Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Gli odierni appellanti, tutti dipendenti, ex dipendenti o eredi di dipendenti della Provincia di Napoli, dopo la dichiarazione di dissesto finanziario della amministrazione provinciale agiscono in virtù della avvenuta stipulazione di atti di transazione in adesione al protocollo d’intesa intervenuto in data 23 settembre 1996 con la Commissione straordinaria di liquidazione dell’amministrazione provinciale nei quali, a fronte della loro rinuncia a parte delle somme dovute, quest’ultima si impegnava "ad ammettere nominalmente il credito" risultante da una serie di criteri che tra l’altro prevedevano l’erogazione di acconti (il primo del 40% entro 60 giorni dall’approvazione del piano di rilevazione della massa passiva; il secondo entro sessanta giorni dalla erogazione del mutuo) e del saldo finale in rapporto al complesso procedimento di liquidazione stabilito dall’art. 89 del D.Lgs. 2521995, n. 77, come modificato dall’art. 28 del D. L.vo 11 giugno 1996, n. 336.

Era previsto esplicitamente che " il mancato pagamento del saldo della somma transatta implicherà la risoluzione di diritto del presente accordo e delle conseguenti transazioni". Al protocollo d’intesa sono seguiti una serie di verbali di conciliazione nei quali veniva ribadito l’obbligo della Commissione straordinaria di liquidazione di procedere ai pagamenti secondo la cadenza temporale di cui sopra.

Poiché il pagamento della prima e seconda rata sono avvenuti con ritardo rispetto al termine stabilito nel protocollo e dal verbale di conciliazione ed inoltre l’ammontare della prima rata è stato ridotto dal 40% al 35%, secondo gli appellanti tale inadempimento comporterebbe la risoluzione di diritto degli atti transattivi e del protocollo d’intesa.

Su tale presupposto di risoluzione di diritto della transazione, i ricorrenti impugnavano il verbale di conciliazione chiedendo di accertarsi il diritto a vedersi liquidata la parte rinunziata con i verbali di conciliazione nonché la residua parte del loro credito corrispondente agli ulteriori interessi e rivalutazione maturati sino al soddisfo con conseguente condanna della commissione straordinaria di liquidazione dell’amministrazione provinciale di Napoli alla corresponsione delle relative somme.

Il TAR Campania, Sezione Quinta, con la sentenza segnata in epigrafe, ha dichiarato la decadenza dal ricorso proposto dagli attuali appellanti per il mancato deposito nel termine del 15 settembre 2000 previsto dagli artt. 45 d.lgs. n. 80 del 1998 e 69 del d. lgs. n. 165 del 2001 e, comunque, lo ha respinto nel merito richiamando un precedente in termini del medesimo TAR (Sezione Quinta n.717 del 2006), rilevando tra l’altro che "l’ipotesi difensiva, ossia l’automatico venir meno della transazione per la circostanza del mancato pagamento delle rate entro date precise e la corresponsione della prima rata pari almeno al 40% del dovuto, non è sostenibile."

Cio" in quanto la clausola sarebbe contenuta solo nei verbali di conciliazione e non nel protocollo di intesa onde la incompatibilità di detta clausola con quanto previsto nel protocollo.

Gli appellanti, che contestano le motivazioni contenute nella sentenza, propongono i seguenti motivi d’appello:

1) error in iudicando e procedendo, violazione e falsa applicazione degli artt. 69 d.lgs. 165/2001 e 45 D.L. n. 80/1998, erroneità, irragionevolezza, illogicità, per essere stato notificato il ricorso entro il termine di decadenza a nulla rilevando il deposito successivo;

2) error in iudicando e procedendo, violazione degli artt. 1965 e ss., 1362 e ss. 1453 e ss. c.c., violazione artt. 24 e 36 della costituzione, erroneità, eccesso di potere, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà: gli appellanti avrebbero sottoscritto unicamente il verbale di conciliazione e non il protocollo d’intesa dal cui tenore il giudice di primo grado avrebbe tratto il convincimento della mera possibilità degli adempimenti nei termini indicati; l’accordo era risolutivamente condizionato al mancato adempimento degli obblighi da parte della Commissione straordinaria di liquidazione, condizione puntualmente avveratasi, con la conseguenza che ciò avrebbe fatto sorgere il loro diritto ad ottenere le somme rinunciate;

3) error in iudicando, travisamento dei presupposti, violazione e falsa applicazione degli artt. 1965, 1418, 1447 e 1448 c.c.: seguendo il ragionamento del TAR, l’accordo transattivo sarebbe nullo per mancanza di causa essendo venuto meno l’elemento essenziale della transazione consistente nelle reciproche concessioni a fronte di un credito certo.

