Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sussistono i presupposti per la definizione immediata della causa e di ciò è stato fatto avviso alle parti.

Il ricorrente ha impugnato la determina n. 92, datata 10 novembre 2010 con la quale è stato escluso dal concorso per l’ammissione al 17° corso biennale (20112013) di 490 allievi marescialli del ruolo ispettori dell’arma dei carabinieri per mancanza del requisito previsto dall’art. 2, c. 1, lett. b), 1^ alinea del bando di concorso, in quanto, alla data dell’ 11 novembre 2010, aveva superato il limite di età previsto.

Avverso il provvedimento impugnato il ricorrente ha proposto censure di: violazione del bando di concorso, errore sul presupposto, violazione del principio dell’affidamento, illegittimità dell’art. 2, c. 1, lett. b, alinea 1 del bando di concorso e della relativa interpretazione data dall’amministrazione, violazione dei principi di buon andamento e di trasparenza, nonché del punto d.2) della direttiva sullo stato giuridico del personale volontario di truppa in ferma prefissata e in ferma breve del Ministero della Difesa evidenziando, in particolare: – di essere stato escluso dal concorso per superamento del limite di età; – che il bando prevede, quale requisito di partecipazione alla selezione, il non aver superato il 26° anno di età al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (art. 2, comma 1, lett. b); – che il termine utile per presentare le domande di partecipazione alla selezione coincideva con la data dell’11 novembre 2010; – che egli è nato il 24 marzo 1984 e, quindi, l’11 novembre 2010 non aveva superato il 26° anno di età; – che, ad ogni modo, aveva diritto all’elevazione del limite di età a 28 anni dovendosi considerare terminata la ferma annuale (art. 2, c. 1, lett. b, 1 alinea, secondo periodo del bando di concorso).

Il Collegio – pur dando atto dell’orientamento giurisprudenziale contrario (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 23 agosto 2010, n. 5907), al quale la Sezione ha, in precedenza, aderito (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I bis, 21 aprile 2010, n. 2931) – ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto per le ragioni di seguito indicate.

La questione per cui è causa è stata, invero, da ultimo affrontata da questa stessa Sezione e decisa (cfr sentenza n. 4/2011) con un mutamento di indirizzo interpretativo da cui il Collegio non ravvede motivi per discostarsene.

Generalmente, in tema di requisiti per la partecipazione ai concorsi, allorquando la legge ricollega il verificarsi di determinati effetti (quali la perdita di un requisito di ammissione al concorso stesso) al compimento di una data età, essi decorrono dal giorno successivo a quello del genetliaco, sicché il limite d’età fissato dalla norma deve intendersi superato quando ha inizio, dal giorno successivo al compimento, il relativo anno (Consiglio Stato, sez. V, 14 settembre 2009, n. 4478).

Tuttavia, questo indirizzo interpretativo va seguito nei casi in cui sia chiaramente e puntualmente enunciato nel bando che gli anni considerati quale limite massimo di età del candidato per la partecipazione alla procedura selettiva siano effettivamente (e interamente) "compiuti".

La medesima regola ermeneutica non può trovare sicura e immediata applicazione nei diversi casi in cui, invece, il bando di concorso faccia riferimento, semplicemente, ad un determinato numero di anni, senza spiegare che tale età deve essere totalmente "compiuta". In tali casi, infatti, il limite massimo di età, riferito a un determinato numero di anni, può essere inteso in senso diverso.

Al fine di evitare equivoci, è preferibile fare riferimento ad un determinato numero di anni "compiuti". Questa precisa formula linguistica è utilizzata, fra l’altro, proprio dalla normativa generale tradizionale, che collega effetti giuridici a determinate età: si veda, per esempio, l’articolo 2 del codice civile, secondo cui la "maggiore età" (e la conseguente capacità di agire) "è fissata al compimento del diciottesimo anno". Evidentemente, la norma avrebbe avuto un ben diverso significato qualora fosse stata utilizzata un’altra formula, quale, per ipotesi, la seguente: "la maggiore età è fissata dopo i 18 anni di età" (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 5 marzo 2009, n. 1284).

