Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

S.G. ricorre per cassazione, con un motivo, nei confronti del Comune di S. Tammaro avverso la sentenza n. 160/2005 del 25 gennaio 2005, con la quale la Corte di appello di Napoli ha rigettato l’appello dal medesimo proposto contro la decisione di primo grado, che aveva respinto le domande da lui proposte per il pagamento in suo favore di un’indennità di occupazione legittima e illegittima di un terreno di sua proprietà e di restituzione del terreno medesimo. A fondamento della sua decisione la Corte di merito ha osservato che era documentalmente provato che il verbale relativo allo stato di consistenza dell’area da occupare aveva preceduto il decreto di occupazione d’urgenza e che quest’ultimo, subito dopo la sua emissione, aveva perso repentinamente efficacia, in quanto non era mai stato messo in esecuzione dal Comune di S. Tammaro, tanto che il terreno in questione era rimasto nella disponibilità del proprietario, che lo aveva continuato a coltivare tramite il colono che lo deteneva. La Corte territoriale ha altresì ritenuto che fosse irrilevante il successivo decreto di revoca dell’occupazione per mancata utilizzazione del terreno ai fini della realizzazione del piano per insediamenti produttivi, in quanto l’effetto di perenzione del decreto di occupazione discende automaticamente, nel caso di mancata instaurazione di alcuna relazione di tipo materiale, da parte del Comune, con il terreno oggetto del decreto di occupazione d’urgenza, da una norma avente efficacia erga omnes.

Il Comune intimato non ha svolto difese.
Motivi della decisione

Con l’unico motivo il ricorrente, denunciando violazione dell’art. 2700 c.c. e della L. 3 gennaio 1978, n. 1, art. 3, nonchè vizio di motivazione, si duole che la Corte di appello non abbia tenuto conto che, con il verbale di presa di possesso e con la compilazione dello stato di consistenza delle area redatto in data 1 dicembre 1992, il Comune di S. Tammaro ha conseguito l’apprensione e la detenzione del terreno, escludendone il proprietario, che pertanto ha il diritto a percepire le relative indennità di occupazione, e che la revoca del decreto di occupazione non esime il Comune dall’obbligo di corrispondere dette indennità.

Il ricorso è inammissibile.

Questa Corte, sulla base di un reiterato orientamento in materia di indennità di occupazione temporanea e d’urgenza di beni immobili, ha enunciato i seguenti principi:

1) detta occupazione, imposta dall’esigenza di una più celere esecuzione dell’opera dichiarata di pubblica utilità, ingenera un’obbligazione indennitaria volta a compensare medio tempore, per tutta la durata dello stato di indisponibilità del bene, il detrimento derivante dal suo mancato godimento; di conseguenza, il sorgere del relativo diritto postula, all’evidenza, che il proprietario abbia effettivamente perduto la disponibilità del bene, così subendo il pregiudizio derivante dalla mancata utilizzazione di esso, fermo restando che l’occupazione ha efficacia dalla data di immissione in possesso e che per converso il relativo decreto, non seguito, nel termine di tre mesi dalla sua emanazione, dall’effettiva immissione in possesso da parte dell’occupante, perde efficacia;

2) solo se sia avvenuta l’immissione in possesso dell’immobile e solo da tale momento (e fino al termine dell’occupazione) è pertanto dovuta l’indennità di occupazione, mentre nel periodo precedente alla data di immissione in possesso al proprietario non è impedito lo sfruttamento del fondo se non per una sua scelta volontaria, sicchè, in tal caso, conseguendo dall’adozione del provvedimento di urgenza soltanto l’indisponibilità giuridica dell’immobile, il proprietario ha diritto a reclamare un indennizzo solo se venga fornita dimostrazione dell’esistenza d un reale pregiudizio in conseguenza di detta situazione giuridica (ad esempio, per impossibilità di alienazione del bene pur in presenza di concrete possibilità);

3) ove l’immissione in possesso sia avvenuta, non è sul proprietario che incombe la prova di aver sofferto la relativa perdita di possesso, ma è proprio il beneficiario del provvedimento di occupazione che deve dimostrare la mancata esecuzione del provvedimento amministrativo ablatorio, essendo altrimenti tenuto al pagamento dell’indennità di occupazione proprio da tale momento (Cass. 2004/6491; 2006/25523; 2010/23505).