Chiedevano quindi che, previo accertamento della risoluzione dell’accordo transattivo, l’amministrazione provinciale fosse condannata al pagamento in favore degli appellanti dell’intera somma dovuta a titolo di riparametrazione della retribuzione ai sensi dell’art. 228 T.U. 383/1934 oltre interessi legali e rivalutazione dal 1972 all’effettivo soddisfo.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Napoli, che ha contrastato le tesi avversarie concludendo con una richiesta di rigetto dell’appello.

Nella memoria depositata in vista della udienza di trattazione gli appellanti con plurime argomentazioni insistono nelle proprie tesi difensive.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 19 novembre 2010.
Motivi della decisione

1. Viene appellata la sentenza con la quale il TAR Campania ha respinto il ricorso proposto da dipendenti della amministrazione provinciale o da loro eredi, per la declaratoria di nullità e di inefficacia di atti transattivi, con consequenziale condanna all’integrale pagamento di quanto spettante a titolo di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme loro dovute a titolo di riparametrazione ex art. 228 T.U. 383/1934 e corrisposte in ritardo, nonché, per l’accertamento del loro diritto alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme loro dovute allo stesso titolo.

Va premesso che il Consiglio provinciale, con delibera 34 del 26 maggio 1993 dichiarava lo stato di dissesto finanziario della Provincia di Napoli. A seguito di tale dichiarazione di dissesto fu nominata la Commissione Straordinaria di Liquidazione (nominata per gli effetti del D.L. 18 gennaio 1993, n.8, convertito nella legge 19 marzo 1993, n.68) e vennero sottoscritti atti di transazione in adesione al protocollo di intesa intervenuto in data 23 settembre 1996 tra dipendenti o eredi di dipendenti e la stessa C.S.L. in relazione a somme loro dovute dalla Provincia di Napoli a titolo di riparametrazione ex art.228 T.U. n.383 del 1934 e corrisposte in ritardo.

2. La sentenza del TAR Campania è contestata sia nella parte in cui dichiara l’inammissibilità del ricorso per mancato deposito nel termine del 15 settembre 2000 stabilito dagli artt. 45, c. 17 d.lgs. n. 80 del 1999 e 69, c. 7 d.lgs. n. 165 del 2001 sia nella parte in cui respinge, nel merito, la tesi di parte ricorrente dirette ad affermare che vi sia stato inadempimento da parte dell’amministrazione agli obblighi scaturenti dalla transazione sotto il profilo del ritardato e ridotto pagamento degli acconti, sostenendosi quindi l’automatica risoluzione della stessa transazione.

Il TAR ha escluso la sussistenza della ipotesi di risoluzione di diritto in quanto detta clausola sarebbe contenuta solo nei verbali di conciliazione e non nel protocollo di intesa, onde la incompatibilità di detta clausola con quanto previsto nel protocollo.

Il passo censurato è in particolare quello dove il primo giudice afferma che il pagamento viene effettuato solo: "…ove possibile dove il suddetto inciso non è riferito unicamente alle somme da erogare dopo il primo acconto. Infatti se il potere di graduazione dovesse riferirsi, come sostiene la difesa, unicamente alle poste erogate successivamente, non avrebbe alcuna ragione la potestà riconosciuta alla Commissione in alternativa di graduare il credito vantato e quindi l’intero e non solo residuo, come sarebbe se il pagamento dell’acconto del 40% fosse a pena di risoluzione nell’ordine del privilegio previsto dalla legge."