Nella fattispecie è la stessa disposizione evocata dall’Amministrazione a sostegno del provvedimento di esclusione che depone a favore della tesi di parte ricorrente in quanto l’art. 2, comma 1, lett. b.1), del bando di concorso stabilisce quali requisiti di partecipazione l’aver compiuto il diciottesimo anno di età, da una parte, e il non aver superato il ventiseiesimo, dall’altra. La prima parte della clausola del bando è chiara, mentre la seconda non lo è altrettanto e letta accanto alla prima induce a ritenere che l’Amministrazione abbia voluto distinguere e disciplinare diversamente le due ipotesi: 1) può partecipare chi ha compiuto il 18° genetliaco; 2) non può partecipare chi ha superato il 26° anno di età giungendo al genetliaco del 27°. E’ proprio la diversa formulazione utilizzata dall’Amministrazione nel dettare la lex specialis della procedura selettiva a consentire di sostenere tale tesi, inducendo a ritenere che la regola del semplice compimento degli anni possa essere seguita nel primo caso ma non anche nel secondo, in quanto la citata clausola fa espresso riferimento al superamento di un determinato numero di anni.

Nel caso di specie non rilevano, per computare l’età, le frazioni di anni calcolate in giorni o in mesi, e, quindi, dopo il ventiseiesimo compleanno l’interessato ha ancora un’età di 26 anni e la conserva fino al momento in cui "compie" 27 anni. Solo a partire da tale data, infatti, l’interessato acquista un’età pari a 27 anni: superiore a quella di 26 (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 26 maggio 2004, n. 10169).

Tale lettura del bando di concorso risulta, peraltro, in linea con il significato che, normalmente, si attribuisce agli anni di età nello stesso linguaggio comune: nessuno, infatti, dubita che una persona abbia 26 anni, fino al compimento del suo 27° compleanno.

In ogni caso, è evidente che la descritta formulazione del bando era idonea a creare un fondato affidamento in capo ai candidati di età compresa fra i 26 e i 27 anni compiuti. Pertanto, l’amministrazione avrebbe dovuto applicare il principio che impone di privilegiare, tra le possibili interpretazioni di clausole non univoche, quella che permette la più ampia partecipazione alla selezione, e, nella specie, individuare il superamento dell’anno massimo di età prescritto (alla data dell’11.11.2010) nell’avvenuto compimento del successivo, ritenendo, per l’effetto, rituale la partecipazione alla procedura della ricorrente che versava nelle condizioni indicate.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso debba essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dal concorso.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 1.500,00

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

per il Sig. Z.T.;
Svolgimento del processo

In data 21.11.2006 il ricorrente presentava al Comune di Matera una Denuncia di Inizio di Attività ex artt. 22 e 23 DPR n. 380/2001 per la realizzazione di una pensilina di legno lamellare, di cui però non venivano indicate le dimensioni, a copertura del terrazzo di accesso al giardino della propria abitazione (censita in Catasto al Foglio n. 68, particella n. 983 subalterno 14), sita al piano rialzato dello stabile condominiale di Via Gravina n. 1/B.

Tale DIA risultava corredata:

1) dall’asseverazione dell’Ing. Salvatore Lollino, attestante la conformità agli strumenti urbanistici adottati ed approvati, ai vigenti regolamenti comunali ed alle norme di sicurezza ed igienicosanitarie;

2) da apposito atto, con il quale i condomini Sigg. Z.T., L.M., A.A., T.F., G.V. e L.V. acconsentivano alla realizzazione della predetta pensilina.

Inoltre, nella domanda il ricorrente precisava che, trascorsi 30 giorni, avrebbe installato la suddetta pensilina).

