Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 26.8.2010, la Corte di Appello di Milano, rigettando il gravame dell’INPS, confermava la pronunzia resa dal Tribunale di Milano, che aveva accolto la domanda di V.M.P., dipendente part time ex L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 185, e condannato l’INPS a corrispondere alla predetta la pensione di anzianità in misura integrale L. n. 289 del 2002, ex art. 44.

L’appellata aveva fruito della disciplina di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 1, commi 185, 186 e 187, per ottenere la conversione del rapporto di lavoro a tempo pieno in part time, con godimento parziale del trattamento pensionistico. Evidenziava la Corte territoriale che il tenore letterale della disciplina di cui alla L. n. 662 del 1996, era tale da denotarne il carattere di normativa di portata generale e che con la stessa si riservava al datore la facoltà di fare accedere al part time i dipendenti con determinati requisiti anagrafici e contributivi, facoltà rispetto alla quale per le amministrazioni venivano solo indicati i presupposti di esercizio.

Con la L. n. 289 del 2002, all’art. 44, comma 2, era stato abolito il divieto di cumulo tra pensioni di anzianità e redditi di lavoro a decorrere dal gennaio 2002 e la norma di carattere generale sicuramente doveva riferirsi alla disciplina anch’essa generale dei divieti di cumulo parziale di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 1 comma 185. Il problema si poneva, nella fattispecie, con riferimento ai dipendenti della P. A., ma nulla autorizzava distinzioni tra dipendenti pubblici e privati e non era prevista alcuna specialità della disciplina ex comma 185 citato, applicabile ai pubblici dipendenti, che portasse ad escludere per gli stessi l’applicabilità della successiva disciplina generale di cui alla L. n. 289 del 2002, art. 44.

Sicuramente non incideva nel senso della differenziazione la particolare stabilità del rapporto e, peraltro, il D.M. 29 luglio 1997, n. 331, art. 3, con il quale erano state emanate le norme regolamentari per la relativa applicazione, aveva disposto che il regime previsto dal comma 185, citato nei confronti dei dipendenti delle P. A. avesse validità per tutta la residua durata del rapporto di lavoro ed era diretto a sancire l’irreversibilità della scelta del part time e del conseguente trattamento economico e pensionistico, ma non ad escludere l’applicabilità di future diverse discipline di miglior favore per il pensionato pubblico, con una irrazionale disparità di trattamento in danno di quest’ultimo.

Avverso detta decisione propone ricorso per cassazione l’INPS, affidato a due motivi.

Resiste con controricorso l’intimata, che ha illustrato le proprie difese con memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con il primo motivo, l’istituto ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione della L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, commi 185 e 187, della L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 44, comma 2, del D.M. 29 luglio 1997, n. 331, artt. 1 e 3, nonchè dell’art. 1362 c.c. e ss., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Osserva che la disposizione di cui alla L. n. 289 del 2002, art. 44, comma 2, prevede, in favore degli iscritti alle forme di previdenza di cui al primo comma già pensionati di anzianità alla data del 1.1.2002 e nei cui confronti operano i regimi di divieto totale o parziale di cumulo tra pensione e retribuzione, l’accesso al sistema di cumulo integrale previo pagamento di una somma calcolata secondo la stessa disposizione, ma sostiene che tale accesso non è estensibile nei confronti di coloro che, in forza di una specifica disciplina di legge, conseguono il trattamento pensionistico di anzianità senza cessare dall’attività lavorativa, ma semplicemente trasformando il proprio rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale. La cessazione dall’attività lavorativa è presupposto necessario per la pensione di anzianità, e la disciplina di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 1, commi 185 e 187, oltre che quella del decreto ministeriale attuativo, ha natura speciale e prevede modalità di cumulo tra pensione e retribuzione del tutto peculiari e collegate alla trasformazione del rapporto da tempo pieno a parziale ed all’accesso al regime pensionistico. In quanto speciale, la detta normativa non è abrogata da successive disposizioni dotate di carattere generale, che riguardano lavoratori che abbiano il diritto a pensione (siano cessati dal rapporto di lavoro) e che inizino una nuova attività lavorativa, e non i lavoratori che, senza soluzione di continuità, proseguano il loro rapporto di lavoro passando dall’orario normale a quello ridotto per conseguire la pensione.

Peraltro, interpretando la normativa in senso favorevole ai lavoratori, verrebbe meno, secondo l’INPS, l’obiettivo fondante la disciplina innovativa, ossia l’incentivazione dell’assunzione di nuovo personale, scopo indissolubilmente connesso alla riduzione del trattamento pensionistico ed al ridotto utilizzo, in termini di orario di lavoro, del personale optante. La peculiarità della normativa in argomento sarebbe, poi, testimoniata dal fatto che il comma 187, prevede, per il personale delle P. A., l’emanazione di apposite norme regolamentari. Per di più, la trasformazione del rapporto non da luogo a trattamenti di pensione definitivi, in quanto solo l’effettiva cessazione dal servizio da luogo alla rideterminazione del trattamento previdenziale in godimento in base alla complessiva anzianità maturata. All’esito della parte argomentativa, il ricorrente, domanda, con specifico quesito, se at dipendente dell’INPS che si sia avvalso della speciale normativa recata dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, commi 185 e 187, e dal D.M. n. 331 del 1997, artt. 1 e 3, sia consentito cumulare integralmente il reddito derivante dalla trasformazione da tempo pieno a tempo parziale de rapporto intrattenuto senza soluzione di continuità con l’ente pubblico di lavoro.

Con il secondo motivo, il ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 15 disp. gen., della L. 30 aprile 1969, n. 153, art. 22, e della L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, commi 185 e 187, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, evidenziando che la peculiare disciplina concernente i dipendenti pubblici – che consente la prosecuzione del rapporto in deroga al principio generale che prevede la cessazione dell’attività lavorativa per accedere alle pensioni di anzianità (L. n. 153 del 1969, art. 22) – è fonte di un vantaggio insito nel fatto di conservare lo status di dipendente nell’ambito del rapporto di pubblico impiego sia pure privatizzato e la sola riduzione dell’orario di lavoro, situazione non omogenea a quella del pensionato prevista in via generale, che deve, invece, risolvere il rapporto di lavoro per avere diritto alla pensione ed eventualmente reperire nuova attività lavorativa per avere diritto al beneficio del cumulo. Con la formulazione del quesito, domanda se le disposizioni di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 1, commi 185 e 187, ed il regolamento di attuazione di cui al D.M. n. 331 del 1997, si pongano come norme speciali rispetto alla disciplina generale in tema di cumulo fra pensione e retribuzione dettata dalla L. n. 289 del 2002, art. 44, e come tali non siano state implicitamente abrogate dal predetto articolo.

Le censure vanno trattate congiuntamente, attesa la sostanziale connessione delle questioni proposte con entrambe.

Fin dall’inizio (L. n. 153 del 1969, art. 22) la pensione di anzianità dei dipendenti privati è stata incumulabile per l’intero con il reddito da lavoro dipendente e detta incumulabilità piena con il reddito da lavoro subordinato è rimasta inalterata (D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 10, commi 1 e 2), dovendo il lavoratore subordinato risolvere il rapporto di lavoro (D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 10, comma 6) per potere godere della prestazione pensionistica.