Sostengono gli appellanti che la clausola "ove possibile", essendo contenuta nel 2° capoverso del n.3 del verbale di conciliazione, è riferita alla possibilità di corrispondere, con il secondo acconto anche il saldo. Difatti detto 2° capoverso dell’art. 3 testualmente recita "Entro sessanta giorni dalla erogazione del mutuo verrà corrisposto il secondo acconto e ove possibile il saldo integrale del debito".

Una corretta lettura grammaticale e sintattica porterebbe a concludere che l’espressione "ove possibile" vada riferita unicamente agli adempimenti o pagamenti successivi alla prima erogazione del 40%, essendo esplicitamente prevista per il pagamento del secondo acconto e nel periodo grammaticale che regola il secondo acconto.

Si è costituita la Amministrazione Provinciale di Napoli contestando le varie tesi difensive sia in rito che nel merito.

2.In rito, occorre richiamare i precedenti più recenti della Sezione secondo cui "In materia di pubblico impiego cd. privatizzato il ricorso al T.a.r. notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi pienamente ammissibile. Invero la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi" (ex multis, Cons. Stato Sez. V, 03112010, nn. 7795, 7793, 7781).

Si conviene pertanto con parte appellante circa l’ammissibilità del ricorso di primo grado.

3. Tuttavia, nel merito, l’appello è infondato.

La Sezione richiama per relationem, nella odierna vicenda, il contenuto delle decisioni già intervenute in analoghe controversie (n. 942/2009, n. 7830 – 7836/2010) dalle cui conclusioni non ha motivo di discostarsi.

Va premesso che come rilevato da questo Consiglio di Stato, "il regime di parziale indisponibilità dei diritti del prestatore di lavoro sancito dall’articolo 2113 del codice civile non vale per i crediti riconosciuti in una sentenza di primo grado. Ed invero successivamente alla emissione di un provvedimento giurisdizionale oggetto di appello l’eventuale rinuncia del privato non concerne più il credito retributivo ma il credito nascente dalla sentenza. In tale caso, l’accordo transattivo con le quali le parti concordino, per un verso, la rinuncia del dipendente a parte dei diritti riconosciuti con la decisione e, per altro verso, la rinuncia al gravame da parte dell’amministrazione deve ritenersi del tutto valido" (in termini Consiglio Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6359).

Nel caso in esame, come rilevato dal TAR, si verteva su un credito sorto originariamente a seguito di un provvedimento amministrativo, ossia la delibera n. 4063/79 della Provincia di Napoli, e non dalla legge o dal contratto collettivo e che veniva successivamente riconosciuto da un provvedimento giurisdizionale, ossia la sentenza del T.A.R. Campania n. 35/90, confermata in secondo grado con sentenza del Consiglio di Stato n. 761/91. Non vi erano quindi i presupposti per l’applicazione dell’ art. 2113 c.c., stante la differenza ontologica tra l’obbligazione indisponibile, di cui parla la detta norma, e quella qui in discussione. Il credito è quindi integralmente rimesso alla disponibilità delle parti.

In ogni caso, quand’anche fosse stata applicabile il detto principio, la domanda sarebbe stata inammissibile, atteso che l’impugnazione non era stata proposta nel termine decadenziale di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, previsto dal comma 2 dello stesso articolo 2113 c.c..

La presenza di un potere di disposizione del diritto de qua importa quindi la legittimità dell’operato della Commissione, essendosi questa mantenuta nei limiti del proprio potere di transigere le vertenze giudiziali e stragiudiziali in corso.

4. Sgombrato il campo da tale elemento pregiudiziale, come rilevato dalle decisioni di questo Consiglio di Stato soprarichiamate, il fulcro dell’intera vicenda sta nell’interpretazione delle clausole contenute nell’atto di transazione, che è atto complesso, formato da un protocollo d’intesa intervenuto in data 23 settembre 1996 e da singoli verbali di conciliazione che al primo si richiamano.

Gli appellanti insistono nel rilevare che il protocollo di intesa ha natura meramente programmatica e solo nei verbali transattivi intercorsi sono definite nei particolari le condizioni della soluzione del contenzioso: pertanto le clausole dell’accordo transattivo non sono che la specificazione delle rispettive obbligazioni ed alcun contrasto può rilevarsi tra il protocollo di intesa ed i verbali di conciliazione avendo il protocollo, che gli appellanti non hanno sottoscritto, solo funzione programmatica, mentre il verbale di conciliazione stabilisce in concreto le reciproche rinunzie e le corrispettive obbligazioni.