In seguito ad un esposto del condomino Sig. Z.T., in data 21.10.2009 due Tecnici del Comune di Matera effettuavano un sopralluogo, ma la moglie del ricorrente non consentiva l’accesso al giardino della abitazione e non esibiva la suddetta DIA, presentata il 21.11.2006.

In data 22.12.2009 i predetti due Tecnici del Comune di Matera effettuavano un altro sopralluogo, consistente in una verifica esterna, nell’ambito del quale veniva accertato che il ricorrente aveva realizzato, invece di un pergolato (come indicato nella predetta DIA del 21.11.2006), una tettoia, costituita da strutture di legno e coperta da tegole di laterizio, lunga 14 m., larga 2 m. ed alta circa 2,50 m. (l’esito di tali sopralluoghi veniva trascritto dai due predetti Tecnici nella Relazione tecnica del 5.2.2010).

Con Ordinanza n. 191 del 15.6.2010 (notificata al ricorrente il 16.6.2010) il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Matera, dopo aver richiamato la citata Relazione tecnica del 5.2.2010, ingiungeva al ricorrente di provvedere, a sua cura e spese, alla rimozione della tettoia, realizzata in assenza di titolo autorizzatorio, con il conseguente ripristino dei luoghi entro e non oltre il termine di 30 giorni (dalla notifica di tale Ordinanza), con l’espressa avvertenza che, in caso di inadempimento, sarebbero state attivate "le procedure previste per legge".

Con istanza del 30.6.2010 il ricorrente chiedeva al Comune di Matera di annullare la predetta Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 191 del 15.6.2010.

L’Ordinanza n. 191 del 15.6.2010, unitamente agli atti presupposti, è stata impugnata con il presente ricorso (notificato il 29.9.2010 sia al Comune di Matera che al Sig. Z.T.), deducendo la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, degli artt. 22, 23 e 37 DPR n. 380/2001, dei principi in materia di autotutela, dei principi in tema di giusto procedimento, del principio di affidamento, l’eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, erronea presupposizione, carenza assoluta di istruttoria, difetto di adeguata motivazione (con tale ricorso il ricorrente ha chiesto l’acquisizione in giudizio dei verbali di sopralluogo del 21.10.2009 e del 22.12.2009 e dell’esposto del Sig. Z.T.).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Matera ed il Sig. Z.T., i quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.

Con Ordinanza n. 311 del 3.11.2010 questo Tribunale ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare.

All’Udienza Pubblica del 12.5.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione

In via preliminare va affermata la ricevibilità del ricorso in esame, in quanto l’impugnata Ordinanza n. 191 del 15.6.2010 è stata notificata al ricorrente il 16.6.2010, per cui il termine decadenziale di impugnazione ex art. 29 All. 1 D.Lg.vo n. 104/2010, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali di cui all’art. 54, comma 2, All. 1 D.Lg.vo n. 104/2010, scadeva il 30.9.2010 e pertanto il ricorso in epigrafe, notificato (sia al Comune di Matera che al Sig. Zaccardo Tommaso) il 29.9.2010, risulta tempestivo.

Nel merito il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto per le ragioni di seguito indicate.

Va innanzitutto rilevato che nella fattispecie in commento non ricorre l’ipotesi dell’esercizio del potere di autotutela, attesocchè dalla documentazione versata in giudizio risulta che la tettoia, realizzata dal ricorrente, non corrisponde a quella indicata nella DIA in quanto, pur prescindendo dalla circostanza che nella predetta DIA non erano state indicate le dimensioni del manufatto di cui è causa, in essa veniva fatto espresso riferimento ad pensilina in legno lamellare, mentre il ricorrente ha poi realizzato una tettoia, costituita da strutture di legno e coperta da tegole di laterizio, per cui deve ritenersi che il ricorrente abbia commesso un abuso edilizio, per aver costruito un tipo di tettoia non autorizzato.

