Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il 12 marzo 2009 la Corte di appello di Cagliari ha confermato la sentenza del Tribunale di quella città che aveva condannato il Ministero del Tesoro, ora Ministero dell’economia e delle finanze, al pagamento in favore di S.F., a titolo di risarcimento del danno patito dalla S. a seguito della mancata restituzione di un immobile di sua proprietà e locato al Ministero, della somma di Euro 149.430,00 e di cui Euro 90.000,00 per mancata disponibilità della predetta somma dal momento dell’insorgenza del danno sino alla decisione, con interessi dalla sentenza al saldo.

Avverso siffatta decisione propone ricorso per cassazione il Ministero, affidandosi a due articolati motivi.

Resistono con controricorso N.R.A. e N.B.A., eredi della S., nelle more deceduta.

I resistenti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo (violazione e/ o falsa applicazione degli artt. 1591, 1223, 1224, 1227, 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3) il ricorrente Ministero lamenta che erroneamente il giudice dell’appello avrebbe ritenuto applicabile la disciplina di cui all’art. 1227 c.c., non potendosi ravvisare nel diritto di opzione concesso a titolo gratuito dalla S. al Banco di Napoli una circostanza idonea a dimostrare il concorso di colpa della creditrice. La censura va disattesa.

In primis ed ictu oculi essa si appalesa incentrata non già su di un errore di diritto, bensì su una rivisitazione dell’iter logico- giuridico della motivazione.

In punto di fatto rileva il Collegio che il ricorrente Ministero e i resistenti, come si evince in modo chiaro dalla sentenza impugnata, concordano che il Ministero fu con sentenza del 12 aprile 1989 condannato dal Tribunale al rilascio dell’immobile in virtù di rapporto contrattuale ritenuto cessato il 31 dicembre 1987, ma l’immobile continuò ad essere occupato dal conduttore fino al 23 gennaio 1993, data del rilascio.

Così come circostanze pacifiche sono che la S. concesse una opzione gratuita dell’immobile al Banco di Napoli il 1990; che la vendita fu effettuata nell’aprile 1993, quando l’immobile fu finalmente lasciato libero; che la S. era abituale investitrice dei suoi risparmi in titoli di Stato. Ciò posto, contrariamente all’assunto del Ministero, si evince dalla sentenza impugnata che il giudice dell’appello ha fatto buon governo delle norme dallo stesso Ministero ritenute applicabili. Infatti, il giudice dell’appello:

a) ha ritenuto che la concessa opzione per un anno, anche se a titolo gratuito, e poi rinnovato, era ascrivibile non già ad una incuria della locatrice, ad una sua condotta colposa, ma perchè ella confidava nell’adempimento del Ministero, una volta intervenuta la sentenza di rilascio nell’aprile 1989. b) ha accertato che le trattative con il Banco di Napoli, infatti, si conclusero nel 1990, per cui la S. aveva mostrato di confidare ragionevolmente che l’immobile si fosse liberato subito dopo la sentenza di rilascio e rinnovò l’opzione onde non perdere la possibilità di disfarsi dell’immobile che la Banca intendeva occupare, essendo già proprietaria di altra parte del fabbricato.

Il ricorrente Ministero non solo contesta, ma sembra in modo molto generico, quanto ritenuto dal giudice dell’appello, ma sembra soffermarsi sulla circostanza, a suo giudizio, dalla natura iniqua e sperequata, della opzione di vendita, che, invece, il giudice del merito ha disconosciuto sia perchè non si può pretendere che il creditore in buona fede, come nella specie, corra il rischio di perdere l’intero affare non riconoscendo il diritto di opzione, sia perchè, contrariamente all’assunto del Ministero, il prezzo originariamente concordato nel 1990 non rimase invariato, ma aumentato di circa 30 mila/00 euro (p. 9 sentenza impugnata).

Peraltro, il giudizio sulla mancata cooperazione del creditore è giudizio di merito, che sfugge al sindacato di legittimità se logicamente e congruamente motivato, come nel caso in esame.