Secondo parte appellante la letterale enunciazione del protocollo non offre dubbi interpretativi. La Commissione si obbligava ad erogare un primo acconto alla approvazione del piano di rilevazione dello stato passivo, quanto al secondo acconto, nella percentuale consentita per la disponibilità finanziaria, la commissione "provvederà a richiedere al Ministero competente l’autorizzazione ad erogare il secondo acconto nella percentuale consentita".

Il piano di rilevazione fu approvato con delibera della CSL n.269 del 9.7.1997, depositata presso il Ministero in data 18.7.1997 e divenuto esecutivo in pari data. Il primo acconto fu corrisposto subito dopo l’approvazione del piano di rilevazione ma non nella misura concordata del 40%, ma in quella minore del 35%. Pertanto l’erogazione del primo acconto non era subordinato se non alla approvazione del piano di rilevazione dello stato passivo e non al piano di estinzione.

Osserva al riguardo la Sezione, conformemente ai precedenti giurisprudenziali sopra citati che trattandosi di amministrazione all’epoca in dissesto finanziario ai sensi dell’art. 77 del D.Lgs. 2521995, n. 77, la Commissione straordinaria di liquidazione non era nella piena disponibilità dei poteri necessari per una puntuale osservanza dei termini contrattuali, coinvolgendo il procedimento il consenso di altre autorità ed in particolare del Ministero dell’Interno e della Cassa depositi e prestiti.

Ciò spiega perché, mentre nei verbali di conciliazione si legge che la Commissione straordinaria di liquidazione avrebbe provveduto agli adempimenti (pagamento del 40% entro sessanta giorni; pagamento del secondo acconto entro 60 giorni dalla erogazione del mutuo; contestuale pagamento del saldo integrale) "ove possibile", in cui l’inciso non puo" riferirsi al solo secondo acconto (come esattamente rilevato dal TAR nella sentenza n.717 del 2006 richiamata in quella odiernamente impugnata), nel protocollo d’intesa si afferma testualmente " il mancato pagamento del saldo della somma transatta implicherà la risoluzione di diritto del presente accordo e delle conseguenti transazioni."

Ed infatti, solo in tale momento, (art. 89, comma 9, del D.Lgs. 2521995, n. 77) "a seguito dell’approvazione del piano di estinzione" l’organo straordinario di liquidazione acquista la piena disponibilità di provvedere al pagamento delle residue passività, sino alla concorrenza della massa attiva realizzata.

Né, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, tale interpretazione renderebbe la transazione nulla per mancanza della causa, in quanto non è affatto vero che controparte, a fronte delle rinunce degli appellanti, non assumerebbe alcuna obbligazione. A parte l’obbligazione di compiere gli atti procedurali previsti dall’art. 89, comma 9, del D.Lgs. 2521995, n. 77, resta pur fermo l’obbligo di provvedere al saldo entro 20 giorni dalla notifica del decreto di approvazione del piano di estinzione, obbligo questo il cui rispetto è assistito dalla clausola risolutiva espressa.

Attesa l’infondatezza, nel merito, dell’appello, la sentenza di primo grado va confermata per la parte reiettiva, nel merito, del ricorso di primo grado.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente FF

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorso in esame regolarmente introdotto all’esame del Collegio lamenta che la domanda di regolarizzazione del ricorrente sia stata dichiarata inammissibile per essere stata richiesta la sanatoria per sei persone contro un massimo di tre.

Nell’unico motivo di ricorso si denuncia il fatto che non vi è stata la comunicazione dell’avvio del procedimento e pertanto il ricorrente non ha potuto presentare memorie.

Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 21.12.2010 il Collegio faceva presente che poteva porsi un problema di inammissibilità in relazione alla mancata notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati.

Il difensore del ricorrente chiedeva termine per una memoria.

L’eccezione preliminare rilevata dal Collegio è fondata.