Un’ulteriore tappa del processo evolutivo riguarda la fase di regime della riforma del 1995; cioè le pensioni da liquidare esclusivamente con il sistema contributivo, una volta soppressa la distinzione tra pensione di vecchiaia e pensione di anzianità. Tale riforma aveva previsto la vigenza, fino al compimento da parte dell’interessato dell’età di 62 anni, del regime di incumulabilità con il reddito da lavoro dipendente, nella sua interezza, e con il reddito da lavoro autonomo nella misura del 50% della parte eccedente il trattamento minimo; e invece dall’età di 63 anni in poi, del regime di incumulabilità della pensione con i redditi sia da lavoro dipendente che da lavoro autonomo nella misura del 50% della parte eccedente l’importo del trattamento minimo (L. n. 335 del 1995, art. 1, commi 21 e 22). Detti limiti al cumulo tra pensione e redditi da lavoro sono ormai sostanzialmente superati ed attualmente le pensioni di anzianità sono intermente cumulabili con i redditi da lavoro tanto autonomo che dipendente, purchè il lavoratore abbia una determinata anzianità contributiva (L. n. 388 del 2000, art. 72, e L. n. 289 del 2002, art. 44). La L. n. 243 del 2004, aveva delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi contenenti norme intese tra l’altro "ad eliminare progressivamente il divieto di cumulo tra pensioni e redditi da lavoro (art. 1, comma 1, lett. b) ma la delega non è stata attuata; tuttavìa successivamente ha provveduto alla "liberalizzazione" la L. n. 133 del 2008, art. 19.

Questa essendo l’evoluzione normativa in tema di disciplina dei limiti al concorso del reddito da lavoro con il trattamento pensionistico di anzianità, deve rilevarsi che è stato ritenuto che la nuova disciplina non si estenda anche al pubblico impiego, per il quale continua ad operare il regime di incumulabilità già fissato dal D.P.R. n. 758 del 1965, art. 4.

Anche ove sia ritenuto, tuttavia, che il regime di liberalizzazione sia ormai operante per tutti i settori, deve preliminarmente, ai fini della decisione della questione all’esame, individuarsi la natura della norma contenuta nella L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 185, nata come eccezione di favore in deroga al vecchio regime generale, per valutare se la stessa sia resistente o meno al processo di evoluzione nel senso della liberalizzazione sopra delineata. A norma dell’art. 15 preleggi, infatti, l’abrogazione tacita si realizza sia quando le disposizioni della nuova legge siano incompatibili con quelle della legge anteriore, sia quando la nuova legge regoli l’intera materia già regolata dalla legge anteriore, non potendo ovviamente coesistere, in quest’ultimo caso, due leggi che regolino per intero la medesima materia. Tuttavia, la regola dell’abrogazione non si applica quando la legge anteriore sia speciale od eccezionale e quella successiva, invece, generale (legi speciali per generalem non derogatur), ritenendosi che la disciplina generale – salvo espressa volontà contraria del legislatore – non abbia ragione di mutare quella dettata, per singole o particolari fattispecie, dal legislatore precedente.

Le norme speciali sono norme dettate per specifici settori o per specifiche materie, che derogano alla normativa generale per esigenze legate alla natura stessa dell’ambito disciplinato ed obbediscono all’esigenza legislativa di trattare in modo eguale situazioni eguali e in modo diverso situazioni diverse.

Le norme eccezionali, invece, sono definite dall’art. 14 preleggi, come norme che fanno eccezione a regole generali. In questo senso esse sono norme speciali. E’ ovvio che tanto le norme speciali quanto le norme eccezionali si pongano in termini di deroga rispetto a regole generali, perchè finalizzate o a "calibrare" certi istituti alle particolarità specifiche di un determinato settore o perchè sono gli stessi presupposti di fatto che impongono un intervento legislativo derogatorio delle regole vigenti. Ne consegue che in nessun caso ne è ammessa l’applicazione analogica, altrimenti frustrandosi la natura speciale o eccezionale che le caratterizzano.

Orbene, la norma di cui si discute deve, in relazione alla cennata distinzione, indubbiamente qualificarsi come eccezionale, avendo portata derogatoria, nel sistema in vigore all’epoca della sua emanazione, rispetto ai principi generali in tema di incumulabilità tra pensione di anzianità e redditi di lavoro e prevedendo la possibilità di cumulo sia pure limitato, nel senso che l’importo della pensione viene ridotto in misura inversamente proporzionale alla riduzione dell’orario normale di lavoro (riduzione comunque non superiore al 50%) e che la somma della pensione e della retribuzione non può in ogni caso superare l’ammontare della retribuzione spettante al lavoratore che, a parità di altre condizioni, presta la sua opera a tempo pieno. Per il pubblico impiego, con il D.M. 29 luglio 1997, n. 331, è stato emanato in esecuzione di quanto previsto dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 187, il regolamento concernente i criteri e le modalità da applicare ai pubblici dipendenti di cui al D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 1, comma 2, per usufruire della possibilità di cumulare, ai sensi dell’art. 1, commi da 185 a 189, della legge citata, l’importo della pensione di anzianità con l’ammontare della retribuzione conseguente alla trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale, prevedendosi determinate condizioni per l’operatività della trasformazione con diritto al cumulo parziale, tra cui quella della insussistenza nella qualifica funzionale di appartenenza di situazioni di esubero.

Ma il carattere di eccezionalità della normativa, che non consente alla normativa successiva di carattere generale di incidere in senso ampliativo sulla misura del cumulo parziale, deve essere collegato anche alla circostanza che il conseguimento del trattamento pensionistico, sia pure ridotto, non è subordinato, dalla legge 662/96, alla cessazione dell’attività lavorativa.

Ed invero, il diritto alla pensione, nella generalità dei casi, ai sensi della L. n. 153 del 1969, art. 22, comma 1, lett. c), matura in capo al lavoratore interessato alla presenza di un duplice requisito, rappresentato dal raggiungimento dell’anzianità contributiva e dalla cessazione dell’attività lavorativa subordinata alla data di presentazione della relativa domanda. Con la riforma introdotta dal D.Lgs. n. 503 del 1992, il legislatore ha ribadito che il diritto alla pensione di anzianità è subordinato alla cessazione dell’attività di lavoro dipendente (art. 10, comma 6), estendendo tale requisito anche alla pensione di vecchiaia (art. 1, comma 7).