Al riguardo, va pure evidenziato che questo Tribunale non condivide l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dal ricorrente, secondo cui il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio (nella specie circa 4 anni) ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, comporta la nascita di una posizione di affidamento nel privato cittadino, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello del mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato. Ciò in quanto le persone che hanno realizzato abusivamente un intervento edilizio sono consapevoli di aver commesso un’illegittimità ed anche perché il potere repressivo degli abusi edilizi, essendo un potere vincolato privo di alcuna discrezionalità, non necessita di una particolare motivazione, quand’anche sia stato esercitato dopo lungo tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, trattandosi d’illecito permanente, per cui il provvedimento sanzionatorio interviene sempre su una situazione antigiuridica attuale. Inoltre, stante la natura di illecito permanente dell’abuso edilizio, non assume alcun rilievo il lungo tempo trascorso dalla sua realizzazione, senza che esso sia stato fatto oggetto di interventi sanzionatori da parte dell’Amministrazione, non essendo tale circostanza idonea ad ingenerare legittimi affidamenti nei confronti degli interessati, per cui non è richiesta al riguardo alcuna particolare motivazione, che tenga conto del contrapposto interesse privato (sul punto cfr. per es. TAR Bologna Sez. II Sent. n. 2219 del 15.3.2010; TAR Toscana Sez. III Sent. n. 626 del 4.3.2010).

Conseguentemente, poiché, come sopra detto, il potere repressivo degli abusi edilizi costituisce un potere vincolato privo di alcuna discrezionalità, risulta irrilevante la censura, relativa alla violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, prima frase, L. n. 241/1990 "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Comunque, il presente ricorso risulta fondato, nella parte in cui viene dedotto che per l’installazione di una tettoia, come quella oggetto della controversia in esame e come si evince chiaramente dalla documentazione fotografica acquisita in giudizio, costituita da strutture di legno e coperta da tegole di laterizio, lunga 14 m., larga 2 m. ed alta circa 2,50 m., a copertura del terrazzo di accesso al giardino dell’abitazione del ricorrente e completamente aperta ed unita all’edificio principale soltanto da una delle due estremità (come un balcone o qualsiasi altra superficie aggettante), risulta sufficiente la presentazione della Denuncia di Inizio di Attività, disciplinata dagli artt. 22 e 23 DPR n. 380/2001, in quanto tale tipologia di tettoia, oltre a non aumentare la volumetria (come per es. una veranda), non altera anche la sagoma e/o il contorno dell’edificio (perché la tettoia in commento non risulta costituita da una struttura di tipo cementizio), mentre non può farsi rientrare tra gli interventi edilizi, che non richiedono il rilascio di alcun titolo abilitativo (in quanto l’art. 6 DPR n. 380/2001, nel testo previgente anteriore alla modifiche apportate dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010, si riferiva espressamente soltanto agli interventi di manutenzione ordinaria ed agli interventi, volti all’eliminazione delle barriere architettoniche, che non comportino la realizzazione di rampe e/o ascensori esterni o di manufatti, che alterino la sagoma dell’edificio).

Inoltre, tale tettoia costituisce una pertinenza urbanistica, in quanto, oltre ad essere collegata da un nesso strumentale all’edificio principale, non può essere utilizzata in modo diverso, è sfornita di un autonomo valore di mercato e, come sopra detto, non realizza alcun aumento di volumetria: al riguardo, va evidenziato che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001 le pertinenze urbanistiche vanno qualificate come "interventi di nuova costruzione" soltanto se hanno una volumetria superiore al 20% del volume del fabbricato principale.