Di qui, l’assorbimento del secondo motivo che prospetta vizio di motivazione e che sembra non corredato del necessario momento di sintesi nei suoi vari profili. Nè vi è una motivazione insussistente, come invece viene dedotto; non vi è alcuna iniquità del patto di opzione; non vi è alcuna violazione della presunzione del pregiudizio subito, stante la riconosciuta abitualità della S. di investire i suoi risparmi in titoli del debito pubblico.

In effetti, il Ministero è stato condannato per gli interessi non percepiti, a causa del suo inadempimento alla obbligazione di rilascio dell’immobile e della conseguente impossibilità di procedere alla sua immediata dismissione patrimoniale, ossia è stato condannato a corrispondere il maggior danno, in quanto la S. – creditore – aveva perso la possibilità di impiegare ed investire il suo danaro che ragionevolmente e legittimamente riteneva di potere incassare solo dopo la scadenza del rilascio stabilita dal giudice e che, invece, per colpa esclusiva del Ministero avvenne dopo circa quattro anni dalla sentenza di rilascio. Di qui, la correttezza sotto ogni profilo della sentenza impugnata alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte, che con l’odierna decisione va ribadita, soprattutto in riferimento al criterio presuntivo posto a fondamento di essa, ossia – e non è contestato nemmeno dallo stesso Ministero – che la S. fosse abitualmente propensa, come dimostrato nelle fasi di merito, ad acquistare titoli del debito pubblico in riferimento alla sua condizione di modesto consumatore (Cass. n. 4919/03).

Conclusivamente, il ricorso va respinto e le spese che seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente Ministero al pagamento delle spese processuali del presente giudizio di cassazione, che liquida in Euro 6.200,00 di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 24 maggio 2010, il Tribunale del riesame di Napoli ha respinto l’appello proposto da L.R.S. e P.L. avverso il provvedimento del 14 aprile 2010, con il quale il G.I.P. in sede aveva applicato nei loro confronti la misura cautelare della custodia in carcere, siccome indagati per il reati di partecipazione ad un’associazione criminosa finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (D.P.R. n.309 del 1990, art. 74, commi 1, 2e 3).

2.Il Tribunale ha ritenuto la sussistenza nei confronti di entrambi gli indagati di gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto contestato, consistente nell’avere essi fatto parte di un’associazione criminosa volta al traffico di stupefacenti, specificamente cocaina ed eroina, facente capo a L.R. S., nel quale l’altro indagato P.L. aveva il ruolo di gestione concreta e quotidiana delle piazze di spaccio, ubicate nei rioni (OMISSIS). Gli indizi sono consistiti nelle dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia T.S., G.M., PA.An., PR.Ma., S.E., M.M. e M.G., ritenute attendibili in sè e tali da riscontrarsi a vicenda; nell’intercettazione ambientale avvenuta sull’imbarcazione "Elen" in uso a L.R.S. in data 23 agosto 2006, dalla quali era stata desunta l’organizzazione dello spaccio di stupefacente, con l’indicazione delle piazze di spaccio, nonchè l’indicazione delle persone impegnate nelle relative attività; nelle intercettazioni telefoniche disposte; nelle intercettazioni ambientali captate sull’autovettura Fiat 500 targata (OMISSIS) in uso al sodale PE.Os. in un arco temporale compreso fra il 9 gennaio 2008 ed il 5 febbraio 2008, data in cui i prevenuti si erano accorti della presenza della microspia a bordo dell’auto.

Il Tribunale ha ritenuto infine la sussistenza di una prognosi cautelare ancora attuale, ai sensi dell’art. 274 c.p.p., lett. c); ha rilevato che sussistesse la presunzione di adeguatezza della misura cautelare della custodia in carcere, di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, tenuto conto del tipo di reato per il quale si procedeva e potendosi fondatamente ritenere la piena operatività sul territorio dell’associazione intesa al traffico di stupefacenti, della quale gli odierni indagati erano partecipi; ed il sopravvenuto stato detentivo non determinava la necessaria ed automatica cessazione della partecipazione al sodalizio criminoso di appartenenza.

3. Avverso detto provvedimento del Tribunale di Napoli L.R. S. e P.L. propongono ricorso per cassazione per il tramite del loro comune difensore, che ha dedotto motivazione carente e manifestamente illogica circa l’applicazione dei criteri di valutazione della prova, di cui all’art. 192 c.p.p., comma 3.