Per entrambe le disposizioni citate il requisito della cessazione del rapporto di lavoro costituisce, infatti, una "presunzione di bisogno" che giustifica l’erogazione della prestazione sociale ai sensi dell’art. 38 Cost.. Secondo la Corte di Cassazione, infatti, "la prosecuzione del rapporto di lavoro subordinato e la produzione, che ne consegue, di reddito da lavoro – dopo il perfezionamento dei requisiti – esclude lo stato di bisogno del lavoratore (…) e, quindi, anche l’esigenza di garantire al lavoratore medesimo (ai sensi dell’art. 38 Cost., comma 2) mezzi adeguati alle esigenze di vita". Per tali motivi, il conseguimento del diritto alla pensione è subordinato alla cessazione di qualsiasi rapporto di lavoro in essere, anche diverso da quello in riferimento al quale sono stati versati i contributi alla gestione deputata ad erogare la prestazione (cfr. Cass. n. 17530/2005). Peraltro, è stato anche chiarito che la "cessazione del rapporto di lavoro" – che condiziona il conseguimento della pensione di vecchiaia – risulta, all’evidenza, affatto diversa (arg. D.Lgs. n. 503 del 1992, ex art. 10, cit., in tema di disciplina del cumulo tra pensioni e redditi da lavoro dipendente ed autonomo) rispetto al cumulo tra la pensione medesima – una volta che questa sia stata conseguita – ed i redditi da lavoro oppure da altra pensione, con la conseguenza che – dalla comparazione delle discipline rispettive – non può risultare, in nessun caso, la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), attesa la non omogeneità tra le situazioni prospettate (cfr. Cass. 16 giugno 2006 n. 13933).

L’interpretazione giurisprudenziale in materia, oltre a considerare, come sopra ricordato, la cessazione dell’attività lavorativa, al pari dell’anzianità contributiva ed assicurativa, quale presupposto necessario per l’insorgenza del diritto alla pensione di anzianità (Cass. civ. n. 6571/2002), ritiene momento fondante quello di presentazione della domanda (Cass. civ. n. 14132/2004).

Dalle premesse svolte si desume, quindi, che alla data di presentazione della domanda di pensione non deve sussistere alcun rapporto di lavoro con il medesimo datore di lavoro, essendo in ogni caso necessaria una soluzione di continuità per conseguire il diritto ai trattamento pensionistico. Ciò al fine di evitare che la percezione della pensione di anzianità avvenga contemporaneamente alla prestazione dell’attività lavorativa subordinata.

In definitiva, sia in caso di medesimo che di diverso datore, risulta comunque necessaria una soluzione di continuità fra i successivi rapporti di lavoro al momento della richiesta della pensione di anzianità e alla decorrenza della pensione stessa.

La eccezionalità della norma deve, pertanto, ravvisarsi, alla luce dei principi appena richiamati, nella peculiarità della fattispecie prevista, che consente la prosecuzione del rapporto di pubblico impiego del dipendente per quanto part time ed il contemporaneo conseguimento del trattamento pensionistico di anzianità in costanza di rapporto, sia pure trasformato, con lo stesso datore di lavoro.

Da tali considerazioni deve discendere pertanto l’intangibilità di una disciplina eccezionale, che sicuramente risulta derogatoria rispetto ai principi in materia pensionistica quanto al conseguimento del diritto alla prestazione, da parte di normativa generale successiva che abolisce il divieto di cumulo, ma comunque mantiene fermo il principio della necessità di interruzione del rapporto lavorativo. Ciò si desume anche da quanto previsto testualmente dal 2 comma, parte seconda della L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 44, laddove è previsto che la disposizione si applica – oltre che agli iscritti alle forme di previdenza di cui al comma 1, già pensionati di anzianità alla data del 1 dicembre 2002 e nei cui confronti trovino applicazione i regimi di divieto parziale o totale di cumulo (art. 44 comma 2, 1^ parte L. citata) – anche agli iscritti che hanno maturato i requisiti per il pensionamento di anzianità, hanno interrotto il rapporto di lavoro e presentato domanda di pensionamento entro il 30 novembre 2002.

Alla luce delle svolte considerazioni deve, allora, ritenersi che non possa trovare spazio alcuna censura sul piano costituzionale per irragionevole permanere della disciplina limitativa del cumulo per il solo settore pubblico, essendo la normativa generale successiva, per quanto detto, non applicabile alle ipotesi del particolare pensionamento anticipato, rappresentata dal caso di coloro, che una volta acquisito il diritto alla pensione di anzianità sono passati al regime part time senza interruzione del rapporto lavorativo, continuando, dunque, a lavorare percependo una parte di pensione ed una di stipendio, con esplicita previsione che la somma dell’ammontare della pensione e della retribuzione dei dipendenti part time non possa in ogni caso superare l’ammontare della retribuzione spettante al lavoratore che, a parità di altre condizioni, presta la sua opera a tempo pieno.

Il ricorso deve, pertanto, essere accolto e di conseguenza la sentenza impugnata va cassata senza rinvio (ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, ultimo periodo), in relazione al detto accoglimento, in quanto la causa può essere decisa nel merito, sulla base del principio di diritto enunciato – senza che siano necessari all’uopo accertamenti di fatto – e, per l’effetto, va rigettata la domanda della controricorrente.

La peculiarità della questione trattata e l’esistenza di consolidato orientamento giurisprudenziale di merito difforme costituiscono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite dell’intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda. Compensa tra le parti le spese di lite dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ordinanza del 21 dicembre 2010, il Tribunale di Catanzaro, quale giudice del riesame, confermava il decreto del G.I.P. del Tribunale di Lamezia Terme emesso il 27 novembre 2010 e con il quale veniva disposto il sequestro preventivo di tre manufatti, realizzati in assenza di permesso di costruire in violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), nonchè delle disposizioni in materia di costruzioni in zone sismiche e sulle opere in cemento armato ed in ordine alle quali risultava indagato, unitamente ad altre persone, V.P..

Avverso tale ordinanza il predetto proponeva ricorso per cassazione.

Premessa una descrizione della vicenda processuale e dei contenuti della richiesta di riesame deduceva, con un primo motivo di ricorso, l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 157 e 158 c.p., osservando di aver documentalmente dimostrato la intervenuta prescrizione dei reati ipotizzati sulla scorta di verbali di perquisizione e contratti di utenze relative alla fornitura di elettricità e linee telefoniche che, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, comprovavano una funzionalità all’uso degli immobili sequestrati risalente negli anni.

Con un secondo motivo di ricorso deduceva la violazione dell’art. 321 c.p.p. in considerazione della mancanza di attualità del periculum e dell’assenza di aggravio del carico urbanistico, trattandosi di interventi ormai realizzati da decenni e non di nuove costruzioni richiedenti nuove strutture o opere collettive.

Insisteva, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Va preliminarmente osservato che lo stesso si concreta, sostanzialmente, nella riproposizione delle questioni già sollevate in sede di riesame ed alle quali i giudici avevano fornito adeguata risposta.

Il Tribunale, dopo aver correttamente richiamato l’ambito della propria cognizione come delineato dalla giurisprudenza di questa Corte e proceduto all’esame dei dati fattuali documentati dalle risultanze delle prime indagini, pervenendo alla conclusione che la natura abusiva degli interventi è di macroscopica evidenza, rileva l’assenza di idonea documentazione fotografica, catastale, amministrativa o di altro genere, comprovante con certezza la data di ultimazione degli interventi e, conseguentemente, il momento consumativo dei reati da considerare ai fini del calcolo della prescrizione.

Evidenzia, in particolare, che la documentazione prodotta dalla difesa non offre alcun elemento che fornisca una descrizione dettagliata dello stato dei manufatti.

Tale assunto viene contestato in ricorso, sostenendo che il completamento funzionale sarebbe dimostrato dall’esistenza delle utenze e dal fatto che gli immobili fossero abitati.