Comunque, la tettoia di cui è causa avrebbe potuto assumere la configurazione giuridica di una "nuova costruzione", per la cui esecuzione sarebbe risultato necessario il preventivo rilascio del permesso di costruire, soltanto se le Norme Tecniche di Attuazione dei vigenti strumenti urbanistici avessero qualificato, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001, tale intervento pertinenziale come intervento di nuova costruzione, in relazione alla zonizzazione o al pregio ambientale e/o paesaggistico della relativa area, ma tale circostanza non ricorre nella fattispecie in esame, per espressa ammissione nella Camera di Consiglio del 3.11.2010 del difensore del Comune di Matera, il quale ha anche specificato che il fabbricato condominiale di cui è causa non risulta ubicato una zona sottoposta a vincolo paesaggistico. In ogni caso, al riguardo va rilevato che l’art. 146, comma 4, D.Lg.vo n. 42/2004, statuisce che l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria può essere rilasciata nel caso di interventi edilizi, che non abbiano creato superfici o volumi utili (come nella specie, in cui, come sopra detto, la tettoia in commento, oltre a non occupare alcuna superficie, non ha anche creato nuova volumetria) oppure aumentato quelli legittimamente realizzati, oppure nel caso di impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica oppure nel caso di lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria. Mentre, per completezza, va precisato che l’art. 149, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004 statuisce che non sono soggetti all’autorizzazione paesaggistica soltanto gli intereventi di manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo, che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici, ma la tettoia di cui è causa non rientra nell’ambito oggettivo di tale norma, in quanto costituisce una pertinenza esterna agli edifici, anche se non aumenta la volumetria e non altera la sagoma dell’edificio.

Sempre per completezza, pur prescindendo dalla circostanza che i condomini Sigg. Z.T., L.M., A.A., T.F., G.V. e L.V. avevano autorizzato il ricorrente a realizzare una pensilina (cfr. atto allegato alla DIA del 21.11.2006), va rilevato che, non essendo emersa alcuna violazione della normativa urbanistica in materia di decoro architettonico e/o estetica edilizia, né essendosi rinvenuta alcuna disposizione di regolamento condominiale che impedisce l’installazione di una tettoia sul muro perimetrale dell’edificio, alla stregua di un prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 717 del 9.2.2009; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1874 del 26.4.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1583 del 9.11.1998; TAR Brescia Sent. n. 677 del 12.5.2003), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 883 del 21.12.2009), nella specie non risultava necessaria alcuna autorizzazione da parte degli altri condomini, attesocchè "il singolo condomino ha la facoltà di eseguire opere che, ancorchè incidano su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere a nome proprio l’autorizzazione o la concessione edilizia relativamente a tali opere".

Pertanto, l’impugnata Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 191 del 15.6.2010 risulta illegittima, nella parte in cui ingiunge la demolizione della suddetta tettoia, anzicchè la sanzione pecuniaria del doppio del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione della suindicata tettoia (e comunque in misura non inferiore a 516,00 Euro), in quanto per gli interventi in assenza di DIA o in difformità dalla DIA presentata l’art. 37 DPR n. 380/2001 statuisce che può essere irrogata soltanto la predetta sanzione pecuniaria e non la sanzione ripristinatoria della demolizione.

Fermo restando che il ricorrente dovrà formalmente presentare l’istanza ex art. 37 DPR n. 380/2001, volta ad ottenere la Denuncia di Inizio Attività in sanatoria, con riferimento alla quale va precisato che, diversamente dall’intervento eseguito in assenza di permesso di costruire (per la cui omessa demolizione entro 90 giorni, decorrenti dalla notifica dell’ingiunzione, l’art. 31, comma 3, DPR n. 380/2001 prevede l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale), dagli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità e dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire (dalla cui omessa demolizione "entro un congruo termine" gli artt. 33, comma 1, e 34, comma 1, DPR n. 380/2001 fanno conseguire la demolizione d’ufficio "a cura del Comune ed a spese dei responsabili dell’abuso"), l’istanza della DIA in sanatoria ai sensi dell’art. 36, comma 1, DPR n. 380/2001 può sempre essere presentata fino "all’irrogazione della sanzione", cioè nella specie fino all’inizio da parte del Comune di Matera delle operazioni di demolizione di ufficio della tettoia, oggetto della controversia in esame.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento dell’impugnata Ordinanza nella parte in cui ingiunge la demolizione della tettoia, anzicchè elargire la sanzione pecuniaria ex art. 37, comma 1, DPR n. 380/2001.