La Corte di appello di Napoli – nell’escludere il diritto del S. a conseguire le richieste indennità di occupazione avendo accertato, sulla base di un apprezzamento delle circostanze di fatto sorretto da idonea motivazione immune da vizi logici, che il verbale relativo allo stato di consistenza dell’area da occupare ha preceduto il decreto di occupazione d’urgenza e che quest’ultimo, subito dopo la sua emissione, ha perso repentinamente efficacia, in quanto non è mai stato messo in esecuzione dal Comune di S. Tammaro, tanto che il terreno in questione è rimasto nella disponibilità del proprietario, che lo ha continuato a coltivare tramite il colono che lo deteneva, e nel ritenere in tal modo dimostrata la mancata immissione in possesso, da parte del Comune di S. Tammaro, del terreno da occupare – si è uniformata all’orientamento giurisprudenziale sopra enunciato, non risultando neppure in atti, nè dalla sentenza impugnata, nè dal ricorso per cassazione, che il S. abbia mai dedotto di aver subito uno specifico pregiudizio, in conseguenza della indisponibilità giuridica dell’immobile conseguente all’emanazione del decreto di occupazione non seguito dalla immissione in possesso, per l’impossibilità di alienazione del bene in presenza di concrete offerte di acquisto.

Il ricorrente – nel dedurre, a sostegno dell’impugnazione, che la Corte di appello non ha tenuto conto che con il verbale di presa di possesso e con la compilazione dello stato di consistenza delle aree in data 1 dicembre 1992 il Comune di S. Tammaro ha conseguito l’apprensione e la detenzione del terreno, escludendone il proprietario, che pertanto ha il diritto di percepire le relative indennità di occupazione, e nel l’affermare che la revoca del decreto di occupazione non esime il Comune dall’obbligo di corrispondere dette indennità – ha mosso doglianze che, oltre a non trovare fondamento nell’orientamento giurisprudenziale sopra enunciato ed a basarsi su di una valutazione delle risultanze di fatto diversa da quella compiuta dalla Corte territoriale, nel tentativo, non consentito nel giudizio di legittimità, di indurre la Corte di Cassazione ad un riesame del merito della controversia, non sono neppure attinenti alle argomentazioni svolte dalla Corte di appello a sostegno della propria decisione e rimaste sostanzialmente prive di specifiche censure.

Le considerazioni che precedono conducono alla dichiarazione d’inammissibilità del ricorso, ma nulla deve disporsi in ordine alle spese del giudizio di cassazione, non avendo il Comune intimato svolto difese.
P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società contribuente propose ricorso avverso cartella esattoriale, emessa in esito a revoca delle agevolazioni concesse ex L. n. 449 del 1997, denunziandone il difetto di motivazione ed instaurando contraddittorio nei soli confronti del Concessionario per la riscossione.

L’adita commissione tributaria respinse il ricorso, con decisione confermata, in esito all’appello della società contribuente, dalla commissione regionale. I giudici di appello rilevarono, in particolare, che la legittimazione passiva competeva all’ente impositore e non al Concessionario per la riscossione.

Avverso la decisione di appello, la società contribuente ha proposto ricorso per cassazione (che il fascicolo d’ufficio rivela ritualmente notificato a mezzo posta), deducendo: a) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 25, L. n. 241, art. 3 e L. n. 212 del 2000, art. 7; b) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, artt. 24 e 25 sotto il profilo che, essendo il difetto di motivazione vizio proprio della cartella, legittimato passivamente, in relazione alla relativa contestazione, deve, nella specie, considerarsi il Concessionario per la riscossione e non l’ente impositore.