Date tali premesse, occorre ricordare quale sia l’orientamento di questa Corte sul concetto di ultimazione dell’immobile abusivo.

Si è detto, a tale proposito, che il reato urbanistico ha infatti natura di reato permanente la cui consumazione ha inizio con l’avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell’attività edificatoria abusiva (v. SS. UU. n. 17178, 8 maggio 2002).

Si è poi precisato (ex pl. Sez. 3 n. 38136, 24 ottobre 2001) che la cessazione dell’attività si ha con l’ultimazione dei lavori per completamento dell’opera, con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio mediante sequestro penale), con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l’accertamento del reato e sino alla data del giudizio.

Si è inoltre chiarito che l’ultimazione dei lavori coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni quali gli intonaci e gli infissi (Sez. 3 n. 32969, 7 settembre 2005 ed altre prec. conf. nella stessa richiamate).

Deve trattarsi, in altre parole, di un edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, come si ricava dal disposto dell’art. 25, comma 1, cit.

T.U., che fissa "entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finltura dell’intervento" il termine per la presentazione allo sportello unico della domanda di rilascio del certificato di agibilità. Le opere devono essere, inoltre, valutate nel loro complesso, non potendosi, in base al concetto unitario di costruzione, considerare separatamente i singoli componenti (Sez. 3 4048, 29 gennaio 2003; Sez. 3 n. 34876, 9 settembre 2009). Tali caratteristiche riguardano, inoltre, anche le parti che costituiscono annessi dell’abitazione (Sez. 3 n. 8172, 2 marzo 2010).

Ciò posto, deve rilevarsi come le conclusioni cui sono pervenuti i giudici del riesame sul punto appaiano pienamente condivisibili ed in linea con l’orientamento dianzi delineato.

Correttamente il Tribunale ha ritenuto, infatti, che fosse necessaria altra e più pregnante documentazione per dimostrare lo stato di avanzamento dei lavori, poichè la presenza di utenze – che se effettivamente riferite agli immobili abusivi sarebbero state attivate in palese violazione del divieto di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 48 – e la presenza di persone all’interno del manufatto dimostrano, al più, che l’immobile era abitato o comunque utilizzato ma non che l’intervento edilizio potesse ritenersi ultimato nel senso in precedenza indicato.

Lo stesso Tribunale considera anche altri dati fattuali, quali l’iter di alcune pratiche edilizie, una delle quali riferita ad un immobile rurale non reperito all’atto del sopralluogo e le condizioni di un immobile (individuato con il numero 3) con il terzo piano ancora non completato.

A fronte di ciò i giudici del riesame non potevano ritenere determinato il momento consumativo del reato e, conseguentemente, maturata la prescrizione, poichè la materiale utilizzazione di un immobile e l’eventuale attivazione di utenze non sono elementi da soli sufficienti per dimostrare la sua concreta ed effettiva funzionalità e la presenza di tutti i requisiti di agibilità o abitabilità che consentano di ritenerlo ultimato.

Occorre inoltre rilevare che nella stessa direzione dei principi sopra ricordati si pone anche la pronuncia richiamata in ricorso (Sez. 3 n. 14436/2004), che si riferiva ad un deposito di attrezzature per il quale si era dimostrata la sussistenza di tali requisiti.

Va poi aggiunto che grava comunque sull’indagato che voglia giovarsi della causa estintiva della prescrizione, in contrasto o in aggiunta a quanto già risulta in proposito dagli atti di causa, l’onere di allegare gli elementi in suo possesso (Sez. 3 n. 19082, 7 maggio 2009; Sez. 3 n. 10585, 11 ottobre 2000) e, per le medesime ragioni in precedenza indicate, tale onere non poteva ritenersi adeguatamente assolto.

Il provvedimento impugnato risulta pertanto, sul punto, del tutto immune da censure.

A conclusioni analoghe può pervenirsi anche con riferimento al secondo motivo di ricorso.

Le contestazioni mosse dalla difesa si fondano, essenzialmente, nel richiamo alla giurisprudenza delle Sezioni Unite penali di questa Corte (SS. UU. n. 12878, 20 marzo 2003) e nella negazione della sussistenza dei presupposti di applicabilità della misura reale in considerazione dell’epoca di ultimazione dei lavori che, come già detto, si assume essere risalente nel tempo, con la conseguenza che difetterebbe qualsivoglia aggravio del carico urbanistico.

Il Tribunale, al contrario, riconosce la legittimità del sequestro e, dopo aver ricordato che il G.I.P. aveva ritenuto applicabile la cautela reale sul presupposto di un aggravio del carico urbanistico cagionato dalla realizzazione degli immobili in area agricola, soggetta anche a vincolo idrogeologico, richiama a sua volta la citata pronuncia delle Sezioni Unite e riconosce la attualità delle esigenze cautelari, che individua nell’incidenza sul carico urbanistico rappresentata dalla consistenza dell’insediamento edilizio ed il numero di nuclei familiari presenti, dall’incremento della domanda di strutture, opere collettive e dotazione minima di spazi pubblici per abitante, dalla necessità di salvaguardare l’ambiente e la staticità dei luoghi e, infine, dalla possibilità che le opere non ancora ultimate siano portate a compimento e le unità non ancora abitate siano occupate.

Ciò posto, occorre ricordare che la menzionata pronuncia delle Sezioni Unite afferma come il giudice di merito debba valutare attentamente e, conseguentemente, motivare, la sussistenza del pericolo derivante dalla libera disponibilità del bene pertinente al reato, considerando, in particolare, "la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell’indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l’attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività". A titolo di esempio, con specifico riferimento all’incidenza sul carico urbanistico, si aggiunge che la delibazione in fatto sotto tale profilo deve essere effettuata considerando la consistenza reale e l’intensità del pregiudizio temuto, tenendo conto della situazione esistente al momento dell’adozione della misura.

Sulla nozione di "carico urbanistico", peraltro, vengono fornite puntuali indicazioni, osservando, testualmente, che "(…)questa nozione deriva dall’osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento ed, primario (abitazioni, uffici, opifici, negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, uffici pubblici, parchi, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, condutture di erogazione del gas) che deve essere proporzionato all’insediamento primario ossia al numero degli abitanti insediati ed alle caratteristiche dell’attività da costoro svolte. Quindi, il carico urbanistico è l’effetto che viene prodotto dall’insediamento primario come domanda di strutture ed opere collettive, in dipendenza del numero delle persone insediate su di un determinato territorio. Si tratta di un concetto, non definito dalla vigente legislazione, ma che è in concreto preso in considerazione in vari istituti di diritto urbanistico: a) negli standards urbanistici di cui al D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 che richiedono l’inclusione, nella formazione degli strumenti urbanistici, di dotazioni minime di spazi pubblici per abitante a seconda delle varie zone; b) nella sottoposizione a concessione e, quindi, a contributo sia di urbanizzazione che sul costo di produzione, delle superfici utili degli edifici, in quanto comportino la costituzione di nuovi vani capaci di produrre nuovo insediamento; c) nel parallelo esonero da contributo di quelle opere che non comportano nuovo insediamento, come le opere di urbanizzazione o le opere soggette ad autorizzazione; d) nell’esonero da ogni autorizzazione e perciò da ogni contributo per le opere interne (L. n. 47 del 1985, art. 26 e L. n. 493 del 1993, art. 4, comma 7) che non comportano la creazione di nuove superficie utili, ferma restando la destinazione dell’immobile;

e) nell’esonero da sanzioni penali delle opere che non costituiscono nuovo o diverso carico urbanistico (L. n. 47 del 1985, art. 10 e L. n. 493 del 1993, art. 4)".