In una procedura siffatta lo straniero da regolarizzare, che il ricorrente riteneva falsamente eccedente rispetto alle quote di collaboratori familiari previste dalla legge, assume la veste di controinteressato poiché, in caso di accoglimento del ricorso, vedrebbe venir meno la sua regolarizzazione in Italia, pur esistendo formalmente una richiesta anche nei suoi confronti rispetto ad altri soggetti che si trovino nelle stesse condizioni e per i quali sia stata presentata domanda di regolarizzazione da parte dello stesso datore di lavoro.

Non essendo stato il ricorso notificato al controinteressato, esso è inammissibile.

La particolarità della vicenda e la novità della questione giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in oggetto lo dichiara inammissibile.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Primo Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Motivi della decisione

Con il primo motivo i ricorrenti, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1486 e 1489 c.. e degli artt. 183-184 c.c. nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 353 del 1990, censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto che, intervenuta la suddetta transazione tra il Condominio attore ed i convenuti Rulfi-Ghiselli, e venuta meno quindi per tale fatto l’esigenza di coltivare l’originaria domanda di risoluzione del contratto, la riduzione del “petitum” alla sola richiesta di rimborso dell’importo corrisposto al Condominio per evitare la demolizione del fabbricato costituiva una ammissibile modifica della domanda, contenuta nello stesso ambito risarcitorio, in relazione all’inadempimento della società venditrice.
Le ricorrenti assumono in proposito che in realtà la domanda proposta nei propri confronti dal Rulfi e dalla Ghiselli era ontologicamente diversa rispetto alla originaria domanda di risoluzione ex art. 1489 c.c. (evizione limitativa), essendo volta a far valere la responsabilità limitata del venditore di cui all’art. 1486 c.c. che attribuisce a quest’ultimo la facoltà (e non l’obbligo) di liberarsi dalle conseguenze della garanzia con il rimborso di quanto pagato dal compratore per evitare l’evizione; è quindi il venditore che può avvalersi di tale responsabilità limitata ovvero di far liquidare nelle forme ordinarie il risarcimento del danno, i rimborsi e le restituzioni che sarebbero spettati al compratore ove l’evizione non fosse stata da lui evitata; pertanto la domanda del Rulfi e della Ghiselli avente ad oggetto il rimborso in loro favore dell’importo corrisposto al Condominio per evitare la demolizione del fabbricato integrava una “mutatio” e non una semplice “emendatio libelli”, inammissibile in quanto formulata tardivamente in sede di precisazione delle conclusioni senza l’accettazione del contraddittorio da parte degli esponenti.
La censura è fondata.
Il giudice di appello, al fine di spiegare le ragioni per le quali ha ritenuto che nella specie ricorreva una ipotesi di “emendatio libelli”, ha affermato che la domanda di risarcimento danni formulata in sede di precisazioni dal Rulfi e dalla Ghiselli si fondava sulla stessa “causa petendi” dedotta a fondamento della richiesta di risoluzione contrattuale e di risarcimento danni originariamente proposta, presentando soltanto un “petitum” più limitato; in entrambi i casi, infatti, il fatto generatore della pretesa fatta valere con la domanda di risarcimento dei danni rimaneva pur sempre la garanzia in favore dell’acquirente del bene gravato da oneri o da diritti reali o personali non apparenti, mentre era irrilevante il mutamento della voce di danno richiesta, rappresentato dal rimborso dell’importo corrisposto al Condominio per evitare la demolizione dell’immobile, anziché dalle spese sostenute per la costruzione del fabbricato e per la sua demolizione, danni questi ultimi che, con l’avvenuta transazione, erano divenuti privi di attualità.
Tale convincimento non può essere condiviso.
Premesso sulla base di quanto esposto che il Rulfi e la Ghiselli, a seguito della transazione stipulata in corso di causa con il Condominio attore, in sede di precisazione delle conclusioni avevano rinunciato alla domanda di risoluzione contrattuale e di risarcimento danni originariamente proposta nei confronti della società Immobiliare Siri Armanda ed avevano invece chiesto il rimborso di quanto corrisposto al suddetto Condominio per evitare la eventualità di una condanna alla demolizione del fabbricato costruito sull’area acquistata, occorre sotto un primo profilo evidenziare la netta diversità di due azioni delle quali la prima diretta alla eliminazione del contratto e la seconda alla conservazione di esso; proprio sulla base di tale rilievo questa Corte ha ritenuto che l’azione di risoluzione del contratto e l’azione di riduzione del prezzo spettanti a norma dell’art 1489 c.c. al compratore di una cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi, sono nettamente distinte tra loro, con la conseguenza della inammissibilità ai sensi dell’art. 345 c.p.c. della domanda di riduzione del prezzo proposta per la prima volta in appello nel giudizio di risoluzione del contratto di compravendita ex art. 1489 c.c. in quanto domanda nuova e diversa rispetto a quella principale (Cass. 8-3-1974 n. 620).
