Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

che:

1. R.P. ha chiesto, con ricorso del 9 luglio 2009, alla Corte di appello di Firenze l’equa riparazione, ex L. n. 89 del 2001, del danno conseguente alla durata non ragionevole della procedura iniziata davanti al T.A.R. con ricorso del 2 ottobre 2000 e non ancora definita al momento della proposizione del ricorso per equa riparazione.

2. La Corte di appello di Firenze ha riconosciuto la procedibilità del ricorso, rilevando l’avvenuta presentazione dell’istanza di prelievo ex L. n. 133 del 2008, in data 16 ottobre 2009, ma ha ritenuto insussistente il danno non patrimoniale in considerazione della tardiva presentazione dell’istanza stessa.

3. Ricorre per cassazione R.P. affidandosi ad un unico motivo di ricorso con il quale deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 133 del 2008. Il ricorrente deposita altresì una memoria difensiva.

4. Si difende con controricorso il Ministero.

5. La Corte ha deliberato di adottare una motivazione semplificata.

Motivi della decisione

che:

6. il ricorso è fondato in quanto come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. civ. sezione 6^-1, ordinanza n. 5317 del 4 marzo 2011) in tema di equa riparazione ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, l’innovazione introdotta dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 54, comma 2, convertito con L. 6 agosto 2008, n. 133, secondo cui la domanda non è proponibile se nel giudizio davanti al giudice amministrativo, in cui si assume essersi verificata la violazione, non sia stata presentata l’istanza "di prelievo" ai sensi del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 51, lascia sussistere la irragionevole durata del processo presupposto, ove sussista la violazione delle norme della citata L. n. 89 del 2001, con riguardo al periodo anteriore. Quanto alla utilizzazione della circostanza della mancata presentazione dell’istanza di prelievo come indice negativo della esistenza di un danno morale conseguente alla durata irragionevole della procedura la Corte non condivide tale assunto poichè palesemente contrario alla giurisprudenza di legittimità secondo cui, in tema di equa riparazione, ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, la presunzione del danno non patrimoniale conseguente all’accertata violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, di cui all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, può essere superata qualora il giudice ravvisi nel caso concreto la ricorrenza di peculiari circostanze, attinenti al giudizio presupposto, idonee a escludere la configurabilità di qualsivoglia patimento o stress ricollegabile all’irragionevole protrarsi del giudizio e quindi non in base a un indice applicabile automaticamente in relazione alla sua elevazione a condizione di procedibilità della domanda da parte del legislatore del 2008. Cosicchè in assenza di ulteriori elementi specificamente attinenti al caso concreto la mancata proposizione dell’istanza di prelievo non è di per sè un indice che possa far validamente escludere la sussistenza di un danno morale ricollegabile alla durata eccessiva del processo mentre può essere ritenuto un elemento di valutazione utile al fine della liquidazione del danno (Cass. civ. sezione I n. 3271 del 10 febbraio 2011).

7. La controversia è suscettibile di essere decisa nel merito con la semplice applicazione dei criteri normalmente seguiti da questa Corte secondo la cui giurisprudenza, laddove non emergano elementi concreti in grado di far apprezzare la peculiare rilevanza del danno non patrimoniale, l’esigenza di garantire che la liquidazione sia satisfattiva di un danno e non indebitamente lucrativa comporta che la quantificazione del danno non patrimoniale dev’essere, di regola, non inferiore a 750 Euro per ogni anno di ritardo, in relazione ai primi tre anni eccedenti la durata ragionevole, e non inferiore a Euro 1.000 per quelli successivi, in quanto l’irragionevole durata eccedente tale periodo da ultimo indicato comporta un evidente aggravamento del danno. L’applicazione di tale parametro comporta la liquidazione dell’indennità in complessivi Euro 5.100 per il periodo intercorso fra il 2 ottobre 2000, data di proposizione del ricorso al T.A.R., e quella della presentazione del ricorso per equa riparazione (9 luglio 2009).

8. L’accoglimento del ricorso e la rideterminazione dell’indennità comporta la condanna del Ministero al pagamento delle spese per il giudizio di merito e di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, condanna il Ministero al pagamento in favore del ricorrente dell’indennizzo ex L. n. 89 del 2001 liquidato in Euro 5.100, oltre interessi dalla domanda. Condanna il Ministero al pagamento delle spese del giudizio di merito liquidate in complessivi 873 Euro, di cui 378 Euro per diritti, Euro 445 per onorari e Euro 50 per spese, in favore del difensore antistatario, e del giudizio di cassazione liquidate in complessivi 810 Euro di cui 100 Euro per spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2012



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 12739 del 4.6.2010, accolse l’appello proposto da F.M. avverso la sentenza del giudice di pace che aveva ritenuto fondata l’eccezione di litispendenza sollevata dal Comune di Roma, in relazione ad altro giudizio pendente davanti alla Corte d’Appello di Roma.

La domanda formulata dal F. nei confronti del Comune di Roma era relativa al pagamento della somma di Euro 1.220,30 a titolo di indebito arricchimento.

2. Ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi il Comune di Roma.

Resiste con controricorso il F..

Entrambe le parti hanno presentato memoria.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, sollevata dal resistente, di difetto di rappresentanza del Comune di Roma, da parte del Sindaco, per la istituzione della Gestione Commissariale dello stesso Comune, con bilancio separato rispetto a quella ordinaria.

Con la stessa, infatti, sono state soltanto poste a carico della detta Gestione "tutte le obbligazioni derivanti da fatti o atti posti in essere fino alla data del 28/04/08 anche qualora le stesse siano accertate e i relativi crediti siano stati liquidati con sentenze pubblicate successivamente alla medesima data" (v. 1. 26 marzo 2010, n. 42).