Sulla scia di tali condivisibili rilievi, altre decisioni successive hanno ulteriormente delineato i termini della questione, richiamando l’attenzione sulla circostanza che il pericolo degli effetti pregiudizievoli del reato, anche relativamente al carico urbanistico, deve presentare il requisito della concretezza, in ordine alla sussistenza del quale deve essere fornita dal giudice adeguata motivazione (Sez. 3 n. 4745, 30 gennaio 2008; conf. Sez. 6 n. 21734, 29 maggio 2008; Sez. 2 n. 17170, 5 maggio 2010) e chiarendo che, a tal fine, l’abuso va considerato unitariamente (Sez. 3 n. 28479, 10 luglio 2009; Sez. 3 n. 18899, 9 maggio 2008).

L’aggravamento del carico urbanistico è stato riconosciuto anche con riferimento alle ipotesi di realizzazione di opere interne comportanti il mutamento della originaria destinazione d’uso di un edificio (Sez. 3 n. 22866, 13 giugno 2007; conf. Sez. 4 n. 34976, 28 settembre 2010).

Nelle richiamate pronunce vengono, inoltre, indicate ipotesi specifiche di incidenza dei singoli interventi sul carico urbanistico, richiamando, ad esempio, il contenuto della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41 sexies, come modificato dalla L. n. 122 del 1989 e L. n. 246 del 2005 il quale richiede, per le nuove costruzioni ed anche per le aree di pertinenza delle costruzioni stesse, la esistenza di appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione (Sez. 3 n. 28479/09, cit.); la rilevanza di nuove costruzioni in termini di esigenze di trasporto, smaltimento rifiuti, viabilità etc. (Sez. 3 n. 22866/07, cit.); l’ulteriore domanda di strutture ed opere collettive, sia in relazione alle prescritte dotazioni minime di spazi pubblici per abitante nella zona urbanistica interessata (Sez. 3 n. 34142 23 settembre 2005).

Alla luce della menzionata giurisprudenza, che il Collegio condivide e dalla quale non intende discostarsi, deve ritenersi che i giudici del riesame abbiano operato una corretta valutazione dei presupposti per l’applicazione del sequestro preventivo con riferimento all’aggravio del carico urbanistico, considerando la destinazione agricola della zona, le dimensioni del complesso immobiliare ed il numero di abitanti, facendo quindi buon uso dei suddetti principi.

Non meno rilevante risulta la considerazione operata dai giudici del riesame circa la ulteriore esigenza di impedire che le opere non ancora ultimate siano portate a compimento e quelle non ancora abitate siano occupate.

Anche sul punto, dunque, l’ordinanza impugnata supera indenne il vaglio di legittimità.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato con le consequenziali statuizioni indicate in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza 29.3.2011, il tribunale di Caltanissetta ha rigettato la richiesta di riesame e ha confermato l’ ordinanza 11.2.2011, con la quale era stata applicata a D.G.S. la misura della custodia in carcere in ordine al reato di tentato omicidio, avvenuto il (OMISSIS), in danno di M.N.R., ingegnere del comune di (OMISSIS), aggravato ex L. n. 203 del 1991, art. 7, per aver commesso il fatto avvalendosi delle condizioni ex art. 416 bis c.p. e per favorire l’organizzazione Cosa Nostra.

D.G.S., assistente tecnico del medesimo comune, è accusato di aver svolto il ruolo di mandante; D.G.G. di aver esploso i colpi con una cal. 22 inceppata; D.G. G. di aver guidato il ciclomotore con cui ha trasportato D. G.G..

Il difensore ha presentato ricorso per i seguenti motivi:

vizio di motivazione in relazione alla violazione dell’art. 273 e 292 c.p.p.: l’assenza di motivazione riguarda; a) il mancato controllo della sussistenza di riscontri delle dichiarazioni accusatorie dei collaboratori di giustizia D.G.G., D.G. R., I.G., T.D., O. e M.;

b), manca giustificazione sulla notevole differenza tra le prime dichiarazioni della persona offesa, rese nel corso delle indagini preliminari, e le seconde sue dichiarazioni e sulla progressione accusatoria di queste ultime che divengono così inattendibili;

c) l’assenza di movente, riferibile all’indagato, per il tentativo di omicidio: il tribunale ha omesso di considerare che la telefonata intimidatoria (diretta a imporre all’ing. M. di abbandonare il settore dei lavori pubblici e manutenzione presso il comune di (OMISSIS)) è avvenuta mentre la persona offesa ricopriva la carica di capo settore dell’urbanistica e di capo settore dei lavori pubblici;

pertanto, in assenza di riscontri sulla fonte della minaccia, deve ritenersi che questa riguardava l’incarico nel settore dell’urbanistica, dove era in grado di dare fastidio a soggetti portatori di contrapposti interessi; d) la mancata valutazione delle molteplici minacce – riferite da articoli di giornale – dirette ad amministratori e funzionali e riconducigli al fenomeno dell’abusivismo edilizio nel quartiere (OMISSIS), in cui in quei giorni il comune stava procedendo all’abbattimento di manufatti abusivi; c) la circostanza che D.G. comunque, è rimasto sempre al suo posto di assistente tecnico all’interno del settore lavori pubblici e manutenzione, con un incarico che non gli consentiva di condizionare l’assegnazione a imprese per l’espletamento di lavori rientranti nelle procedure di "somme urgenze"; f) la inconsistenza delle dichiarazioni del T. G., che contengono una mera congettura e voci di corridoio, violazione di legge in riferimento all’art. 192 c.p.p., art. 195 c.p.p., comma 7; vizio di motivazione in riferimento all’art. 273 c.p.p. e L. n. 203 del 1991, art. 7. La carenza di indizi emerge dall’assenza di valutazione sulla circostanza che il collaboratore di giustizia D.G.G. nutriva astio nei confronti di D. G.S., in quanto questi – che lavorava nel comune di (OMISSIS) – non si era adoperato affinchè il figlio del collaboratore fosse ammesso in un asilo nido comunale. Le sue dichiarazioni sono comunque poco attendibili, sia perchè non controllate in dibattimento, a causa della sua morte, sia perchè possono aver trovato la loro fonte nelle notizie dei giornali, che diedero ampio risalto al tentato omicidio.

Il tribunale ha omesso di considerare che la credibilità dei collaboratori è stata smentita dalla corte di appello di Caltanissetta, che ha assolto D.G.G. dall’accusa di far parte della stidda di (OMISSIS). Il tribunale, trascurato questo dato, ha riconosciuto valore di conferma delle dichiarazioni dei pentiti al risultato della perizia balistica, che è invece del tutto irrilevante.