L’intimata non si è costituita.
Motivi della decisione

Nella giurisprudenza di questa Corte, si è consolidato il principio secondo cui l’impugnativa di una cartella esattoriale può essere svolta dal contribuente indifferentemente nei confronti dell’ente creditore o del concessionario e ciò senza che tra costoro si realizzi un’ipotesi di litisconsorzio necessario, essendo rimessa alla sola volontà del concessionario evocato in giudizio, che reputi la controversia di pertinenza dell’ente impositore, la facoltà di chiamarlo in causa (cfr. ss.uu. 2803/10, 15310/09, 476/08, 16412/07).

Rivelandosi fondata, nei termini precisati, la doglianza di cui al secondo motivo di ricorso ed assorbita quella esposta nel primo motivo, s’impone l’accoglimento del ricorso della società contribuente.

La sentenza impugnata va, dunque, cassata, con rinvio della causa, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione Tributaria regionale della Toscana.
P.Q.M.

la Corte: accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione Tributaria regionale della Toscana.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

si dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Svolgimento del processo

In data 16.10.2008 il Comune resistente ha indetto asta pubblica per l’affidamento del "servizio di cura e manutenzione del cimitero comunale e concessione delle opere in esclusiva". L’oggetto dell’appalto era quindi ripartito in due categorie di servizi, le prestazioni in esclusiva (ex art. 6 "foglio patti e condizioni"), retribuite dai privati in base ad un elenco prezzi, e la manutenzione e cura del cimitero (ex art. 11 cit.), il cui corrispettivo (Euro 20.000) era versato direttamente dall’Amministrazione. Il predetto appalto è stato aggiudicato alla controinteressata, con scadenza al 31.12.2010.

Con il provvedimento impugnato l’Amministrazione ha affidato in via diretta, ex art. 5 della L. n. 381/91, entrambi i predetti servizi alla controinteressata, per il periodo 1.1.2011 – 31.12.2011.

Con un unico articolato motivo la ricorrente lamenta il mancato svolgimento di una procedura di scelta del contraente, non ritenendo invocabili i presupposti di cui al citato art. 5 della L. n. 381/91 a giustificazione di un affidamento diretto.

Si è costituito il Comune, insistendo per la reiezione del ricorso.
Motivi della decisione

Osserva preliminarmente il Collegio che è incontestato tra le parti che l’impugnata delibera n. 171/2010, è stata pubblicata all’Albo pretorio, ma che non è stata comunicata all’attuale ricorrente, per cui il ricorso è stato tempestivamente proposto.

Nel merito, è fondato il primo motivo, con assorbimento degli ulteriori.

Mentre negli appalti pubblici di servizi l’appaltatore svolge la sua attività in favore di una p.a., la quale utilizza le relative prestazioni ai fini dell’eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività, nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la p.a. nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell’attività diretta al soddisfacimento dell’interesse collettivo. L’appalto di servizi concerne dunque prestazioni rese in favore dell’Amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale, che interessa l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio. Ciò comporta, di regola, ulteriori conseguenze sull’individuazione dei soggetti tenuti a pagare il corrispettivo dell’attività svolta; normalmente, nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’Amministrazione l’onere di compensare l’attività svolta dal privato (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III 18.2.2009, n. 369).

Le prestazioni "in esclusiva" dedotte nel contratto de quo sono, pertanto, riconducibili alla nozione di servizio pubblico, in quando indirizzate a favore dei privati e dagli stessi retribuite.

Come peraltro correttamente osservato dalla difesa della ricorrente nel corso dell’udienza di discussione, lo stesso regolamento comunale invocato dalla resistente qualifica le attività di inumazione, tumulazione e cremazione dei cadaveri, quali "servizi pubblici onerosi". Il predetto art. 6 "foglio patti e condizioni" ricomprende espressamente tra le "prestazioni in esclusiva", tra l’altro, anche le predette operazioni (v. punto n. 3), che sono pertanto riconducibili alla nozione di "servizio pubblico".