Inoltre giova osservare che la sopra richiamata domanda di rimborso è chiaramente riconducibile all’art. 1486 c.c. (espressamente richiamato dagli appellanti insieme all’art. 1489 c.c. a fondamento della loro richiesta di rimborso, vedi pag. 9 della sentenza impugnata), come ritenuto dalla stessa Corte territoriale sia pure con il contestuale riferimento all’art. 1489 c.c. (vedi pag. 15 della sentenza impugnata); infatti l’art. 1486 c.c. prevede che, se il compratore ha evitato l’evizione della cosa mediante il pagamento di una somma di danaro, il venditore può liberarsi da tutte le conseguenze della garanzia col rimborso della somma pagata, degli interessi e di tutte le spese.
In proposito si è ritenuto che il venditore ha una facoltà in tal senso (Cass. 14-7-1950 n. 1921; Cass. 26-2-1976 n. 622) che esclude, quindi, che il compratore possa vantare un corrispondente diritto; quest’ultimo, pagando una determinata somma ad un terzo per evitare l’evizione della cosa acquistata, agisce a suo rischio, rimanendo esposto all’eventualità che il venditore gli eccepisca che in realtà esistessero sufficienti ragioni per resistere alla domanda del terzo, o che egli avesse accettato un esborso sproporzionato al valore della cosa; erroneamente ed anche contraddittoriamente quindi la sentenza impugnata ha ritenuto che la domanda proposta dal Rulfi e dalla Ghiselli in sede di precisazione delle conclusione del giudizio di primo grado fosse pur sempre rimasta nell’alveo dell’art. 1489 c.c.
Da tali considerazioni consegue che nella specie l’abbandono da parte del Rulfi e della Ghiselli dalla domanda di risoluzione ex art. 1489 c.c. per far valere ai sensi dell’art 1486 c.c. una pretesa al rimborso nei confronti della venditrice della somma corrisposta al Condominio attore per evitare una condanna alla demolizione del fabbricato eretto sul terreno acquistato dalla Immobiliare Siri Armanda ha comportato l’introduzione nel processo di un nuovo fatto costitutivo del diritto azionato e di un tema di indagine del tutto nuovo, in modo da determinare uno spostamento dei termini della contestazione, dando così luogo ad una “mutatio libelli” non consentita dall’art. 184 c.p.c. nel testo anteriore alla novella di cui alla legge n. 353 del 1990, applicabile alla fattispecie “ratione temporis”.
Con il secondo motivo le ricorrenti, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1489 c.c., censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto operante la garanzia prevista dall’articolo da ultimo citato muovendo dall’argomentazione che le limitazioni alla edificabilità – imposte sia dal Regolamento di Condominio regolarmente trascritto sia dal Piano Regolatore del Comune di Frabosa Sottana – non erano state dichiarate nel contratto e non erano conosciute né conoscibili dall’acquirente, trattandosi di limitazioni non apparenti.
Con il terzo motivo le ricorrenti assumono che la Corte territoriale con motivazione insufficiente e contraddittoria ha ravvisato la responsabilità degli esponenti ex art. 1489 c.c. ritenendo che l’inedificabilità dell’area non poteva essere in alcun modo prevista dagli acquirenti.
Con il quarto motivo le ricorrenti, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1225 c.c. nonché vizio di motivazione, sostengono che erroneamente il giudice di appello ha ritenuto giustificato l’importo di lire 150.000.000 erogato in via transattiva dal Rulfi e dalla Ghiselli al Condominio attore in rapporto al danno che sarebbe loro derivato dalla demolizione del fabbricato eretto sul terreno dalla Immobiliare Siri Armanda.
Con il quinto motivo le ricorrenti, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto che il notaio Maccagno aveva eseguito quanto necessario per la buona riuscita dell’atto pubblico del 1-4-1993 di trasferimento dell’immobile per cui è causa con la dovuta diligenza, visionando le iscrizioni ipotecarie e compulsando il certificato urbanistico.
Tutti gli enunciati motivi restano assorbiti all’esito dell’accoglimento del primo motivo di ricorso.
In definitiva la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio in relazione al motivo accolto.
Ricorrono giusti motivi, avuto riguardo alla natura controversa della questione esaminata, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio di appello e del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbiti tutti gli altri motivi, cassa senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di appello e quelle del presente giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso al Pretore di Catania, Sezione Distaccata di Trecastagni, il signor C.G., già dipendente della società Belvedere s.r.l., ha convenuto in giudizio questa ultima lamentato l’illegittimità del licenziamento irrogatogli a titolo di sanzione con nota del 18 ottobre 1996, con la quale gli veniva addebitato di avere partecipato alla costituzione di un’altra società denominata "Capinera Società Cooperativa a responsabilità limitata", che aveva un oggetto analogo a quello della datrice di lavoro.