Le dichiarazioni di D.G.R., fratello di G., nipote di S. e cugino di Gi., sono imprecise, in quanto rimane insuperato l’evidente errore sull’identificazione del veicolo guidato al M., indicato come FIAT Tipo, mentre era una Renault 5; inoltre nella deposizione del 3.2.04 dichiarò che la pistola fu fornita al fratello G. dallo zio S., nella deposizione resa nel 2011, in sede di rogatoria, ha affermato di non sapere se l’arma fosse stata fornita dal D.G. S. o meno.

Sulle dichiarazioni di I.G., il ricorrente ha rilevato che questi ha dichiarato di aver appreso la notizia del fatto dai giornali e che, con proprie valutazioni, lo ha attribuito ai fratelli D.G., ricevendo la conferma da G. che è poi morto e che quindi non può confermare la chiamata de relato.

Anche le dichiarazioni di T.O., M. e D. sono sottoposte alle critiche relative alla loro connotazione di indirette e imprecise.

Su queste prove, contrappone alla valutazione del giudice una propria, di cui afferma la superiorità Sulla perizia balistica, il ricorrente rileva che non sussistono riscontri sul fatto che l’arma – una pistola cal. 22 – fu fornita da D.G.S. e che, siccome guasta, dopo il tentato omicidio, fu riparata e utilizzata per l’omicidio di tal E..

Infatti, l’arma non è stata ispezionata perchè danneggia e perchè, anche ammesso che per entrambi i fatti sia stata usata una calibro 22, non risulta dimostrato che si sia trattato della stessa arma.

Sull’aggravante ex L. n. 203 del 1991, art. 7, rileva che non sussiste, in quanto, anche se risultasse che D.G.S. fosse l’unico interessato alla morte dell’ing. M., a causa degli interessi nel sistema dei lavori di somma urgenza, manca comunque la prova che sia un mafioso e che esista un clan mafioso da favorire;

violazione di legge in riferimento all’art. 275 c.p.p., comma 3:

vizio di motivazione. Non sussistono gli elementi legittimanti l’applicazione della presunzione dell’esclusiva adeguatezza della misura della custodia in carcere.

Il ricorso non merita accoglimento. L’ordinanza impugnata espone in maniera completa ed esatta i dati storici emersi dalle indagini e valuta queste risultanze in maniera del tutto razionale La base iniziale su cui è stata impostata l’impalcatura dell’accusa a carico del D.G. è stata la narrazione del nipote D.G. G., avvenuta il (OMISSIS): mandante era stato il ricorrente,che gli aveva dato incarico di uccidere il M., consegnandogli l’arma. I particolari del tentato omicidio furono così descritti : il cugino Gi. era alla guida di un motorino e il G. aveva esploso i colpi della pistola calibro 22, che si era però inceppata, rendendo impossibile la consumazione del delitto.

Il primo dato storico di conferma ,ricostruito con estrema precisione e con forza persuasiva, è costituito dal radicato contrasto tra l’indagato assistente capo della ripartizione lavori pubblici e manutenzione del comune di Gela, e l’ingegnere M., direttore della medesima ripartizione, nonchè direttore della ripartizione urbanistica. Il primo incarico era stato affidato allo specifico scopo di porre fine alla gestione illegale della ripartizione, esercitata dal D.G.. Il M. era infatti riuscito a interrompere il ricorso sistematico alle procedure di somma urgenza, nel cui ambito il ricorrente era in grado di condizionate la scelta delle imprese a cui affidare i lavori e di imporre loro onerose tangenti ;

2. nominare lui stesso i direttori dei lavori, limitando la possibilità del D.G. di ottenere la direzione per un numero esorbitante di cantieri.

Il M. ha ricostruito lo scenario di intimidazione e minacce creato dal D.G., indicando a) gli "atti gravi di avvertimento", successivi ai propri tentativi di riportare gli uffici comunali nella legalità;

b) l’effetto di questo clima di intimidazione su due ingegneri della ripartizione lavori pubblici, i quali ,a seguito della ricezione di due proiettili in busta chiusa,chiesero e ottennero il trasferimento ad altro ufficio; c) la fine di questa serie di aggressioni morali e fisiche alla sua persona, dopo il trasferimento ad altro ufficio.

Questa descrizione della condotta dell’impiegato comunale, dei condizionamenti prodotti sulla psiche e sulla condotta dei dirigenti degli uffici ha razionalmente meritato la credibilità del giudice del riesame, che non ha individuato alcun elemento di discredito nell’andamento ascendente, sul piano accusatorio, della narrazione della persona offesa : il M. non è passato dal silenzio alla loquacità sulla resistenza alla legalità e sui comportamenti intimidatori, vissuti e percepiti, all’interno degli uffici del settore "governato" dal D.G.; da subito li ha descritti e la maggiore precisione sullo loro fonte non è logicamente interpretabile, in assenza di dati concreti, come indice di falsità delle accuse. Pertanto correttamente è stata riconosciuta piena credibilità alle dichiarazioni accusatone della persona offesa, in perfetta coerenza con il consolidato orientamento interpretativo, secondo cui questa fonte conoscitiva non presenta una affidabilità ridotta, bisognevole di conferme dei cosiddetti riscontri. La testimonianza della persona offesa, al pari di tutte le testimonianze, deve essere sottoposta al generale controllo sulle capacità percettive e mnemoniche del dichiarante, nonchè sulla corrispondenza al vero della sua rievocazione dei fatti, desunta dalla linearità logica della sua esposizione e dall’assenza di risultanze processuali incompatibili,caratterizzate da pari o prevalente spessore di credibilità. Questo esame è stato compiuto con estrema accuratezza dai giudici di merito che hanno inoltre integrato la già sufficiente base indiziaria a carico del D. G., con una serie di elementi di garantita affidabilità.

Le dichiarazioni della persona offesa hanno avuto, infatti, una compatta conferma dalle dichiarazioni dell’assessore ai lavori pubblici, T.G. (altra vittima di un attentato riconducibile al medesimo movente di conservare la operatività delle prassi illegali, imposte nel comune) e dalle dichiarazioni del sindaco C.R. (uno dei primi atti della giunta fu l’allontanamento dell’indagato, finalizzato a smantellare il sistema di vessazione ed abusi a lui riferibile).

Questo quadro storico delineato da persone, direttamente coinvolte, a vario titolo, nello scenario intimidatorio e violento creato dall’infedele impiegato comunale, è arricchito in maniera decisiva dalle dichiarazioni di un protagonista dell’omicidio tentato, D. G.G. (poi ucciso il (OMISSIS)), che non solo ha rievocato la propria condotta di killer maldestro, munito di una pistola calibro 22 inidonea a portare a compimento l’incarico omicidiario ricevuto dalla zio, ma, a conferma della propria credibilità, ha dato indicazioni sulle sorti dell’arma (riparazione e utilizzazione per l’omicidio di E.V.), la cui validità è stata ribadita dai risultati di entrambe le indagini, concordi nell’indi care il medesimo calibro dell’arma utilizzata nei due crimini.

