 aprile 2010) – un periodo temporale inferiore ai 180 giorni previsti dal predetto art. 195, del d.lgs. n. 58 del 1998;

3. la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981, nel caso di specie, trattandosi di un’abusiva sollecitazione all’investimento ("offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita") effettuata a partire dal 4 ottobre 2004 e terminata il 20 agosto 2008, ha iniziato il suo decorso dal giorno della chiusura dell’offerta (per l’appunto il 20 agosto 2008) ed è stata interrotta dalla notificazione delle contestazioni (v. art. 2943 c.c.);

B. sotto il profilo soggettivo, osservando quanto segue:

1. prive di rilievo risultano le argomentazioni relative all’asserita assenza di competenze specifiche in capo ai Sig.ri A.R., C.P., A.C. e Q.L., stante la ovvia e necessaria professionalità insita nell’assunzione di iniziative siffatte tanto più stringente stante la natura dell’attività svolta e gli interessi tutelati dalla normativa di riferimento;

2. non rilevante, parimenti, la dedotta argomentazione circa la non punibilità dei predetti soggetti, tenuto conto che "i componenti del Comitato Promotore (…) avevano in precedenza delegato ad altro soggetto (i.e. il Sig. Leone, ndr) la specifica competenza per il compimento di tutte le formalità" e che "in assenza di informativa in merito, i membri del "comitato ristretto" – privi di poteri e di professionalità al riguardo – (non) avrebbero potuto intervenire sul punto", ritenendo, in proposito, che l’affidamento di un incarico siffatto non può avere l’auspicata valenza esimente, tenuto conto che sul piano della risposta sanzionatoria non può riconoscersi efficacia scriminante a situazioni di affidamento, per via pattizia, del compito di adempiere ad obblighi di legge (cfr. Cass. 13 dicembre 1984, n. 109793; Cass. 16 luglio 1990, n. 13167). Peraltro, anche nei casi in cui la delega è stata ammessa, a questa non è stata mai riconosciuta una valenza scriminante tout court in relazione alla posizione del delegante, in capo al quale residua un obbligo di vigilanza sull’operato del delegato, il che non emerge da atti del presente procedimento (Cass. 25 agosto 2000 n. 9343, Cass. 12 aprile 2005, n. 26122, Cass. 25 novembre 2008, n. 43815, Cass. 25 novembre 2008, n. 3818, Cass. 4 settembre 2009, n. 34340);

3. non rispondenti alla verità dei fatti accertati e, comunque, non idonee ad escludere la responsabilità dei predetti sono le affermazioni circa l’assenza di responsabilità in capo ai Sig.ri R., P., C. e Leone, stante l’asserita mancanza negli atti istruttori di un riscontro delle violazioni loro ascritte, di comportamenti soggettivi e di attribuzioni formali da parte del comitato ristretto. Dirimente appare, anzitutto, la carica apicale ricoperta da costoro nell’ambito del predetto Comitato Promotore – Presidente, Vice presidenti e Segretario Generale (cfr. Atto costitutivo del Comitato Promotore del 24 settembre 2004) – cui si aggiunge l’ulteriore elemento che dai verbali delle riunioni del Comitato emerge l’espressa indicazione dei predetti Sig.ri R., P. e C. tra i soggetti proposti per rivestire la carica di amministratore (cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 26 agosto 2008) e ciò in ragione dell’impegno in concreto profuso; dimostrandosi per tale via che non tutti i componenti del Comitato hanno avuto lo stesso ruolo nello svolgimento dell’offerta, in quanto alcuni avevano dato prova, nei fatti, di non interessarsi alla riuscita del progetto ("molteplici assenze alle riunioni e (…) mancanza di produttività" – cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 27 giugno 2006) e, di conseguenza erano stati esclusi dalla futura composizione del CdA della costituenda Banca. Quanto, poi, al ruolo del comitato ristretto, ci si limita ad evidenziare che la sua costituzione, giustificata dalle "difficoltà logistiche che frequentemente impediscono di riunire il numero di consiglieri (del Comitato Promotore, ndr) necessario per deliberare", è stata motivata dalla dichiarata necessità di "una maggiore elasticità operativa" (cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 30 maggio 2006) ed a tal fine sono stati allo stesso conferiti "poteri di ordinaria amministrazione" rispetto alle competenze del Comitato Promotore (cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 6 giugno 2006), il cui unico scopo annunziato – si ricorda – era la costituzione per pubblica sottoscrizione della Banca di Chieti di Credito Cooperativo;