Alla luce di quanto precede l’affidamento diretto a cooperative sociali non può conseguentemente avere ad oggetto i servizi pubblici locali erogati a favore dell’utenza, ma solo i servizi diretti a soddisfare direttamente le esigenze della pubblica amministrazione (C.S. Sez. V, 11.5.2010, n. 2829).

Il ricorrente ha richiesto, altresì, una pronuncia di "nullità" del contratto.

Osserva preliminarmente il Collegio che la fattispecie di che trattasi non è riconducibile a quelle di cui all’art. 121 del c.p.a., trattandosi di concessione di servizi pubblici, da affidarsi nel rispetto dell’art. 30 c. 3 del D.Lgs. n. 163/06, e dunque senza l’obbligatoria pubblicazione del bando di gara. Il contratto va quindi dichiarato inefficace, ai sensi di quanto disposto nell’art. 122 del c.p.a. La decorrenza della pronuncia di inefficacia è fissata dalla data della pubblicazione della presente sentenza, tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto, inferiore alla metà della sua durata, e dell’interesse della ricorrente a partecipare ad una procedura di affidamento delle prestazioni residue, ed eventualmente ulteriori, esperibile anche mediante una semplice "gara informale" di cui al citato art. 30, comma 3 D.Lgs. n. 163/06.

L’odierna ricorrente formula altresì una specifica istanza risarcitoria da "perdita di chance" per mancata partecipazione alla gara "la cui entità si riserva di quantificare in corso di causa".

La perdita di una "chance", va risarcita in ragione delle concrete possibilità di vittoria (C.S. Sez. IV 6.7.2004 n. 5012), e nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c.; la parte che invoca il danno da perdita di "chance" ne deve quindi fornire la prova rigorosa. Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza (C.S. sez. VI 11.1.2010 n. 20).

La ricorrente non ha tuttavia né quantificato né ulteriormente dedotto alcunché in ordine alla predetta richiesta, che deve pertanto essere respinta.

Il ricorso per l’annullamento va pertanto accolto, il contratto va dichiarato inefficace dalla data di pubblicazione della sentenza, la domanda di risarcimento da perdita di chance va respinta.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione I,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, del 12,5% delle spese forfetariamente calcolate, all’I.V.A. e al C.P.A

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Casa di Cura V. S. s.r.l. chiedeva dinanzi al Tar Abruzzo l’annullamento della deliberazione n.658 del 9 luglio 2007 adottata dalla Giunta Regionale d’Abruzzo recante l’aggiornamento delle tariffe per le prestazioni di assistenza ospedaliera nonché l’annullamento della deliberazione n.833 del 13 agosto 2007 con la quale la stessa Giunta aveva parzialmente integrato e rettificato la precedente confermandone tutte le restanti disposizioni.

Il Tar accoglieva il ricorso annullando gli atti impugnati.

Avverso la sentenza del Tar ha prodotto appello la Regione Abruzzo deducendo profili vari di violazione di legge e di eccesso di potere.

Si è costituita la appellata chiedendo con dovizia di argomentazioni una pronunzia di inammissibilità e nel merito di infondatezza dell’appello con conferma della sentenza di primo grado.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Motivi della decisione

1. L’appello ha per oggetto la sentenza del Tar Abruzzo, sede dell’Aquila, con la quale, in accoglimento del ricorso presentato dall’appellata, è stato disposto l’annullamento della deliberazione n.658 del 9 luglio 2007 adottata dalla Giunta Regionale d’Abruzzo recante l’aggiornamento delle tariffe per le prestazioni di assistenza ospedaliera nonché l’annullamento della deliberazione n.833 del 13 agosto 2007 con la quale la stessa Giunta ha parzialmente integrato e rettificato la precedente confermandone tutte le restanti disposizioni.