I gravi indizi di colpevolezza nei loro confronti erano consistiti nelle dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia, con riferimento alle quali il collegio giudicante aveva omesso di applicare i criteri legali di valutazione della prova, fissati dall’art. 192 c.p.p., comma 3; aveva sistematicamente omesso di considerare le doglianze formulate dalla loro difesa nei motivi di riesame in ordine all’inattendibilità intrinseca ed estrinseca delle lapidazioni accusatone dei dichiaranti; aveva infine valorizzato nei confronti dell’indagato L.R.S., quali riscontri estrinseci, intercettazioni ambientali, in ordine alle quali era stato omesso qualsiasi vaglio critico delle proprie deduzioni difensive. La motivazione dell’impugnata ordinanza non aveva svolto alcuna effettiva valutazione critica circa la soggettiva credibilità dei collaboratori di giustizia ovvero l’intrinseca attendibilità delle loro dichiarazioni accusatone.

4. Con specifico riferimento alla posizione di L.R.S. erano state valorizzate in chiave accusatoria le dichiarazioni rese dai collaboratori PA.An. e PR.Ma., dichiarazioni che si sarebbero riscontrate vicendevolmente; nessuna valutazione era stata fatta circa la loro credibilità soggettiva, essendo stata essa presunta dal Tribunale iuris et de iure; inoltre erano palesemente illogiche le argomentazioni addotte dal giudice per confutare la rilevanza delle censure da lui addotte per confutare la valenza indiziaria attribuita alle popolazioni del collaboratore T.S.; in particolare non era stato tenuto presente la verosimile esistenza di ragioni di astio tra il T. ed il L. R.; invero non era stato possibile percepire quale rilevanza potesse avere, al fine di scalfire la tenuta logica dell’obiezione svolta dalla difesa di essi ricorrente, la circostanza che l’allontanamento del T. dal gruppo di cui faceva parte il L. R. fosse avvenuta dopo una lunga detenzione del primo, atteso che tale circostanza non era idonea a confutare l’esistenza di astio fra il T. e L.R..

Era poi illogica la motivazione addotta dal Tribunale del riesame per ritenere affidabile il contributo accusatorio del collaboratore SABATINO Ettore, atteso che non era privo di rilevanza il fatto che detto collaboratore non fosse stato in grado di indicare le fonti delle proprie conoscenze, trattandosi di carenza rilevante in sede di valutazione dell’affidabilità delle sue dichiarazioni, ben potendosi essersi trattato di notizie apprese da terze imprecisate persone, sì da non rivestire alcuna valenza indiziaria nei confronti del L. R..

La motivazione addotta in ordine alle dichiarazioni rese dal collaborante G.M. era carente ed illogica, in quanto la valorizzazione delle dichiarazioni da lui rese quale riscontro individualizzante delle dichiarazioni del collaborante P. A. non conteneva alcun richiamo a traffici di stupefacenti e quindi non poteva costituire riscontro individualizzate nei confronti del L.R., chiamato a rispondere del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74.

L’ordinanza impugnata era altresì carente con riferimento alle valutazioni del materiale intercettativo; anche con riferimento ad esse era evidente la totale pretermissione delle censure svolte nei motivi di riesame, atteso che, in occasione delle conversazioni oggetto di occulta captazione ambientale, gli unici dati ricavabili dimostravano che il ricorrente L.R.S. aveva tenuto un atteggiamento di connivenza, comportamento questo incompatibile con un presunto ruolo di capo attribuitogli, in quanto, se ciò fosse stato vero, egli avrebbe partecipato attivamente ai dialoghi concernenti l’organizzazione delle necessità di smercio di sostanze stupefacenti.