Costituitosi il contraddittorio con l’opposizione della convenuta, ed istruita la causa, il primo giudice respingeva la domanda, e questa decisione veniva successivamente confermata in secondo grado con sentenza in data 23 dicembre 2003/10 febbraio 2004 della Corte d’Appello di Catania, che riteneva che la violazione si fosse verificata, e che la sua gravità giustificasse il provvedimento di espulsione.

Avverso la sentenza, notificata il 19 febbraio 2004, il signor C. ha proposto ricorso per Cassazione, con due motivi, notificato, in termine ilo 17 aprile 2004. Resiste l’intimata società Belvedere s.r.l. con controricorso notificato, in termine, il 26 maggio 2004, proponendo anche contestualmente ricorso incidentale con un motivo.

La società ha depositato anche una memoria difensiva.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo del ricorso principale il ricorrente signor C. deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’avvenuta violazione dell’art. 2105 c.c.. Lamenta che il giudice di appello abbia considerato che il solo fatto di costituire una società fosse potenzialmente dannoso al datore di lavoro e comportasse la violazione dell’obbligo di fedeltà, nonostante che il ricorrente svolgesse l’attività di semplice animatore, mentre l’art. 2105 c.c. vietasse ai dipendenti soltanto di "trattare affari per conto proprio o di terzi in concorrenza con l’imprenditore".

Il ricorrente sottolinea di non avere nessun potere che non fosse meramente esecutivo, nè nessun potere direttivo o discrezionale nella nuova società, e nega vi fosse stato nessun atto di gestione sociale.

Nega anche che gli oggetti delle due società fossero in concorrenza tra loro, nè che la società Capinera avesse svolto alcuna attività di carattere concorrenziale.

Al momento del licenziamento, anzi, la Capinera non aveva ancora iniziato alcuna attività. 2. Con il secondo motivo il ricorrente principale lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione ai requisiti richiesti per il licenziamento dall’art. 2119 c.c., della L. n. 604 del 1966, artt. 1 e 13 e 18 dello statuto dei lavoratori.

Sottolinea che il licenziamento era un rimedio estremo, e contesta che il giudice del merito avesse effettuato una effettiva valutazione della gravità della condotta del lavoratore e della proporzionalità tra essa e la sanzione irrogata.

Sottolinea, anzi, che la società aveva tollerato un comportamento più grave da parte di un altro dipendente.

3. Nel controricorso la società Belvedere s.r.l. si oppone al ricorso avversario sostenendo che entrambi i motivi erano inammissibili ed infondati.

Contestualmente la società propone un ricorso incidentale condizionato, riproponendo le eccezioni già sollevate in grado di appello.