A sostegno della impugnativa la Regione Abruzzo ha dedotto due motivi di censura, il primo dei quali avverso la parte della sentenza che ha accolto la censura di vizio di istruttoria dei provvedimenti impugnati in primo grado, il secondo, con riferimento alle statuizioni riguardanti la retroattività delle tariffe adottate con i provvedimenti regionali.

Si è costituita la appellata chiedendo una pronunzia di inammissibilità dell’appello e nel merito il rigetto del medesimo con conferma della sentenza appellata.

2. La Sezione è chiamata a pronunziarsi in primo luogo sulla eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla appellata per carenza di legittimazione attiva della amministrazione appellante.

L’ appellata assume che per effetto dell’accertato inadempimento della Regione Abruzzo in ordine agli obblighi assunti con l’accordo sul piano di rientro in data 8 marzo 2007 intervenuto tra il Ministero della Salute, il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della Giunta Regionale d’Abruzzo con deliberazione del Consiglio dei Ministri in data 11 settembre 2008, è stato nominato un Commissario ad acta per la realizzazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione al quale sono state attribuite specifiche competenze che toccano complessivamente il governo della spesa sanitaria e, per quel che riguarda lo specifico settore di appello, la definizione dei rapporti con gli erogatori privati accreditati e i correlati tetti di spesa.

Con l’effetto che in presenza di un commissario ad acta in capo al quale sono state attribuite tutte le competenze in materia sanitaria la Regione Abruzzo avrebbe perso la legittimazione processuale rispetto ai propri provvedimenti.

3. L’eccezione non merita accoglimento.

Oggetto del giudizio è la deliberazione tariffaria approvata dalla Giunta Regionale finalizzata a dare esecuzione al piano di rientro di cui all’accordo del 6.3.2007 e preventivamente esaminata dal Ministero della Salute e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze che al riguardo hanno dato parere favorevole. La deliberazione del Consiglio dei Ministri dell’11.9.2008, nell’individuare le funzioni del commissario ad acta, tra queste ha indicato:".. la revoca o modifica dei provvedimenti regionali approvati dalla Regione in carenza o difformità dal preventivo parere di approvazione da parte dei Ministeri interessati all’attività di affiancamento in coerenza con le linee del piano di rientro".

Con l’effetto che dal momento che il parere preventivo da parte dei sopradetti Ministeri era stato acquisito favorevolmente, la nomina e le competenze del commissario ad acta non riguardano il provvedimento tariffario impugnato nel giudizio, e, in assenza di un provvedimento di annullamento o revoca del provvedimento tariffario della Giunta da parte del Commissario ad acta che abbia accertato la difformità dal preventivo parere favorevole, non si è determinato lo spostamento in capo al medesimo della competenza e della legittimazione processuale.

Sotto tale profilo deve osservarsi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, la successiva deliberazione commissariale n. 3 del 2008 non ha diretta attinenza con la materia tariffaria in esame, essendo stata adottata per risolvere il problema della retrodatazione dei tetti massimi di spesa da assegnare agli operatori privati accreditati nell’anno 2008 in seguito all’annullamento di altra deliberazione regionale diversa da quella oggetto dell’odierno gravame.

Ma anche in disparte le considerazioni di cui sopra, più in generale deve sottolinearsi che la Regione Abruzzo è portatrice di un interesse giuridicamente qualificato alla impugnativa della sentenza emessa dal Tar Abruzzo che ha annullato la delibera di aggiornamento delle tariffe per le prestazioni di assistenza ospedaliera, trattandosi di un atto sicuramente incidente sul bilancio della Regione e produttivo di effetti coinvolgenti la Regione sia nei suoi rapporti con il Governo centrale, per il rispetto degli accordi presi per il piano di rientro dai disavanzi del settore sanità, sia con i propri abitanti, per le prestazioni sanitarie che, in relazione alla determinazione dei tetti di spesa, possono ricevere dal servizio pubblico.