5. Con riferimento a P.L., potevano essere mosse critiche di analogo tenore circa la valutazione del contributo dichiarativo offerto dai collaboratori di giustizia in ordine al suo inserimento nell’associazione criminosa volta al traffico di stupefacenti facente capo al coimputato L.R.S.. Per le dichiarazioni accusatone del collaboratore T.S. valevano le censure svolte in precedenza dal coimputato L.R., concernenti la soggettiva inattendibilità del dichiarante per le ragioni di astio che verosimilmente avevano mosso le dichiarazioni accusatone da lui rese rispetto a presunti affiliati al clan L.R.; quando poi alle dichiarazioni rese dal collaborante G.M., il Tribunale del riesame, di fronte ai motivi di riesame, con i quali il proprio difensore aveva messo in discussione la soggettiva credibilità del dichiarante, si era limitato sul punto a rilevare, con affermazione perentoria ed apodittica, che nessun accanimento accusatorio del collaborante anzidetto era dato rilevare; al contrario tale accanimento sussisteva e non avrebbe potuto essere neutralizzato dal fatto che le accuse rivolte dal collaborante, con specifico riferimento alla posizione di esso P., avessero trovato riscontro nel propalato di altri dichiaranti.

Era poi carente ed illogica la motivazione addotta dal provvedimento impugnato nella parte relativa alla valutazione dei dichiaranti M.G. e M.M.; anche con riguardo ad essi era stato rilevato, con i motivi di riesame, l’intrinseca inattendibilità delle loro dichiarazioni, con specifico riferimento alla competenza in materia di stupefacenti attribuita dal M.G. al P., competenza che non era stata riscontrata dalle dichiarazioni di nessun altro collaborante; la difesa aveva poi rilevato l’assoluta inverosimiglianza delle dichiarazioni rese dal collaborante M.M. circa un episodio relativo ad una grossa fornitura di stupefacente che il P. avrebbe ricevuto da un non meglio precisato C..

La motivazione addotta dal Tribunale di esame in ordine a dette censure era stato del tutto insufficiente; sembrava che, con riferimento alle dichiarazioni rese dai collaboranti M.G. e M.M. il Tribunale avesse applicato il principio della cosiddetta frazionabilità delle dichiarazioni, secondo cui l’attendibilità delle dichiarazioni accusatone, anche se negata per una parte del racconto, non coinvolgeva quella parte che avesse retto alla verifica del riscontro; tuttavia il Tribunale di esame, nell’affrontare le specifiche censure svolte da esso ricorrente nei motivi di esame, avrebbe dovuto dar conto delle ragioni per cui la pur ritenuta inaffidabilità di alcune parti delle dichiarazioni del M.G. e del M.M. in merito al coinvolgimento di esso P. in fatti connessi al traffico di droga non ne avessero inficiato la stessa attendibilità soggettiva.

Motivi della decisione

1. Il ricorso proposto da L.R.S. e P.L. è inammissibile siccome manifestamente infondato.

2. Contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, il provvedimento impugnato, con motivazione incensurabile nella presente sede, siccome conforme ai canoni della logica e della non contraddizione, ha indicato i validi indizi dai quali desumere la partecipazione di entrambi i ricorrenti al sodalizio criminoso inteso al traffico di stupefacenti, ipotizzato a loro carico.

3. Va rilevato che l’appartenenza di un soggetto ad un sodalizio criminoso richiede, oltre all’accertamento dell’esistenza in sè dell’associazione malavitosa, la verifica del ruolo in essa svolto dal soggetto e delle modalità delle azioni da lui eseguite, tali da porre in rilievo la sussistenza di un vincolo stabile tra il soggetto e l’associazione, nonchè l’accertamento che il ruolo a lui affidato nell’ambito della compagine criminosa non sia occasionale, ma abbia i caratteri della stabilità e si sia protratto per un adeguato spazio temporale (cfr., in termini, Cass. 9.12.02 n. 2838; Cass. 3^ 16.10.08 n. 43822). Anche l’associazione a delinquere prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, richiede, oltre alla presenza di almeno tre persone, la sussistenza di un vincolo continuativo, scaturente dalla consapevolezza che ha ciascun associato di far parte del sodalizio criminoso, che si caratterizza, rispetto a quello delineato in via generale dall’art. 416 c.p., dall’essere esso finalizzato alla commissione di più delitti fra quelli previsti dall’art. 73, del citato D.P.R., e di fornire, con il proprio contributo causale, un valido apporto al perseguimento del programma criminoso anzidetto, per realizzare il quale è richiesta la predisposizione di una struttura, che può anche sussistere solo in via rudimentale, purchè risulti fornita dei mezzi finanziari necessari al perseguimento delle illecite finalità e risulti destinata ad operare per un apprezzabile arco temporale (cfr. Cass. 1^, 22.9.06 n. 34043, rv. 234800).