4. inconferenti sono, poi, le argomentazioni in ordine alla presunta assenza di danni per gli investitori conseguenti all’operazione di cui si tratta, dal momento che l’offerta abusiva si configura alla stregua di un illecito di pericolo, indifferente essendo in sede di qualificazione dei fatti la valutazione circa gli eventuali effetti conseguenti allo svolgimento dell’attività. Nel caso di specie, pertanto, non può attribuirsi rilevanza, a fini di esclusione della colpevolezza, all’attività di restituzione delle somme consegnate al Comitato Promotore dagli aderenti all’offerta, e ciò a tacer del fatto che il versamento delle somme relative alle quote sottoscritte avrebbe dovuto essere richiesto soltanto una volta conclusasi positivamente l’offerta, così come previsto dagli artt. 2334 e 2342 c.c. in materia di costituzione di società per pubblica sottoscrizione;

5. pur avuto riguardo a tutto quanto sopra, si ritiene che la formulazione letterale dell’art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo vigente nel 2004, potesse ingenerare il convincimento che l’obbligo di trasmissione del prospetto alla Consob fosse associato e susseguente (solo) all’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob stessa, ancorché una lettura più meditata e sistematica dell’intera disciplina di settore – primaria e secondaria – avrebbe potuto indurre, quantomeno, a revocare in dubbio un convincimento siffatto, con l’effetto che può ritenersi plausibile che i soggetti di cui trattasi siano incorsi in un errore scusabile al momento dell’obbligo in questione; quanto appena rilevato, tuttavia, può assumere valenza scriminante nella fase di avvio dell’offerta al pubblico di cui trattasi (2004) ma non esclude l’imputabilità della condotta illecita agli stessi soggetti dal 2006 in avanti allorquando, a seguito delle modifiche normative apportate a fine 2005, l’operazione in questione, che è proseguita a lungo anche oltre tale data, non è più ricaduta tra quelle in regime di esenzione, neanche parziale. A fronte di ciò, le parti non hanno effettuato alcuna comunicazione alla Consob e tale comportamento omissivo – che può qualificarsi come colpevole – si è protratto fino alla conclusione dell’offerta (agosto 2008), il che induce conclusivamente a ritenere sanzionabili – nei limiti sopra indicati – le condotte oggetto di contestazione;

C. con riguardo alla quantificazione delle sanzioni, precisando che:

1. la violazione dell’art. 94, del d.lgs. n. 58 del 1998, comporta l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 191, comma 1, stesso decreto, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti;

2. il contesto evolutivo della normativa sanzionatoria in materia, la sopra evidenziata imputabilità dei fatti rilevati nell’ambito del presente procedimento relativamente al solo periodo 2006/2008 – pur essendo essi riferibili all’intero quadriennio 2004/2008 – le peculiarità e specificità della vicenda di cui trattasi inducono conclusivamente a valutare l’operazione di offerta nel suo complesso come operazione a carattere unitario, ma sanzionabile solo in relazione ad una parte della condotta; ai fini dell’applicazione della sanzione non può, quindi, aversi riguardo al valore complessivo e iniziale dell’offerta quanto, piuttosto, al criterio residuale di determinazione di cui all’art. 191, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998;

3. la quantificazione delle sanzioni di seguito proposte è effettuata sulla base dei criteri indicati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, tenendo conto della gravità obiettiva della violazione accertata, in relazione alla rilevanza degli interessi protetti dalla norma violata e alla diffusione delle conseguenze dannose anche potenziali, nonché dell’eventuale sussistenza di circostanze soggettive idonee ad incidere sulla responsabilità. E nel caso di specie, occorre considerare che:

l’attività di sollecitazione all’investimento ("offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita") sotto il profilo soggettivo, si ritiene ascrivibile agli interessati a titolo di colpa;