Tenuto conto della circostanza che la tettoia, realizzata dal ricorrente, non corrisponde a quella indicata nella DIA del 21.11.2006, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 191 del 15.6.2010, nella parte in cui ingiunge la demolizione della tettoia, anzicchè la sanzione pecuniaria ex art. 37, comma 1, DPR n. 380/2001.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il PG. Presso la Corte d’Appello di Napoli ricorre avverso la sentenza del giudice di pace di Avellino, con la quale è stato dichiarato n.d.p. nei confronti di C.A. in ordine ai reati di ingiuria e lesioni, per remissione tacita di querela, a seguito della mancata comparizione della p.o. all’udienza dibattimentale.

L’ufficio ricorrente lamenta violazione di legge.

Il ricorso è fondato.

Nel procedimento davanti al giudice di pace instaurato a seguito di citazione disposta dal p.m. D.Lgs. n. 274 del 2000, ex art. 20, la mancata comparizione del querelante pur previamente avvisato che la sua assenza sarebbe stata ritenuta concludente nel senso della remissione tacita – non costituisce fatto incompatibile con la volontà di persistere nella stessa, sì da integrare la remissione tacita, ai sensi dell’art. 152 c.p., comma 2 (S.U. 30.10.08, n. 46088, Viele).

La sola eccezione, prevista dal D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 28, concerne l’ipotesi, che qui non ricorre, in cui il procedimento sia stato attivato con ricorso immediato dalla p.o..

La sentenza impugnata va annullata con rinvio al giudice di pace di Avellino per nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, con rinvio al giudice di pace di Avellino per nuovo giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La sentenza di cui si domanda la cassazione accoglie l’appello dell’Istituto nazionale della previdenza sociale – Inps – e confermando la decisione del Tribunale di Roma – giudice del lavoro – rigetta la domanda proposta da N.G. per accertamento del diritto alla riliquidazione della pensione integrativa dovuta dall’Istituto con decorrenza 1.1.1981.

Il N., già dipendente dell’Istituto nazionale per l’assicurazione contro le malattie – Inam e cessato dal servizio con la qualifica di dirigente generale in data 1.1.1981, aveva chiesto la maggiorazione del trattamento pensionistico ai sensi dell’art. 30 del regolamento del fondo integrativo dell’Inam, maggiorazione derivante dal computo della "retribuzione di posizione" attribuita ai dirigenti in servizio dal CCNL 1998 – 2001.

Affermava la Corte territoriale che la clausola oro di cui al regolamento del fondo ex Inam che estende ai pensionati i benefici riservati al personale in servizio era stata definitivamente abolita dalla L. n. 449 del 1997, art. 59, comma 3; che in forza della L. n. 334 del 1997 che aveva introdotto, per i dirigenti generali dello Sato ed equiparati, la "indennità di posizione" il N. aveva già ricevuto L. 24 milioni come adeguamento sulla pensione integrativa, ma che non spettava l’ulteriore aumento della pensione con il computo della "retribuzione di posizione" introdotta per i dirigenti generali in servizio dal CCNL 1998/2001. Il ricorso del N. si articola in due motivi; Inps ha depositato procura.

Motivi della decisione

Con il primo mezzo si censura la sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., giacchè la richiesta fatta valere atteneva non già all’aumento della pensione in forza della inclusione della "retribuzione di posizione", ma in forza della inclusione della "indennità di posizione" introdotta dalla L. n. 334 del 1997 per gli anni 1996 e 1997 e quindi prima del primo gennaio 1998, allorquando la clausola oro era stata abolita dalla L. n. 449 del 1997, art. 59.