3. Conforme ai principi giurisprudenziali sopra riferiti appare la motivazione con la quale il Tribunale del riesame di Napoli ha ritenuto la sussistenza a carico di entrambi i ricorrenti di gravi indizi di colpevolezza in ordine alla loro partecipazione ad un’associazione a delinquere finalizzata allo spaccio di stupefacenti, principalmente cocaina ed eroina, facente capo all’indagato L.R.S., nella quale l’altro indagato P.L. svolgeva mansioni di gestione concreta e giornaliera delle piazze di spaccio, ubicate principalmente nei rioni di Napoli noti come la (OMISSIS).

4. Gli indizi di colpevolezza ritenuti a carico dei due ricorrenti sono consistiti: – nelle convergenti ed attendibili dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia T.S., G. M., PA.An., PR.Ma., S. E., M.M. e M.G., ritenute attendibili sia con riferimento al loro spessore criminale, sia con riferimento all’intrinseca valenza delle rispettive dichiarazioni, tali da fornire a vicenda reciproco riscontro esterno;

– nell’intercettazione ambientale avvenuta sull’imbarcazione "(OMISSIS)" in uso a L.R.S. in data 23 agosto 2006, dalla quali era stata desunta l’organizzazione dello spaccio di stupefacente, con l’indicazione delle piazze di spaccio, nonchè l’indicazione delle persone impegnate nelle relative attività; – nelle intercettazioni telefoniche disposte;

– nelle intercettazioni ambientali captate sull’autovettura Fiat 500 targata (OMISSIS) in uso al sodale PE.Os. ed avvenute dal 9 gennaio 2008 al 5 febbraio 2008, data in cui i prevenuti si erano accorti della presenza di una microspia a bordo dell’auto.

5. A fronte di tali convergenti elementi di colpevolezza, idonei a giustificare la misura cautelare inframuraria adottata nei loro confronti, i due ricorrenti si sono limitati a contestare la valenza indiziaria delle dichiarazioni rese dai sette collaboratori di giustizia anzidetti, sostenendo che esse erano state acquisite senza il rispetto delle regole fissate dal’ art. 192 c.p.p., comma 3. Si osserva al riguardo che la chiamata in correità fatta da un collaboratore di giustizia intanto può costituire valido indizio di colpevolezza in quanto è sorretta da riscontri esterni individualizzanti, i quali siano significativi non solo in ordine al reale accadimento in sè del fatto-reato, ma anche in ordine alla sua riferibilità al soggetto ritenutone responsabile, secondo i canoni offerti dall’art. 192 c.p.p., commi 3 e 4, dettato in tema di valutazione della prova. Pertanto le dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia possono costituire gravi indizi di colpevolezza, idonei a giustificare la misura cautelare della custodia in carcere quando siano intrinsecamente attendibili in sè e risultino corroborati da riscontri esterni, idonei a provare l’attribuzione del fatto reato al soggetto destinatario di esse.

Tali riscontri esterni ben possono consistere in ulteriori dichiarazioni accusatone rese da altri collaboratori di giustizia, le quali devono a loro volta essere caratterizzate dalla loro convergenza in ordine al fatto oggetto della narrazione; dall’essere state rese senza pregresse intese fraudolenti e senza suggestioni o condizionamenti reciproci, tali da inficiarne la concordanza; nonchè dalla loro specificità, che tuttavia non può ritenersi estesa fino alla loro completa sovrapponibilità agli elementi d’accusa forniti dagli altri dichiaranti, dovendo piuttosto privilegiarsi l’aspetto essenziale della loro concordanza sul nucleo essenziale dei fatti da provare (cfr., in termini, Cass. 6^, 26.11.08 n. 1091; Cass. 2^, 4.3.08 n. 13473; Cass. 1^ 20.7.09 n. 30084).