è stata intrapresa da parte degli interessati l’attività di restituzione agli investitori delle somme illecitamente raccolte;

valutato l’insieme dei fatti di cui sopra, il medesimo Ufficio Sanzioni ha proposto l’applicazione delle seguenti sanzioni nei confronti dei Sig.ri A.R., C.P., A.C. e Q.L.:

sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 191, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella formulazione vigente all’epoca della violazione, per l’importo di Euro 100.000,00 ciascuno;

esaminati gli atti del procedimento e fatte proprie le considerazioni conclusive formulate dall’Ufficio Sanzioni Amministrative in merito alla qualificazione dei fatti e alla quantificazione della sanzione da applicare nel caso di specie.

2. Il descritto contenuto della delibera impugnata fornisce già di per sé conto dell’ampiezza e dell’articolazione della motivazione a supporto della determinazione adottata.

Le molteplici censure proposte dai ricorrenti riguardano diversi profili dell’azione amministrativa e, in primo luogo, la stessa configurabilità della fattispecie illecita in quanto difetterebbero sia l’elemento oggettivo sia l’elemento soggettivo della stessa atteso in particolare che:

la delibera Consob n. 15232/2005, che ha introdotto le modifiche normative da cui è scaturito l’obbligo asseritamente violato, non conterrebbe alcuna previsione in ordine alla sua applicabilità alle offerte già in corso alla data di entrata in vigore della novella normativa e in relazione alle quali erano già state raccolte in parte le adesioni;

i membri del Comitato avrebbero potuto legittimamente ritenere che, in assenza di comunicazioni o informative del soggetto specificamente incaricato, vale a dire il Segretario Generale, ogni attività prescritta fosse stata curata e posta in essere;

i ricorrenti non sono soggetti che svolgono attività professionale nel settore finanziario né potrebbe sostenersi che per fare parte di un comitato promotore di una banca le vigenti disposizioni di legge richiedano specifiche qualificazioni professionali o competenze particolari in materia di diritto bancario o finanziario;

sussisterebbero precisi elementi di fatto che depongono nel senso della responsabilità univoca del sig. Q.L., Segretario Generale, per gli addebiti contestati;

alla titolarità di cariche apicali in seno al Comitato promotore non corrisponderebbe alcuna prerogativa o competenza in merito alla esecuzione degli adempimenti previsti dalla disciplina in materia di sollecitazione all’investimento omessi e con riferimento allo svolgimento dell’offerta, sicché riconoscere valenza dirimente alle stesse ai fini della qualificazione di una qualche forma di responsabilità finirebbe illegittimamente per risolversi nell’imputazione di una responsabilità di tipo oggettivo;

la Consob erroneamente attribuirebbe al Comitato ristretto poteri di ordinaria amministrazione rispetto alle competenze del Comitato promotore, né sarebbe conferente l’indicazione dei ricorrenti tra i soggetti proposti per la carica di amministratore della costituenda Banca da cui dovrebbe desumersi un particolare impegno nell’iniziativa;

la responsabilità non potrebbe neppure fondarsi su una inesistente culpa in vigilando dei ricorrenti rispetto all’omissione del Segretario Generale.

Inoltre, i ricorrenti ritengono che non sarebbe comprensibile l’equiparazione della posizione e della professionalità loro richiesta con quella del Segretario Generale, sebbene la stessa Consob abbia ammesso come gli elementi informativi e documentali raccolti nel corso del procedimento sanzionatorio abbiano evidenziato una maggiore responsabilità del sig. Leone rispetto all’illecito contestato.

Le censure non possono essere accolte.