Sulle origini e sulla dinamica dell’evento delittuoso, l’ordinanza ha trovato altra conferma nelle dichiarazioni del fratello di D. G.G.: D.G.R. ha riferito che il fratello ebbe l’incarico di uccidere il M. dallo zio D.G. S. (che gli consegnò l’arma), per contrasti sorti nell’ambito di appalti pubblici. Il teste ha anche precisato il compenso per i materiali esecutori (quaranta milioni di lire) e ha affermato di aver custodito la pistola calibro 22. Questa narrazione è stata logicamente valutata credibile dal tribunale, pur in presenza di un’inesattezza (sul tipo di auto usata dal M. al momento dell’attentato) e di una discrasia (la circostanza sull’arma, ricordata con certezza nel primo interrogatorio, non è stata rammentata in quello del 13.1.2011). Il tribunale ha fatto logico riferimento giustificativo, quanto alla prima, alla corrente amnesia di qualsiasi narratore su aspetti marginali; quanto alla seconda all’intervallo di tempo(poco meno di sette anni tra i due esami).

L’ordinanza ha infine elencato le dichiarazioni de relato di collaboratori di giustizia, che hanno riferito un particolare estremamente dimostrativo della circostanza di politica e di cultura mafiosa in cui ha agito il ricorrente : la doglianza dei vertici mafiosi della zona, per l’omicidio programmato dal D.G. S., senza l’autorizzazione dell’autorità locale .Al di là di questo aspetto di contorno e comunque di massimo rilievo, i collaboratori hanno confermato come all’origine del tentato omicidio, ci sia stata la pretesa del ricorrente di comandare nel settore della manutenzione e dei lavori pubblici, in contrasto con le direttive del dirigente e con le norme di legge. Le valutazioni del tribunale sulla coerenza intrinseca di queste dichiarazioni accusatorie, sul rango mafioso delle fonti e sulla reciprocità delle conferme non hanno ricevuto dal ricorrente alcuna specifica ed efficace smentita.

Ugualmente è priva di spessore persuasivo la tesi diretta a screditare la credibilità di D.G.G., sostenuta, senza riscontri storici, dall’indagato e dalla sua convivente: costituisce un insormontabile ostacolo alla sua forza di convincimento sul piano logico la sproporzione tra azione (il mancato intervento per soddisfare richiesta di iscrizione nell’asilo nido comunale del figlio del defunto collaboratore) e l’asserita reazione, gravemente calunniosa di quest’ultimo. L’ordinanza ha inoltre dato esauriente giustificazione logica all’inserimento del D.G.G. nell’esecuzione dell’ omicidio, programmato dal ricorrente, pur in assenza di rapporti diretti tra le due persone: l’iniziativa di coinvolgere il cugino nel delitto può essere stata presa dal principale protagonista dell’impresa. La presenza del D.G. G. nella città di (OMISSIS), nel giorno del delitto, è stata esclusa dal tribunale con adeguata motivazione, facente riferimento alla mancanza di credibili conferme alla narrazione della madre.

L’assoluzione del D.G.G. dall’accusa di partecipazione ad associazione mafiosa non può certamente essere interpretata come patente e garanzia di suo assoluto rispetto della legalità e come smentita della verità di qualsiasi accusa di comportamento illecito.

Quanto alle esigenze cautelari, i giudici di merito hanno posto in evidenza come il fatto in esame ,per la sua matrice ambientale e per le sue gravi caratteristiche, impone di ritenere la sussistenza del pericolo di reiterazione di reati, caratterizzati dal ricorso alla sopraffazione, con violenza morale e fisica, di qualunque persona che costituisca ostacolo all’opera dell’agente. Nessuna convincente prova è stata fornita dalla difesa sulla insussistenza dell’esigenza di prevenzione speciale L’aggravante ex L. n. 203 del 1991, art. 7 è ampiamente connaturata, come già anticipato, al metodo mafioso, utilizzato dal D.G.: questi, posto dinanzi all’alternativa rispetto della razionale legge dello Stato, rispetto della legge sanguinaria della mafia, ha aderito alla seconda, cercando di estenderne la cogenza al M. e all’altro personale tecnico del comune. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (sez. 1, n. 16883 del 13.4.2010, rv 246753), l’aggravante è integrata dalla condotta delittuosa "idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica (..) con i caratteri propri dell’intimidazione impressa da un’organizzazione criminale di tipo mafioso, nel senso che la condotta stessa, per le modalità che la distinguono, sia già di per sè tale da evocare (..) l’esistenza di consorterie e sodalizi amplificatori della valenza criminale del reato commesso", a prescindere dalla loro concreta ed effettiva esistenza (Sez. 1, 18 marzo 1994, n. 1327, rv n. 197430), mediante la ostentazione "in maniera evidente e provocatoria" di atteggiamenti di "particolare coartazione e (..) conseguente intimidazione (..) proprie delle organizzazioni della specie considerata" (Sez. 6, 19 febbraio 1998, n. 582, rv n. 210405 e Sez. 1, 9 marzo 2004, n. 16486, rv n. 227932); sicchè la aggravante consiste nel solo fatto che la violenza o la minaccia assumano la veste propria della violenza o della minaccia mafiosa, quelle cioè ben più penetranti, energiche ed efficaci che deriva dalla prospettazione della loro provenienza da un tipo di sodalizio criminoso" (Sez. 2, 31 marzo 1998, n. 2204, Parreca, massima n. 211178).

Il quadro indiziario, ex art. 273 c.p.p. e art. 274 c.p.p., lett. c) rende operativa la presunzione ex art. 275 c.p.p., comma 3, rendendo, a sua volta, ineludibile l’applicazione della misura della custodia in carcere. L’art. 275 c.p.p., comma 3 canonizza la regola d’esperienza, secondo cui chi è raggiunto da gravi indizi di colpevolezza in ordine a questo tipo di reato a sfondo associativo presenta una pericolosità, in ordine alla quale la valutazione giudiziale,in tema di coercizione personale, è limitata dall’automatismo cautelare che si risolve nell’attribuire carattere assoluto alla presunzione di inidoneità delle misure cautelari diverse da quella carceraria.

La prova contraria dell’insussistenza delle esigenze cautelari non può essere desunta da quegli stessi elementi cui, ove non operi tale presunzione di pericolosità, la norma fa riferimento ai primi commi dell’art. 275 c.p.p., ai fini dell’adeguatezza e proporzionalità della misura, essendo stata tale valutazione già effettuata dal legislatore con esito negativo.

Il ricorso va quindi rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

La cancelleria provvederà agli adempimenti di rito.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. B.G., per il tramite dei suoi difensori, impugna per cassazione l’ordinanza deliberata l’11 marzo 2011 dal Tribunale di Reggio Calabria, costituito ex art. 309 cod. proc. pen., che ha confermato quella emessa dal Gip del tribunale di Locri il 22 febbraio 2011, nella parte in cui aveva disposto nei confronti del predetto indagato la misura coercitiva degli arresti domiciliari in relazione alle imputazioni provvisorie di detenzione illegale di munizioni ed armi anche con matricola abrasa e per ciò clandestine e di ricettazione.