Applicando tali principi giurisprudenziali alla fattispecie in esame, va rilevato che le dichiarazioni rese dai sette collaboratori di giustizia innanzi indicati, oltre ad essere credibili in sè, tenuto conto della caratura criminale di ciascuno di essi, risultano essere state adeguatamente corroborate e confermate da validi riscontri esterni, consistiti nelle dichiarazioni rese da ciascuno di essi, tali da confermare le esternazioni degli altri e tali da concordare nelle loro linee essenziali, in quanto tutte sono state sostanzialmente concordi nell’indicare i due ricorrenti quali partecipi dell’associazione a delinquere intesa al commercio di stupefacenti ipotizzata a loro carico, rivestendo in esso il L. R. il ruolo apicale di dirigente ed organizzatore, svolgendo il P. ruoli esecutivi, ma non per questo meno rilevanti, intesi alla concreta gestione giornaliera delle piazze di spaccio.

Va inoltre rilevato che le dichiarazioni rese dai sette collaboratori di giustizia anzidetti sono state confermate da ulteriori riscontri esterni, costituiti, come sopra rilevato da intercettazioni ambientali e telefoniche, anch’esse risultate fortemente significative nel delineare il quadro dell’associazione ipotizzata e lo stabile ruolo svolto dai due ricorrenti.

6. Non sono tali da inficiare il giudizio globale di attendibilità dei sette dichiaranti sopra menzionati le critiche addotte dai ricorrenti in ordine alle loro dichiarazioni; così il Tribunale ha preso atto dell’esistenza di ragioni di astio fra il collaborante T. ed il L.R., non ritenendo che esse fossero state tali da minare l’attendibilità del collaborante anzidetto; ha condivisibilmente ritenuto valide in sè le dichiarazioni rese dal collaborante S.E., nonostante egli non avesse indicato le sue fonti di conoscenza, essendo state le sue dichiarazioni riscontrate da quelle rese dal collaborante T.S.; ha ritenuto che le dichiarazioni rese dal collaborante G. fossero significative anche in ordine all’organizzazione dell’associazione per lo spaccio di stupefacenti; ha rilevato che, difformemente da quanto ritenuto dal ricorrente L.R., nella captazione ambientale svolto a bordo dell’imbarcazione "(OMISSIS)" il ruolo del medesimo non poteva affatto qualificarsi come passivo.

Va peraltro rilevato che, nella presente fase cautelare, gli indizi di colpevolezza necessari per giustificare la misura custodiale in carcere devono essere valutati nella loro globalità e reciproca inferenza, si che appare eccessiva l’analisi, fatta dagli odierni ricorrenti, riferita alle singole propalazioni rese dai collaboratori di giustizia, atteso che, come sopra rilevato, non è affatto richiesto la loro completa sovrapponibilità, essendo necessario unicamente che trattasi di dichiarazioni sostanzialmente convergenti nel loro nucleo essenziale.

Oltre alle dichiarazioni dei sette collaboranti anzidetti, sussistono peraltro a carico dei ricorrenti captazioni ambientali e telefoniche di rilevante valenza indiziaria, già in precedenza indicate, le quali, valutate unitamente alle dichiarazioni dei collaboranti anzidetti, sono tali da giustificare la misura custodiale in carcere adottata nei confronti di entrambi i ricorrenti.

5. Il ricorso proposto da L.R.S. e P.L. va pertanto dichiarato inammissibile, con loro condanna al pagamento delle spese processuali e, ciascuno, della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

6. Si provveda all’adempimento di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e, ciascuno, della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell’istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso per ottemperanza, notificato il 24.11.2010 e depositato il 2.12.2010, la signora F. P. chiede – previa diffida – che sia data esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, nn. 2379/10 del 27.4.2010, con la quale veniva riconosciuto il diritto della ricorrente alla restituito in integrum sul piano economico, dopo la costituzione del rapporto di lavoro della medesima quale docente di laboratorio di tecnica microbiologica, con decorrenza giuridica 1.9.1989 ed economica 6.7.1995 (data, quest’ultima, di effettiva assunzione in servizio, in esito ad un contenzioso riferito all’omesso inserimento dell’interessata nell’aliquota dei riservatari quale invalida civile). Nella sentenza di cui si chiede l’ottemperanza il pieno ripristino della situazione soggettiva lesa, anche sul piano delle retribuzioni non corrisposte e della ricostruzione della posizione previdenziale, era riconosciuto ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998, nel testo novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, ovvero in via risarcitoria, nella misura equitativamente determinata del 50% delle retribuzioni non percepite nel periodo 1.9.1989 – 5.7.1995, oltre alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.