2.1 L’art. 94, co. 1, d.lgs. 58/1998, nel testo precedente alle modifiche introdotte dal d.lgs. 51/2007, nel testo in vigore dal 24 aprile 2007, stabiliva che coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento ne danno preventiva comunicazione alla Consob, allegato il prospetto destinato alla pubblicazione, mentre il nuovo testo, in vigore dal 24 aprile 2007, dispone che coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto ed a tale fine, per le offerte aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari nelle quali l’Italia è Stato membro d’origine e per le offerte aventi ad oggetto prodotti finanziari comunitari, ne danno preventiva comunicazione alla Consob allegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob.

L’art. 33, co 1, lett. b, del regolamento emittenti (delibera n. 11971 del 1999), nella formulazione modificata dalla delibera Consob n. 15232 del 29 novembre 2005, stabiliva che le disposizioni contenute nel capo I del titolo II della parte IV del Testo Unico e quelle del presente Titolo non si applicano alle sollecitazioni di ammontare complessivo inferiore a 2.500.000 euro da calcolarsi su un periodo di 12 mesi.

Di talché, dopo l’entrata in vigore delle modifiche regolamentari (1° gennaio 2006) – considerato che l’iniziativa del Comitato Promotore della Banca di Chieti, Credito Cooperativo, ha avuto natura di sollecitazione all’investimento (ora offerta al pubblico di prodotti finanziari), ai sensi dell’art. 1, co. 1, lett. t), d.lgs. 58/1998, ed era indirizzata ad un’offerta pubblica di sottoscrizione per un controvalore di oltre 2.500.000 euro – il Comitato Promotore avrebbe dovuto senz’altro adeguare la propria attività alla nuova normativa regolamentare e, quindi, trattandosi di offerta non più rientrante tra i casi di esenzione, sarebbe dovuto essere redatto un nuovo prospetto informativo da pubblicare previa approvazione da parte della Consob.

Né può ritenersi che fosse dubbia l’applicazione della nuova normativa ad un’offerta già iniziata e ciò soprattutto perché, trattandosi di un’offerta a durata indefinita, ai sensi dell’art. 10 del regolamento emittenti, i prospetti, non potendo avere durata superiore a 12 mesi, sarebbero stati soggetti ad un aggiornamento quantomeno annuale.

Di talché – ferme restando le adesioni già pervenute nel periodo in cui l’operazione, sulla base del precedente testo del regolamento emittenti, era in regime di esenzione dalla preventiva approvazione del prospetto da parte della Consob, vale a dire le adesioni pervenute sino al 31 dicembre 2005 – non può esservi dubbio che le attività successive sarebbero dovute essere svolte sulla base di un prospetto approvato dalla Consob.

2.2 Il Collegio rileva altresì che il mancato adempimento dell’obbligo non può imputarsi ad errore scusabile da parte dei ricorrenti, i quali non svolgono attività professionale nel settore finanziario, in ragione del fatto che per fare parte di un comitato promotore di una banca le vigenti disposizioni di legge non richiedono specifiche qualificazioni professionali o competenze particolari in materia di diritto bancario o finanziario.

I ricorrenti sono il Presidente del Comitato Promotore (sig. A.R.) ed i Vice Presidenti dello stesso (sigg.ri C.P. e A.C.) e, se non vi è l’obbligo per tali figure di possedere particolari qualificazioni o specifiche competenze nelle materie bancarie o finanziarie, non sussiste dubbio sul fatto che sugli stessi grava l’onere di rispettare la normativa di settore, nel senso che, una volta assunta la carica, non può essere considerata un’esimente la mancata esperienza nel campo.

Diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale ed inaccettabile conclusione che è esonerato da qualunque obbligo di rispettare la normativa di settore, il soggetto che, pur ricoprendo cariche apicali in un organismo che compie un’attività di sollecitazione all’investimento, proponendo un’offerta al pubblico di prodotti finanziari, non sia in possesso di una specifica competenza in materia.

Viceversa, il soggetto che accetta di ricoprire tali cariche, in un settore delicatissimo quale quello bancario e finanziario in cui gli interessi tutelati sono estremamente rilevanti, deve essere ben consapevole di dover assicurare il rispetto della relativa normativa e di non poter invocare, attesa l’esistenza di tale onere, la troppo semplice esimente di non essere un esperto della materia.