4. Nel merito l’appello della Regione Abruzzo deve essere accolto.

Il primo giudice è partito dal dato normativo rappresentato dall’art. 8sexies del d.lgs. n.502/1992, aggiunto dall’art. 8 del d.lgs. 19 giugno 1999, n.229, che prevede, quale elemento fondamentale di cui tener conto nella determinazione delle tariffe, i "costi di produzione" attraverso un iter istruttorio basato sulla rilevazione periodica dei costi e sulla revisione dei cd. L.E.A (Livelli essenziali di assistenza).

Il D.M. del 1994, infatti, aveva imposto anche alle regioni, in sede di definizione dei valori tariffari, la preventiva verifica del costo di produzione della prestazione con specifico riferimento al costo del personale impiegato, al costo del materiali utilizzati, al costo e all’ammortamento delle apparecchiature necessarie alla erogazione della prestazione, ai costi fissi dell’unità produttiva.

Come rilevato dal primo giudice, il rapporto tra il servizio sanitario regionale e le strutture private è regolato da un contratto privatistico che stabilisce la quantità e qualità di prestazioni che la struttura accreditata può erogare nell’anno di riferimento e il prezzo di remunerazione di tali prestazioni una volta definita la qualità e capacità della struttura con il cd. accreditamento e con la periodica definizione dei tetti di spesa.

Il prezzo di remunerazione delle prestazioni è costituito da una tariffa fissata in base a criteri oggettivi e verificabili, ancorata, come emerge dal sopra riportato dato normativo, al criterio del costo di produzione.

5. Secondo il primo giudice la illegittimità delle delibere impugnate deriva dal fatto che le medesime hanno tenuto conto dei costi desunti dalle sole strutture pubbliche e non anche da quelle private, emergendo quindi un difetto di istruttoria che ha condotto la Regione Abruzzo a modificare in peius le tariffe previgenti, con l’aggravante poi, che la stessa analisi dei costi delle strutture pubbliche sarebbe avvenuta in termini indiretti; dovrebbe poi tenersi conto che la Regione ha recepito quale riferimento le tariffe ministeriali del 2006, che a loro volta confermano quelle risalenti al 1996, ulteriormente decurtandole, in spregio alla considerazione che in dieci anni i costi dei fattori produttivi, quantomeno quelli relativi alla remunerazione del personale e quelli fissi, sono lievitati e non certo diminuiti.

6. Tali argomentazioni del primo giudice non sono condivisibili in punto di fatto in quanto non tengono conto che la istruttoria è stata effettuata sulla base di un campione ragionevolmente significativo delle tariffe, prendendo in considerazione, in una situazione emergenziale caratterizzata dalla urgenza a provvedere quale quella in cui sono stati adottati siffatti provvedimenti disciplinanti il rientro dal disavanzo, tutti gli elementi di cui era possibile disporre, utili per la ricostruzione dei costi per le prestazioni ospedaliere e che, quand’anche, in ipotesi, una carenza istruttoria fosse ipotizzabile, questa si è risolta, nei fatti, in un evidente vantaggio per le strutture private che sotto tale profilo non hanno evidenziato un sicuro interesse all’annullamento delle delibere impugnate.

Se è vero infatti che il D.M. del 1994 ha imposto alle regioni, in sede di definizione dei valori tariffari, la preventiva verifica del costo di produzione della prestazione sulla base di preventivi criteri delle relative componenti, nel caso in esame la verifica istruttoria è stata in concreto effettuata con riferimento a cinque presidi ospedalieri della Regione, assorbenti il 40% della domanda ospedaliera regionale, con prestazioni corrispondenti la quasi totalità delle discipline ospedaliere.