Con atti depositati il 18.6.2011, tuttavia, l’Amministrazione ha comunicato di avere dato esecuzione alla sentenza di cui trattasi e la stessa ricorrente riconosce l’avvenuta emissione di un ordine di pagamento, con ulteriore fase di regolarizzazione in corso per quanto riguarda la posizione contributiva e previdenziale della medesima.

Tenuto conto di quanto sopra, il Collegio ritiene che il ricorso debba allo stato essere dichiarato improcedibile, essendo pacificamente in corso l’esecuzione della sentenza di cui si chiedeva l’ottemperanza, in termini che l’interessata ritiene non satisfattivi, ma per la parte non ancora definita e quindi in via meramente ipotetica. Allo stato, quindi, non può ravvisarsi un interesse attuale alla coltivazione della presente fase contenziosa, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, infine, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto dell’evoluzione, ancora in corso, della vicenda sottoposta a giudizio..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) dichiara improcedibile il ricorso per ottemperanza specificato in epigrafe; compensa le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il presente gravame l’appellante, Capitano di Corvetta cessato dal servizio permanente effettivo il 31 dicembre 1999 con collocamento prima in "ausiliaria" e poi in "riserva" a far tempo dal 16 marzo 2005, appella la sentenza del TAR Lecce con cui è stato respinto il ricorso avverso il diniego di promozione al grado di Capitano di Fregata, ai sensi degli artt.117, 118, 119 della Legge n.1137 del 1955 e dell’art.5 della Legge n.299 del 2004.

L’appello, senza l’intestazione di specifiche rubriche, è affidato alla denuncia di due profili sostanziali di censura.

L’Amministrazione si costituiva in giudizio versando nuovamente i documenti ed il rapporto del fascicolo in primo grado.

All’udienza pubblica, su richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

L’appellante assume che la sentenza sarebbe frutto di due errori logicogiuridici concernenti, da un lato, il profilo attinente al c.d. "grado apicale" e, dall’altro, l’applicazione temporale della normativa.

Quanto al primo profilo erroneamente il Tribunale avrebbe accettato pedissequamente la tesi difensiva del Ministero, concernente il limite del c.d. "grado apicale", che invece sarebbe stato abolito dalla normativa inerente l’avanzamento degli ufficiali. La legge 19 maggio 1986 n. 224, all’articolo 32, sesto comma, consentiva la promozione al grado superiore "… anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo a tutti gli ufficiali di tutti i ruoli dei corpi dell’Esercito, della Marina, dell’aeronautica, della Guardia di Finanza, con esclusione dei generali di corpo d’armata e gradi equiparati".

Tale norma, combinata con l’articolo 117 della legge n. 1137/1955 per cui "l’avanzamento degli ufficiali della riserva ha luogo soltanto al grado superiore a quello col quale l’ufficiale ha cessato il servizio permanente", avrebbe legittimato pienamente l’appellante alla promozione al grado di "capitano di fregata" rispetto a quello con il quale è stato posto in congedo di "capitano di corvetta".

Di qui l’erroneità del riferimento all’articolo 108 della già citata legge n. 1137, per il quale la promozione degli ufficiali in ausiliaria "… ha luogo fino al grado massimo previsto per il ruolo del servizio permanente effettivo da cui provengono", norma che non avrebbe potuto essere estesa agli ufficiali in "riserva" alla luce del ricordato articolo 32, 6° comma.

Pertanto, se un ufficiale al momento del congedo aveva diritto ottenere un avanzamento anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo di appartenenza, a maggior ragione avrebbe avuto diritto a chiedere l’avanzamento al grado superiore l’ufficiale in "riserva" ai sensi dell’articolo 117 della legge n. 1137.