2.3 Parimenti non persuasive sono le argomentazioni secondo cui, per un verso, sulla base di precisi elementi di fatto, sussisterebbe la responsabilità univoca del sig. Q.L. per gli addebiti contestati, per altro verso, la responsabilità non potrebbe neppure fondarsi su una inesistente culpa in vigilando dei ricorrenti rispetto all’omissione del Segretario Generale.

In definitiva, i ricorrenti mirano a separare nettamente la propria condotta da quella del Segretario Generale sig. Q.L., ritenendo che la responsabilità dell’omissione debba essere interamente attribuita a quest’ultimo.

Il Collegio rileva che, così come non può essere esclusa la responsabilità diretta dei ricorrenti per l’assenza di specifiche competenze nelle materie de quibus, ugualmente non può essere esclusa la loro responsabilità diretta per avere delegato al Segretario Generale la specifica competenza per il compimento di tutte le formalità.

Innanzitutto, occorre rilevare che, come correttamente posto in rilievo nel provvedimento impugnato, non può riconoscersi efficacia scriminante a situazioni di affidamento in via pattizia del compito di adempiere ad obblighi di legge, atteso che sul delegante residua un obbligo di vigilanza sull’attività del delegato, vigilanza che non emerge dagli atti del procedimento.

Il Collegio ritiene che, non essendovi dubbio sul vantaggio derivante ai ricorrenti dall’attività di sollecitazione all’investimento, costituente il nucleo essenziale dell’attività del Comitato Promotore, occorre verificare la sussistenza di una responsabilità soggettiva in capo al Presidente ed ai Vice Presidenti del Comitato stesso.

Il punto centrale della questione, in sostanza, è costituito dalla sussistenza o meno di una responsabilità diretta in capo ai ricorrenti, vale a dire della individuazione, nella loro condotta, di un’azione o omissione che consenta l’ascrizione dell’illecito a titolo di responsabilità soggettiva e non di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, il che sarebbe evidentemente illegittimo.

Il Collegio ritiene che nella fattispecie sia configurabile una responsabilità soggettiva dei ricorrenti, i quali, proprio in quanto destinatari, quali figure apicali del Comitato Promotore, di un beneficio derivante dall’attività di sollecitazione all’investimento, avrebbero dovuto attivarsi concretamente per monitorare l’attività del soggetto delegato al fine di verificare l’effettivo rispetto della normativa di settore.

L’obbligo di diligenza, desumibile dal corpus normativo in materia e gravante, nel caso di specie, sugli organi apicali del Comitato Promotore, richiederebbe in sostanza che il Comitato stesso sviluppi adeguati strumenti per verificare che gli obblighi di legge siano stati adempiuti dal delegato, solo in presenza dei quali la responsabilità può essere esclusa essendosi il Comitato, e per esso i suoi organi apicali, diligentemente attivato.

Nella fattispecie in esame, di contro, non avendo i ricorrenti fornito alcuna dimostrazione di avere predisposto un sistema idoneo, nei limiti della ordinaria diligenza esigibile, ad esercitare un controllo sull’attività del soggetto delegato all’espletamento degli adempimenti di legge, deve ritenersi integrata, sussistendo un comportamento rilevante sul piano soggettivo, la responsabilità diretta e personale degli interessati.

In altri termini, il Collegio è dell’avviso che, se non è possibile ritenere che l’immanente obbligo di diligenza gravante su coloro che dalla attività finanziaria in oggetto traggono comunque dei benefici determina sempre e in ogni caso una loro responsabilità personale, un’omissione rilevante ai fini della ascrizione di una responsabilità a titolo soggettivo sussiste allorquando gli interessati non abbiano dimostrato di avere posto in essere un sistema di monitoraggio effettivo sull’esatto adempimento degli obblighi di legge da parte, nel caso di specie, del soggetto delegato a tali attività.