La ricorrente incidentale da un Iato ribadisce l’inammissibilità di una serie di questioni che assume sollevate dalla controparte soltanto in grado di appello, e relative all’inesistenza della violazione dell’art. 2105 c.c. (per la mancanza di autonomia e discrezionalità, per la mancanza di attività della cooperativa Capinera, per la mancata valutazione della gravità della condotta), e dall’altro eccepisce che, anche in caso di illegittimità del licenziamento, il risarcimento dovrebbe essere limitato a cinque mensilità. 4. Preliminarmente, i due ricorsi, quello principale e quello incidentale, proposti contro la stessa sentenza, debbono essere riuniti obbligatoriamente ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

5. Il ricorso principale del signor C. non è fondato, e non può trovare accoglimento.

ÿ infondato, innanzi tutto, il primo motivo di impugnazione.

La sentenza impugnata ha accertato in linea di fatto che il signor C. ha partecipato alla costituzione di una cooperativa di lavoro che aveva per oggetto la medesima attività imprenditoriale svolta dalla datrice di lavoro. Il ricorrente contesta, per la verità, che l’attività fosse la medesima, ma questo specifico profilo di censura, che si riferisce a circostanze di fatto, non è ammissibile in questa sede di legittimità, e la motivazione della sentenza su questo punto è puntuale, sottolineando, a pag. 6, che, come risultava da una lettura comparata degli appositi articoli j dei due statuti societari, gli scopi sociali della "Belvedere s.r.l" e della "Capinera soc. Coop. a r.l." si appalesavano decisamente analoghi.

La partecipazione alla costituzione di una società, che svolga, o si proponga di svolgere, la medesima attività imprenditoriale del datore di lavoro comporta la violazione degli obblighi di fedeltà a carico del prestatore di lavoro subordinato.

Come, infatti, ribadito recentemente da questa Corte, "integra violazione del dovere di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c., ed è potenzialmente produttiva di danno, la costituzione, da parte di un lavoratore dipendente, di una società per lo svolgimento della medesima attività economica svolta dal datore di lavoro". (Cass. civ., 5 aprile 2004, n. 6654) Questa violazione è più rilevante, con diretto inadempimento dell’obbligo, stabilito dall’art. 2105 c.c., di non trattare affari in concorrenza, quando la nuova compagine non sia una società ordinaria, in cui i soci (a meno che non rivestano cariche o responsabilità particolari) si limitano a versare la loro quota di capitale sociale, ma – come nel caso in esame – una cooperativa di lavoro in cui, invece, i soci – e perciò anche l’attuale ricorrente – si impegnano a prestare personalmente la propria attività di lavoro per la società, e perciò a svolgere un’attività oggettivamente incompatibile con l’obbligo di prestare quella medesima attività in favore del datore di lavoro.

6. Il secondo motivo del ricorso principale è inammissibile ed infondato, perchè quella sulla gravità della condotta del prestatore di lavoro, è una valutazione di fatto riservata come tale al giudice di merito, e, se adeguatamente motivata, non suscettibile di riesame in questa sede di legittimità.

Nel caso di specie la Corte d’Appello di Catania ha motivato in maniera puntuale anche su questo punto, sottolineando, alle pagg. 11,12, che il comportamento addebitato al signor C. configurava una grave violazione dei doveri fondamentali del lavoratore, ed era lesivo, almeno potenzialmente, degli interessi del datore di lavoro, e, alla pag. 9, che il dipendente aveva piena conoscenza e consapevolezza della violazione dell’obbligo di fedeltà e non concorrenza nei confronti del datore di lavoro.

7. Il ricorso principale deve essere rigettato, mentre il ricorso incidentale rimane assorbito dalla reiezione appunto di quello principale.

8. Le spese degrado seguono la soccombenza in danno del ricorrente ed a favore della società, e vengono liquidate nelle misure indicate in dispositivo, cui debbono essere aggiunti gli accessori di legge per spese generali, IVA, cassa di previdenza avvocati e quanto altro.

P.Q.M.

riunisce i ricorsi e rigetta il principale, assorbito l’incidentale, e condanna il ricorrente principale alle spese in Euro 24,00 oltre ad Euro 2.000,00 (duemila/00) di onorari oltre spese generali ed accessori di legge.

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