Di qui l’erroneità dell’affermazione del Tar circa l’inapplicabilità nel caso concreto dell’art. 5 della legge n. 299/2004, che, avendo il legislatore inteso integrare gli ufficiali di tutti ruoli, avrebbe quindi carattere integrativo e non innovativo nella fattispecie e quindi come tale avrebbe esplicato effetti con efficacia retroattiva.

L’assunto va respinto.

In primo luogo, ai sensi dell’art. 104 del c.p.a. appare inammissibile il richiamo all’art. 32, VI co, della L. n.224/1986, in quanto tale articolazione di censura non risulta introdotta in primo grado.

In secondo luogo il profilo è comunque infondato.

Infatti, anche a volere ipoteticamente seguire l’appellante nella sua impostazione, deve rilevarsi, sotto il profilo sostanziale, che la sua richiesta di promozione con riferimento al momento della sua collocazione "in riserva", avvenuta in data 16 marzo 2005 non poteva comunque essere accolta per un duplice ordine di considerazioni.

L’art. 32 sesto co. della L. 19/05/1986 n. 224, secondo cui "La promozione al grado superiore, considerata ad anzianità, è comunque attribuita il giorno precedente la cessazione dal servizio per raggiungimento del limite di età, prescindendo dal grado rivestito ed anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo, a tutti gli ufficiali di tutti i ruoli e corpi dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica e della Guardia di finanza, con l’esclusione dei generali di Corpo d’armata e gradi equiparati",ha avuto, infatti, un’applicazione limitata nel tempo.

In particolare, il legislatore, con gli artt.7071 del d.lg. 30 dicembre 1997 n. 490, ha successivamente escluso l’applicazione del sesto comma dell’art. 32 cit. al personale delle Forze armate (Marina compresa) a decorrere dal 1° gennaio 1998.

L’art. 71, II co. dello stesso d.lg. n. 490 del 1997 prevedeva che il nuovo regime si applicasse a decorrere dall’1 gennaio 1998, e che restassero salvi solo gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base delle norme sull’avanzamento in vigore fino al 31 dicembre 1997 (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8208).

Ciò chiarito deve del tutto concordarsi con il Primo Giudice, in relazione alla disciplina in questione, che:

– il limite nell’avanzamento fino al grado massimo previsto per il ruolo del servizio permanente di provenienza, fissato per gli ufficiali in ausiliaria dall’art.108 della Legge n.1137 del 1955, vale anche per gli ufficiali in riserva, anche se non espressamente stabilito nell’art.117 della Legge n.1137 del 1955;

– il limite stabilito per l’ausiliaria a maggior ragione si applica al militare "in riserva", in quanto questi hanno obblighi minori;

– l’art.5 della Legge n.299 del 2004, ha espressamente previsto che il superamento del grado massimo stabilito per il ruolo di provenienza produce effetti di avanzamento solo per gli ufficiali in servizio permanente effettivo che, da tale data, siano stati collocati in ausiliaria o nella riserva.

Come è infatti evidente da suo contenuto letterale, tale norma ha valore innovativo, e non già interpretativo e quindi non può avere efficacia retroattiva (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2008 n. 1945; idem, 11 ottobre 2010 n. 3248).

Pertanto nel caso in esame, in relazione al momento rilevante ai fini del presente decidere – vale a dire il collocamento in ausiliaria dal 31 dicembre 1999, non poteva più farsi applicazione:

– né dell’art. 32 oggi invocato dal ricorrente, in quanto la sua efficacia si era esaurita nel 1997 e quindi non era applicabile né al momento di cessazione del s.p.e. nel 1999, e neppure all’atto della sua collocazione in riserva;

– né dell’art. 5 L. 2 dicembre 2004 n. 299 (di modifica dell’art. 34 L. 20 settembre 1980 n. 574), in quanto il momento rilevante per la sua applicazione era quello del collocamento dell’ufficiale in ausiliaria che era avvenuto quasi un lustro prima dell’entrata in vigore della predetta legge.

La sentenza appellata deve quindi essere integralmente confermata.

In conclusione l’appello va respinto.

Sussistono tuttavia, in considerazione della materia, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

– 1. respinge l’appello come in epigrafe proposto,

– 1. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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