2.4 La considerazione che i ricorrenti sono Presidente (il sig. R.) e Vice Presidenti (i sigg.ri P. e C.) del Comitato Promotore esclude la fondatezza delle censure relative all’assenza di prerogative o competenze in merito alla esecuzione degli adempimenti omessi e con riferimento allo svolgimento dell’offerta.

Ad ogni buon conto, il provvedimento evidenzia espressamente come dai verbali delle riunioni del Comitato emerga l’espressa indicazione dei ricorrenti tra i soggetti proposti per rivestire la carica di amministratore e ciò in ragione dell’impegno in concreto profuso, dimostrandosi in tal modo che non tutti i componenti del Comitato hanno avuto lo stesso ruolo nello svolgimento dell’offerta.

Di talché, anche a prescindere dal ruolo effettivamente svolto dal Comitato ristretto, il Collegio ritiene che non sussistano dubbi sull’ascrivibilità a titolo di responsabilità soggettiva dell’illecito a tutti i ricorrenti.

2.5 I sigg. R., P. e C. hanno altresì sostenuto che non sarebbe comprensibile l’equiparazione della posizione e della professionalità richiesta ai ricorrenti con quella del Segretario Generale e che un altro indizio dell’illogicità del percorso argomentativo della Consob sarebbe costituito dalla mancata differenziazione della sanzione irrogata ai ricorrenti ed al sig. Q.L., sebbene la stessa Consob abbia ammesso come gli elementi informativi e documentali raccolti nel corso del procedimento sanzionatorio avessero evidenziato una maggiore responsabilità del sig. Leone rispetto all’illecito contestato.

In proposito, è sufficiente osservare, da un lato, che ai ricorrenti è stata attribuita, come si vedrà infra, la sanzione amministrativa pecuniaria minima rispetto all’illecito accertato, dall’altro, che dall’eventuale irrogazione di una maggiore sanzione al sig. Leone gli stessi non trarrebbero all’evidenza alcuna utilità.

2.6 La considerazione che la Consob ha applicato ai ricorrenti la sanzione pecuniaria nella misura minima possibile determina l’infondatezza dell’ulteriore censura secondo cui l’Autorità non avrebbe tenuto conto, nella gradazione della sanzione, della concreta attività di restituzione delle somme versate dagli oblati.

3. I ricorrenti hanno sostenuto che la Consob non avrebbe rispettato il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito per la contestazione degli addebiti.

L’art. 195 d.lgs. 58/1998 stabilisce che, salvo quanto previsto dall’art. 196, le sanzioni amministrative di cui allo stesso titolo sono applicate dalla Banca d’Italia o dalla Consob, secondo le rispettive competenze, con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall’accertamento ovvero entro trecentosessanta giorni se l’interessato risiede o ha sede all’estero.

Nella fattispecie in esame – anche a voler prescindere dal rilievo che l’accertamento, vale a dire il dies a quo del termine, non coincide con la sola constatazione dei fatti nella loro materialità, ma con la valutazione degli stessi come fattispecie illecita – occorre rilevare che la Banca di Chieti, Credito Cooperativo, con nota del 10 novembre 2009 ha provveduto a trasmettere i verbali delle adunanze del Comitato Promotore svolte nel periodo 2004/2008, documenti indubbiamente rilevanti ai fini dell’accertamento delle condotte illecite, sicché, essendo l’atto di contestazione degli addebiti adottato il 21 aprile 2011, il termine di centottanta giorni è stato in ogni caso rispettato.

4. I sigg.ri R., P. e C. hanno ancora dedotto la violazione del principio del contraddittorio in quanto la Commissione avrebbe svolto le proprie valutazioni in assenza di alcun contributo partecipativo da parte dei destinatari degli addebiti.

La doglianza non è persuasiva.

In primo luogo, giova rilevare che gli interessati non hanno evidenziato quale sarebbe stato in concreto il loro contributo partecipativo, ulteriore rispetto a quello già espresso nel corso della fase istruttoria, che avrebbe potuto consentire all’Autorità procedente di giungere ad una diversa determinazione e già tale considerazione priva di ogni rilievo la censura.