Con il secondo motivo si censura la sentenza per difetto di motivazione, sia per avere ritenuto la clausola oro abrogata per un periodo antecedente al primo gennaio 1998, sia per avere confuso l’istituto della indennità di posizione di cui alla L. n. 334 del 1997 con la retribuzione di posizione introdotta dal CCNL 1998/2001.

Il ricorso è fondato.

1. Va premesso che il D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 75, comma 2 emanato in virtù della L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 47 – concernente delega al Governo per la disciplina dello stato giuridico delle unità sanitarie locali – ha, tra l’altro, dato facoltà ai dipendenti degli enti mutualistici soppressi (tra i quali l’Inam) trasferiti alle unità sanitarie locali di optare per il mantenimento della posizione assicurativa già costituita nell’ambito dell’assicurazione generale obbligatoria e degli eventuali fondi integrativi di previdenza esistenti presso gli enti di provenienza. A norma del citato D.P.R. n. 761 del 1979, art. 75, commi 3, 4 e 5, in favore del detto personale che avesse, nei previsti termini, esercitato l’indicata facoltà di opzione è stata costituita presso l’Inps una gestione speciale ad esaurimento per l’erogazione dei trattamenti, a carico dell’assicurazione generale obbligatoria, secondo le disposizioni regolamentari dei preesistenti fondi di previdenza.

2. Il citato regolamento dispone, all’art. 30, comma 1 che "ove con provvedimento di carattere generale, siano apportate variazioni nelle retribuzioni pensionabili del personale in servizio, le pensioni a carico del Fondo in godimento sono riliquidate, assumendo come base la nuova retribuzione prevista per la qualifica e la posizione in cui l’impiegato si trovava all’atto della cessazione del servizio" (cosiddetta clausola di "adeguamento al pari grado" o "clausola oro").

3. La L. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 59, comma 4, ha disposto che "a decorrere dal 1 gennaio 1998, per l’adeguamento delle prestazioni pensionistiche a carico delle forme pensionistiche di cui ai commi 1, 2 e 3, trova applicazione esclusivamente il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, art. 11, con esclusione di diverse forme, ove ancora previste, di adeguamento anche collegate all’evoluzione delle retribuzioni di personale in servizio…". 4. Ciò premesso oggetto della controversia è, dunque, il diritto del N. di ottenere la maggiorazione della pensione integrativa, in godimento quale ex dipendente del soppresso Inam, cessato dal servizio con qualifica di dirigente generale, a beneficiare della clausola oro suddetta fino alla data della sua abrogazione ad opera della legge sopra citata, ossia fino al 31 dicembre 1997. Quale sia però il compenso spettante ai dipendenti in servizio di cui si chiede la inclusione nella pensione integrativa fino al 31 dicembre 1997, non è chiaro da quanto risulta nella sentenza impugnata.

Nella parte relativa allo svolgimento del processo si fa invero riferimento al fatto che la domanda atteneva alla "retribuzione di posizione" di cui all’art. 41 del CCNL 1998/2001, mentre nella parte motivazionale si assume essere stata chiesta la "indennità di posizione", quella spettante cioè ai dirigenti generali in forza della L. n. 334 del 1997, art. 1. Rilevano nel prosieguo i Giudici d’appello che quest’ultima era già stata liquidata nella misura di 24 milioni, il che viene però contestato dall’attuale ricorrente.

Prosegue la sentenza nel negare il diritto alla inclusione della "retribuzione di posizione" in quanto spettante dal primo gennaio 1998, allorquando la clausola oro era stata soppressa ed esclude poi che "la retribuzione di posizione" di cui al CCNL 1998/2001 costituisca adeguamento della indennità di posizione di cui alla L. n. 334 del 1997. 5. In tale contesto sembra quindi fondata la critica mossa in ricorso di avere la Corte territoriale confuso tra la "indennità di posizione" prevista dalla L. n. 334 del 1997 a favore dei dirigenti generali e la "retribuzione di posizione" prevista dall’art. 41 del CCNL 1998/2001. 6. Quanto alla decisi vita della censura, non potendosi procedere all’annullamento della sentenza ove si dovesse escludere il diritto ad entrambi i compensi, si rileva che, contrariamente ad alcuni precedenti di questa Corte (cfr. Cass. n. 17095 del 21/07/2010), la indennità di posizione sulla pensione integrativa sarebbe dovuta.