Come rilevato dalla appellante, il gruppo tecnico di lavoro istituito presso la Direzione Sanità con DG/87 del 6.10.2006, ha utilizzato un modello di analisi per la definizione delle tariffe inspirato ai "criteri generali" definiti dal D.M. 15 aprile 2004 e alle indicazioni espresse dalle linee guida n.1 del 1995 adottate per la applicazione del D.M. 14.12.1994 che offrono alle regioni la possibilità di "individuare le tipologie di erogatori rispetto alle quali articolare il sistema tariffario sulla base di criteri che, nello specifico ambito regionale, costituiscono attualmente significativi fattori di variabilità dei costi ospedalieri quali ad esempio la complessità della casistica trattata, la complessità funzione, la dotazione di personale".

Si tenga poi conto che in sede di accordo con lo Stato per il riequilibrio finanziario era stato stabilito espressamente che le tariffe regionali non dovessero risultare superiori a quelle statali senza porre altri vincoli alle Regioni.

Sussistendo il vincolo di cui sopra, peraltro fissato a livello legislativo dal comma 171 della legge finanziaria 2005 che ha previsto: "la facoltà delle singole regioni di procedere, per il governo dei volumi di attività e dei tetti di spesa, alla modulazione, entro valori massimi nazionali, degli importi tariffari praticato per la remunerazione dei soggetti erogatori pubblici e privati", l’appellata non poteva dolersi che le tariffe erano state fissate partendo orientativamente da quelle statali.

I valori di riferimento delle tariffe statali erano stati indicati dal D.M. 12.9.2006 a livello nazionale che, come noto, questo Consiglio di Stato ha annullato per difetto di istruttoria in quanto non corredato dalla specificazione degli accertamenti svolti e dei criteri seguiti al fine di pervenire alla determinazione degli stessi (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2011 n.1630 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il sopradetto annullamento non determina la caducazione delle deliberazioni in esame che pure richiamano il D.M. del 2006, atteso che, come sopra rilevato, la Regione Abruzzo, contrariamente a quanto avvenuto in altre Regioni (cfr. Cons. Stato n.1630 del 2011 da ultimo citata), si è fatta carico di effettuare una istruttoria sia pure riferita ai presidi ospedalieri pubblici, senza pedissequo recepimento del DM, pur tenendo presenti, ragionevolmente, per effettuare la propria valutazione, le tariffe come indicate a livello nazionale nel DM medesimo all’epoca dei fatti ancora non annullato.

Deve anche tenersi conto che la appellata, nel censurare in primo grado "la metodica di rilevazione parziale, insufficiente e arbitraria" del costo standard di produzione, non ha in alcun modo confutato la non remuneratività dei costi come fissati dalla Regione, o sotto altro profilo, la erroneità della istruttoria effettuata, fornendo una qualche concretezza alla sua asserzione che i costi delle prestazioni nelle strutture pubbliche devono considerarsi meno vantaggiosi di quelli delle strutture private, né ha sottoposto a censura l’ opposto assunto dal quale sono partite le delibere impugnate, che il costo delle tariffe per le strutture pubbliche è di norma maggiore del costo delle tariffe di quelle private, dimostrando, sia pure in via sintomatica, che una più penetrante analisi dei costi delle strutture private avrebbe portato ad un risultato più favorevole a queste ultime.

Proprio perché nel ricorso introduttivo non vengono in rilievo questi elementi fondamentali in ordine alla non remuneratività delle tariffe, né sono stati indicati, sia pure in via esemplificativa, i costi di produzione sopportati, consentendo quindi di verificare se essi sono superiori o meno a quelli accertati dal gruppo tecnico di lavoro, e comunque proprio perché una istruttoria è stata comunque effettuata dalla amministrazione, appare degna di rilievo la eccezione della appellante amministrazione in ordine ad una sostanziale carenza di interesse della ricorrente ad impugnare i relativi provvedimenti, quanto meno per mancata dimostrazione, in concreto, della lesività degli stessi.