Ad ogni buon conto, la doglianza è priva di consistenza anche su un piano formale in quanto, come correttamente rilevato dall’amministrazione resistente nella propria memoria difensiva, il procedimento sanzionatorio dell’Autorità si svolge in due fasi distinte, la fase istruttoria e la fase decisoria, e, mentre la fase istruttoria prevede due fasi di contraddittorio, la fase decisoria è di competenza della Commissione.

5. In via subordinata, i ricorrenti hanno dedotto che la Consob, qualificando l’illecito come permanente, ha ritenuto di applicare la disciplina prevista dalla norma vigente al 20 agosto 2008, data di conclusione dell’offerta delle azioni della nuova Banca, laddove, trattandosi di illecito omissivo, il tempus commissi delicti sarebbe dovuto essere ritenuto coincidente con la scadenza del termine ultimo per l’esecuzione dell’obbligo di attivarsi, vale a dire, nel caso di specie, il 1° gennaio 2006, rilevando il carattere istantaneo della condotta omissiva, con conseguente applicazione della norma sanzionatoria in vigore in quel momento.

Anche tale censura non può essere accolta.

Il Collegio rileva in primo luogo che l’illecito posto in essere dai ricorrenti ha carattere permanente in quanto la condotta omissiva sanzionata ha avuto luogo dal 1° gennaio 2006 al 20 agosto 2008, data di conclusione dell’offerta.

In altri termini, l’omissione della comunicazione preventiva del prospetto informativo, da pubblicare previa approvazione della Consob, essendosi protratta per oltre due anni e mezzo, non può essere considerata come illecito istantaneo, atteso che la lesione dell’interesse protetto ha avuto durata prolungata.

Ne consegue la necessaria applicazione della norma sanzionatoria vigente alla predetta data del 20 agosto 2008, vale a dire alla data in cui è cessata la condotta omissiva antigiuridica, e, quindi, dell’art. 191 d.lgs. 58/1998, secondo cui chiunque effettua un’offerta al pubblico in violazione degli artt. 94, co. 1, e 98ter, co. 1, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di importo non inferiore ad un quarto del controvalore offerto e fino ad un massimo di due volte il controvalore stesso e, ove quest’ultimo non sia determinabile, di importo minimo di centomila euro e massimo di duemilioni di euro.

Pertanto, l’Autorità, sulla base di tale norma, ha applicato ai ricorrenti la sanzione pecuniaria minima possibile.

6. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila,00), sono poste, in parti uguali, a carico dei ricorrenti ed a favore dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna i ricorrenti, in parti uguali, al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila,00), in favore della Consob.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 8 maggio 2007 e depositato il 28 maggio successivo, il ricorrente ha impugnato la Det. n. 1 del 9 gennaio 2007 con la quale il Comune di Montù Beccaria ha revocato la determinazione del Responsabile del Settore Edilizia Privata n. 1 del 10 giugno 2004, riguardante la liquidazione al medesimo ricorrente della somma di Euro 16.450,00 a titolo di primo acconto nella misura del 60% del contributo regionale per i danni causati dall’alluvione del 2002 e, conseguentemente, ha disposto il recupero della predetta somma, effettivamente erogata, con mandato n. 556 dell’11 giugno 2004.

Avverso il predetto provvedimento vengono dedotte le censure di violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990 e di insufficiente motivazione.

Al provvedimento impugnato non sarebbe stata acclusa la documentazione nel medesimo atto richiamata e allo stesso presupposta, unitamente alla presenza di riferimenti relativi ad atti inesistenti (Decreto regionale 3258/03). Pertanto, non sarebbe possibile ricostruire l’iter logico seguito dall’Amministrazione per giungere alla decisione di revocare il contributo e non sarebbe chiaro il tenore del quesito inoltrato alla Regione e che avrebbe determinato la predetta revoca.

Inoltre viene dedotta la violazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 241 del 1990.