Recita infatti la L. 2 ottobre 1997, n. 334, art. 1 (Disposizioni transitorie in materia di trattamento economico di particolari categorie di personale pubblico, nonchè in materia di erogazione di buoni pasto) che "In attesa dell’estensione del regime di diritto privato al rapporto di lavoro dei dirigenti generali dello Stato e in coerenza con la nuova struttura retributiva stabilita per la dirigenza pubblica dai rispettivi contratti collettivi nazionali, ai dirigenti generali e qualifiche equiparate delle amministrazioni statali, ferme restando la vigente articolazione in livelli di funzione e le corrispondenti retribuzioni, spetta per gli anni 1996 e 1997, in aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale e accessorio, a titolo di anticipazione sul futuro assetto retributivo da definire in sede contrattuale, un’indennità di posizione correlata esclusivamente alle funzioni dirigenziali attribuite e pensionabile … determinata nei seguenti importi annui lordi per tredici mensilità".

Va precisato che i dipendenti del "parastato" ossia degli enti di cui alla L. n. 70 del 1975, tra cui era compreso l’Inam, sono stati "equiparati" quanto al trattamento economico ai dirigenti dello Stato ad opera della L. n. 72 del 1985, art. 2.

Dispone inoltre la L. n. 448 del 1998, art. 24, comma 6 che "Fino alla data di entrata in vigore dei contratti di cui al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 2 e successive modificazioni e integrazioni, sono prorogate le disposizioni di cui alla L. 2 ottobre 1997, n. 334, art. 1. A tal fine è autorizzata la spesa di L. 37 miliardi annue a decorrere dall’anno 1999." Se tale è la previsione di legge, la "indennità di posizione" di cui alla citata L. del 1997 dovrebbe competere per gli anni 1996 e 1997, e quindi nel periodo in cui era ancora operante la clausola oro, anche a coloro che godevano in quel periodo della pensione integrativa.

7. Non è qui in discussione l’orientamento della giurisprudenza di legittimità – che va confermato – secondo cui il c.d.

"scaglionamento" nel tempo di incrementi retributivi previsto da fonti normative o contrattuali, ove non sia prevista la corresponsione di "arretrati", implica la maturazione del credito retributivo nell’ammontare previsto per ciascun periodo di scaglionamento, con la conseguenza che il dipendente cessato dal servizio prima del compimento del periodo di scaglionamento, non può pretendere di computare, ai fini del trattamento di quiescenza, l’aumento complessivo previsto "a regime" (vedi, tra le numerose decisioni sul tema: Cass., S.u., 4 gennaio 2007, n. 14; Cass. 16 febbraio 2006, n. 3402).

In questo caso però la L. n. 334 del 1997 ricollega, specificamente, a ciascuna annualità 1996 e 1997 il diritto alla indennità di posizione che quindi entra, in forza della clausola oro, a far parte della pensione integrativa fino al 31 dicembre 1997.

Il ricorso va quindi accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa nella stessa Corte d’appello di Roma, alla quale è demandato, in primo luogo di verificare quale fosse l’effettivo contenuto della domanda di cui al ricorso introduttivo, se essa vertesse cioè effettivamente, come si assume in ricorso, sul diritto alla inclusione nella pensione integrativa della "indennità di posizione" di cui alla L. n. 334 del 1997, art. 1; ove tale sia effettivamente il contenuto della domanda, va applicato il principio che detta indennità compete, ove non già liquidata, sulla pensione integrativa degli ex dirigenti generali dell’Inam per gli anni 1996 e 1997. l Giudice del rinvio provvederà anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.