Sotto il profilo della limitatezza della istruttoria riferita solo alle strutture pubbliche e non anche a quelle private, ritiene la Sezione, condividendo le considerazioni al riguardo formulate dalla Regione appellante, che il calcolo dei costi è stato effettuato per eccesso a favore delle strutture private, atteso che le strutture pubbliche hanno oneri ragionevolmente maggiori venendo chiamate ad affrontare prestazioni obbligatorie che afferiscono tutte le discipline ospedaliere in termini di degenze, posti letto, rianimazione, pronto soccorso, capillarità della presenza nel territorio, costo del personale, costo dell’apparato amministrativo; in sintesi i maggiori costi si giustificano per la maggiore complessiva rigidità del sistema organizzativo pubblico rispetto a quello che caratterizza le strutture private che, con maggiore elasticità, possono modulare la propria organizzazione interna in termini di efficienza, rimuneratività e libertà di iniziativa, concorrenza.

In conclusione il primo motivo di appello è meritevole di accoglimento.

7. Il Tar ha poi censurato i provvedimenti nella parte in cui dispongono la retroattività dell’applicazione della tariffe, in parte decorrenti dall’1.1.2006 (relativamente ai nuovi Diagnosis Related Groups (DRG), cioè classificazione delle prestazioni ospedaliere, introdotti con D.M. 21.11.2005 e recepiti in Abruzzo con delibera di Giunta Regionale n.1422 del 29 dicembre 2005), e per il resto dall’1.1.2007.

Il Tar dopo avere rilevato che la delibera è intervenuta nel luglio del 2007, oltre la metà dell’anno solare di riferimento e addirittura a distanza di un anno nel caso dei nuovi DRG, ha richiamato l’insegnamento della Suprema Corte di Cassazione secondo cui i provvedimento tariffari, che hanno natura di atti generali ed inscindibili, non possono che provvedere all’attualità del periodo per cui hanno efficacia e, salvo una differente indicazione del legislatore, non possono essere mai retroattivi (cfr. Cass. Civ., sez.III, 17 maggio 2004, n.9344) non potendosi ledere l’affidamento dei terzi.

8. Anche tali argomentazioni non appaiono condivisibili.

La delibera regionale ha previsto che le nuove tariffe si applichino a decorrere dal 1° gennaio 2007 ad eccezione di quelle relative ai nuovi DRG decorrenti dal 1° gennaio 2006.

Per quanto riguarda le nuove tariffe, si è stabilito che esse dovessero decorrere tutte dall’inizio dell’anno solare nel quale i provvedimenti tariffari sono stati adottati, ossia del 1° gennaio 2007.

Il Tar ha rilevato che ciò sarebbe stato lesivo dell’affidamento di terzi, ma in realtà la situazione nella quale si versava, era di carenza del prescritto atto di fissazione delle tariffe afferente a prestazioni individuate nell’anno solare di riferimento e non si poteva configurare un legittimo affidamento nel protrarsi di una situazione di vuoto regolamentare.

Per quanto riguarda le tariffe per i nuovi DRG per i quali si è stabilita la decorrenza dal 1 gennaio 2006 la scelta della eccezionale retrodatazione era obbligata dal fatto che gli stessi sono stati istituiti con il DM 21.11.2005 e che le tariffe non potevano che decorrere dall’inizio dell’anno solare successivo, anche per colmare la assenza di tariffe che avrebbe determinato la impossibilità di remunerare le prestazioni in questione. La retrodatazione delle tariffe era quindi finalizzata a remunerare prestazioni che non erano riconducibili ad alcuna tariffa vigente. Al riguardo non assume rilievo il fatto che per i nuovi DRG vi era un tariffazione provvisoria in quanto proprio la esistenza di una tariffazione provvisoria, che doveva essere necessariamente sostituita da una tariffazione definitiva, implicava la mancanza di alcun affidamento in capo alla struttura privata.

9. In conclusione l’appello merita accoglimento e per l’effetto in riforma della sentenza appellata il ricorso di primo grado deve essere respinto.

10. Sussistono giusti motivi per compensare spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.