2. Nel ricorso, mentre non si contesta specificamente il fatto storico posto a base del presente procedimento, e cioè il ritrovamento – nel corso di una perquisizione disposta dal Commissariato di Pubblica Sicurezza di Condofuri nell’abitazione del B. sita in (OMISSIS), nella quale la moglie dell’indagato deteneva delle armi regolarmente denunciate – anche:

(a) di due presse e attrezzi vari impiegati per caricare proiettili, due "confezioni in plastica" contenenti polvere da sparo per un peso di circa kg. 1,5, materiale rinvenuto in un appartamento non abitato del secondo piano dell’edificio;

(b) di due kit per la pulizia rispettivamente di fucili e pistole, di due caricatori, di cartucce varie, di una "canna per fucile sovrapposto", il tutto collocato all’interno di una baracca adibita a deposito di attrezzi ed officina per la manutenzione di ciclomotori, il cui ingresso era chiuso con un lucchetto le cui chiavi erano nella disponibilità dell’indagato, che aveva assistito alla perquisizione unitamente al figlio F., trovandosi l’altro figlio L., studente universitario, a (OMISSIS), in visita a dei parenti ivi residenti;

(c) di quattro pistole semiautomatiche con matricola abrasa, corredate dei rispettivi caricatori, alcuni dei quali corredati di cartacee; un silenziatore; una cartuccera; e numerose cartucce (171), risposte all’interno di due contenitori artigianali, realizzati con tubi in plastica arancioni, comunemente utilizzati per la canalizzazione delle acque reflue, collocati all’interno di un canile, posto a pochi metri di distanza (una decina) dall’abitazione, con annessa legnaia adibita a ricovero di attrezzi ed a deposito del mangime dei cani (un rotweller e due pit Bull) di proprietà della famiglia ed al cui accudimento provvedevano, a turno, sia l’indagato, sia i figli;

si deduce, invero, la illegittimità dell’ordinanza dei giudici del riesame per violazione di legge e vizio di motivazione, con riferimento alla ritenuta sussistenza di gravità indiziaria relativamente ad un effettivo concorso dell’indagato nella detenzione illegale e ricettazione delle medesime, condotte da attribuirsi invece, in via esclusiva, al figlio dell’indagato, L., il quale, pur non risiedendo stabilmente con i genitori da anni, aveva del resto confessato la propria esclusiva responsabilità in merito ai fatti contestati.

Ed invero, doverosamente precisato che i giudici del riesame, valorizzando il dato fattuale della piena disponibilità da parte del B. del locali dove le armi e gli altri oggetti sono stati rinvenuti, hanno ritenuto altamente probabile la responsabilità dell’indagato in ordine alla contestata detenzione, ritenendo tale dato indicativo, non solo di una "disponibilità comune" ma anche di una volontà dell’indagato di possedere armi ed attrezzi in concorso con il figlio P. e, quanto meno, di consentire allo stesso la custodia in quei luoghi, agevolando così sia materialmente che moralmente (per il rafforzamento del proposito criminoso) la condotta del predetto, ritenendo, in particolare, non credibile che l’indagato non fosse a conoscenza della presenza delle armi e munizioni e dell’ulteriore materiale sequestrato in un luogo da lui frequentato quotidianamente, da parte del ricorrente si denuncia l’insufficienza ed illogicità di tale apparato motivazionale, evidenziando, anche attraverso numerosi riferimenti giurisprudenziali, che per la sussistenza di una ipotesi punibile di co-detenzione non è sufficiente la mera conoscenza della presenza delle armi, idonea a configurare una mera ipotesi di connivenza, occorrendo, invece, anche la dimostrazione di una effettiva volontà dell’agente di fornire un contributo, di ordine materiale o anche solo psicologico, alla persona che materialmente deteneva le armi – nel caso in esame, il figlio P. – che si dilettava a ricaricare illegalmente cartucce;

contributo di fatto insussistente ed illegittimamente desunto dal ritrovamento delle armi, abilmente occultate in luoghi che in realtà non si appartenevano all’indagato e che lo stesso frequentava solo saltuariamente.

Motivi della decisione

1. L’impugnazione proposta nell’interesse di B.G. è basata su motivi infondati e va quindi rigettata.

2.1 L’iter argomentativo dell’ordinanza impugnata appare infatti esente da vizi, quanto alla ritenuta sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico dell’indagato relativamente ai delitti a lui contastati, fondandosi esso su di una compiuta e logica analisi critica degli elementi indiziari e sulla loro coordinazione in un organico quadro interpretativo, alla luce del quale appare dotata di adeguata plausibilità logica e giuridica l’attribuzione a detti elementi del requisito della gravità, in quanto conducenti, con un elevato grado di probabilità, rispetto al tema di indagine concernente la responsabilità dell’indagato in ordine agli specifici fatti delittuosi a lui contestato, dovendo qui evidenziarsi, in particolare, con riferimento alla dedotta non riconducibilità all’imputato dei luoghi in cui le armi furono rinvenute ed al loro occultamento con modalità tali da impedirne la rilevazione, per un verso, che nel provvedimento impugnato si segnala che fu proprio l’indagato, in sede di perquisizione, ad affermare che l’appartamento sito al secondo piano era nella sua piena disponibilità e destinato alla custodia delle munizioni legalmente detenute dalla moglie; di utilizzare la baracca adiacente alla casa per riporvi attrezzi di lavoro relativi alla propria omonima ditta e di possederne le chiavi;

dall’altro, che parte delle munizioni e dei caricatori, secondo quanto precisato nel verbale di perquisizione, si trovavano in palese evidenza, nel senso che "bastava rimuovere il mangime per cani per notare il predetto materiale" così come anche i tubi contenenti le armi, le munizioni ed il silenziatore, erano in palese evidenza all’interno della legnaia.

2.2 Infondate risultano, infine, anche le deduzioni difensive dirette a escludere la responsabilità dell’indagato a titolo di concorso nella detenzione delle armi, da riferirsi esclusivamente alla condotta del figlio, come dallo stesso riconosciuto. Se è pur vero infatti che ai fini della configurabiiità di penale responsabilità, a titolo di concorso, in ordine al reato di detenzione illegale di un’arma, è necessaria la coscienza e la volontà di contribuire con il proprio operato alla perpetrazione dell’illecito, occorre tuttavia considerare che i giudici del riesame, oltre a svolgere considerazioni critiche sulla effettiva attendibilità della confessione di B.P. a ragione del dato fattuale che costui, studente universitario, ormai da tempo non viveva più con i genitori per ragioni di studio, hanno altresì rimarcato anche l’ulteriore dato che il materiale sequestrato era nella piena disponibilità dell’indagato, con ciò implicitamente uniformandosi, pur senza enunciarlo espressamente: a) risalente mi condivisibile insegnamento di questa Corte, secondo cui ai fini della configurabilità del concorso in detenzione o porto illegale di armi, è necessario che ciascuno dei compartecipi abbia la disponibilità materiale dell’arma, trovi, cioè in una situazione di fatto tale per cui possa, comunque, in qualsiasi momento, disporne (in tal senso Sez. 1, Sentenza n. 4494 del 29/09/1987, dep. 12/04/1988, Rv. 178089, imp. Cappuccio).

3. L’ordinanza, logicamente motivata, resiste quindi, nel suo complesso, a tutte le censure sviluppate in ricorso, che va quindi rigettato, con tutte le conseguenze di legge.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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