Non sarebbe stato comunicato l’avvio del procedimento di revoca e comunque il tempo trascorso tra l’adozione della nota di avvio del procedimento – mai comunicata – e il momento di assunzione del provvedimento finale sarebbe stato davvero molto breve e tale che non avrebbe consentito al ricorrente di interloquire proficuamente con l’Amministrazione.

Infine vengono dedotte la violazione delle disposizioni relative al procedimento di erogazione del contributo, la violazione del principio di affidamento, la contraddittorietà, l’infondatezza e l’eccesso di potere.

Dopo la concessione del contributo l’Amministrazione non avrebbe potuto più intervenire se non annullando in autotutela la concessione del contributo stesso, circostanza che tuttavia non si sarebbe verificata. Inoltre sarebbe contraddittorio il comportamento del Comune che già in origine era a conoscenza di tutti gli aspetti rilevanti della vicenda e quindi non avrebbe potuto, rebus sic stantibus, tornare sui propri passi senza il verificarsi di alcun fatto nuovo e in evidente violazione del principio di affidamento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Montù Beccaria, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con memorie depositate in prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno ribadito le rispettive posizioni; in particolare, la difesa comunale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per tardività e per mancata impugnazione di un atto presupposto.

Alla pubblica udienza del 22 novembre 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. In via preliminare va scrutinata l’eccezione proposta dal Comune resistente in ordine all’asserita tardività del ricorso.

2. L’eccezione è fondata.

Risulta incontestato tra le parti di causa che il ricorrente ha ricevuto dal Comune di Montù Beccaria il provvedimento impugnato in data 19 gennaio 2007 (all. 15 al ricorso e all. 10 del Comune), cui ha fatto seguito, in data 12 gennaio 2007 (all. 13 al ricorso), un’altra comunicazione del Comune con cui si chiariva ulteriormente la ragione della revoca del contributo.

Successivamente, in data 14 febbraio 2007 (all. 14 al ricorso), il legale del ricorrente ha contestato la determinazione assunta dall’Amministrazione comunale – richiamando esplicitamente i due provvedimenti comunali del 9 e del 12 gennaio 2007 – ed ha contestualmente richiesto copia della documentazione relativa alla pratica che aveva determinato la revoca del contributo.

La documentazione richiesta dalla parte ricorrente è stata inoltrata dall’Amministrazione in data 6 marzo 2007 (all. 15 al ricorso).

2.1. Come emerge dall’esame della tempistica della vicenda di cui alla presente controversia, il ricorrente ha avuto cognizione dell’atto impugnato in data 19 gennaio 2007.

Pertanto è da tale momento che lo stesso ricorrente era in grado di percepire la lesione della propria sfera giuridica e quindi dallo stesso deve iniziare a calcolarsi il dies a quo per proporre il ricorso, atteso il combinato disposto degli artt. 29 e 41, comma 2, cod. proc. amm., che individuano il termine di sessanta giorni per impugnare a decorrere dalla comunicazione dell’atto lesivo.

L’idoneità della comunicazione ricevuta il 19 gennaio 2007 a far decorrere il termine per l’impugnazione non può essere posta in dubbio, atteso che nello stesso atto erano contenute, seppur in modo succinto, anche le ragioni della revoca del contributo riconosciuto in prima battuta: difatti nel provvedimento si è precisato che la revoca del contributo è stata determinata dall’assenza di danni all’abitazione principale, che solo avrebbe potuto dar luogo al predetto contributo, non essendo indennizzabili i danni subiti dal muro di contenimento, come avvenuto nel caso di specie.

Tale conclusione appare in linea con il più recente orientamento giurisprudenziale, secondo cui "la piena conoscenza dell’atto censurato si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali quali l’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti" (Consiglio Stato, VI, 3 marzo 2010, n. 1239; altresì, IV, 22 gennaio 2010, n. 292; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 15 novembre 2011, n. 2743).

3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività.

4. In relazione all’esito della controversia, le spese possono essere compensate tra la parti di causa

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 22 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.