I compiti della Gestione Commissariale riguardano, pertanto, soltanto la definizione dei rapporti obbligatori assunti dal Comune, senza alterare minimamente i poteri di rappresentanza sostanziale e processuale del Comune, che spettano – secondo lo Statuto (approvato il 17.7.2000 con Delib. n. 122 – art. 24) – al Sindaco.

2. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione del precedente giudicato esterno formatosi fra le parti: violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 (in relazione all’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c.), dell’art. 360 c.p.c., n. 4 (in relazione all’intangibilità del giudicato formatosi), dell’art. 360, n. 5 (in relazione all’erronea individuazione della portata del giudicato formatosi ed all’errata percezione del contenuto degli atti processuali); violazione degli artt. 2041 e 2042 c.c..

2.1 Il motivo non è fondato.

Questa Corte ha già avuto più volte modo di affermare e – anche recentemente – di ribadire, che, perchè il giudicato esterno, che è rilevabile d’ufficio, possa fare stato nel processo, è necessaria la certezza della sua formazione, la quale – non potendone risultare la portata dal solo dispositivo – deve essere provata attraverso la produzione della sentenza completa della motivazione, recante il relativo attestato di cancelleria ex art. 124 disp. att. c.p.c. (Cass. 8.5.2009r n. 10623; Cass. 24.11.2008, n. 27881; Cass. 2.4.2008, n. 8478; S.U. 16.6.2006, n. 13916; v. anche Cass. ord. 18.102011, n. 21560).

Nel caso in esame, una tale produzione non risulta effettuata dal ricorrente, nè lo stesso avrebbe potuto provvedervi ai sensi dell’art. 372 c.p.c., trattandosi di giudicato asseritamente formatosi anteriormente al termine per la proposizione del ricorso per cassazione (S.U. 16.6.2006, n. 13916; da ultimo Cass. ord. 6.6.2011, n. 12159).

2.2. Quanto al vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, va ribadito che esso si configura solamente quando dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero un insanabile contrasto tra le argomentazioni adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico giuridico posto a base della decisione (S.U. 11.6.1998, n. 5802; da ultimo Cass. ord. 28.3.2012, n. 5024).

Tale vizio non consiste, pertanto, nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove preteso dalla parte rispetto a quello operato dal giudice di merito (v. per tutte Cass. 2.7.2008 n. 18119), conferendo alla Corte di legittimità soltanto la facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, l’esame e la valutazione del materiale probatorio.

Sotto questo profilo, il motivo, al di là della indicazione nella sua intitolazione, nella illustrazione non denuncia alcun vizio motivazionale, ribadendo, invece, la censura di violazione del supposto giudicato.

3. Con il secondo motivo si denuncia in ordine all’azione di indebito arricchimento: violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4; dell’art. 360, n. 5 (in relazione all’erronea individuazione della portata del giudicato ed all’errata percezione del contenuto degli atti processuali); violazione degli artt. 2041 e 2042 c.c..

3.1. Sostiene il ricorrente che l’azione di indebito arricchimento non era ammissibile, in mancanza dei requisiti della sussidiarietà e dell’utilitas per la pubblica amministrazione.

In relazione alla sussidiarietà, richiama l’indirizzo giurisprudenziale che nega la sussidiarietà, non solo quando vi è un’azione tipica sperimentabile contro l’arricchito, ma anche quando vi è un’azione proponibile contro persone diverse, che siano obbligate per legge o per contratto, sul rilievo che il F. aveva la possibilità di agire nei confronti di altro soggetto obbligato, quale il concessionario per conto del quale aveva espletato il servizio.

Con riferimento al riconoscimento dell’utilitas, si denuncia l’erroneità della decisione per avere ritenuto che l’affidamento in custodia del veicolo da parte della Polizia Municipale integri consapevole utilizzazione della prestazione richiesta.

Sul punto, la Corte di cassazione si è già pronunciata con la sentenza del 26.3.2012, n. 4818, alla quale il Collegio ritiene di aderire facendone proprie le motivazioni.

4. Il motivo, quindi, è parzialmente fondato nei limiti e per le ragioni che seguono.

4.1. La Corte di appello ha ritenuto sussistere il requisito della sussidiarietà, sul rilievo che l’azione nasceva da un rapporto di mero fatto, costituito al di fuori delle pattuizioni intercorse fra Comune, concessionari ed appaltatori, e che non si poteva affermare che il F. avrebbe potuto agire nei confronti dei concessionari del servizio, posto che l’affidamento dell’autovettura in oggetto era avvenuto da parte della Polizia Municipale.

4.2. Il carattere sussidiario dell’azione di indebito arricchimento, previsto dall’art. 2042 c.c., però, comporta che tale azione non possa essere promossa, non soltanto quando sussista un’altra azione tipica proponibile dal danneggiato nei confronti dell’arricchito, ma anche quando vi sia originariamente un’azione sperimentabile contro persone diverse dall’arricchito, che siano obbligate per legge o per contratto (Cass. 5.7.2003, n. 11067; Cass. 27.6.1998, n. 6355).

4.3. La stesso requisito non è escluso dall’avere esperito, con esito negativo, altra azione tipica, qualora la relativa domanda sia stata respinta sotto il profilo della carenza ab origine dell’azione stessa (nel caso esaminato, ex contractu) per difetto del titolo posto a suo fondamento, e che l’azione di natura contrattuale esperita dal F. nei confronti dei concessionario era stata rigettata con sentenza passata in giudicato sull’inesistenza del titolo.

Pertanto, sotto questo profilo, la decisione impugnata è corretta.

5. A diversa conclusione deve, invece, pervenirsi in ordine al riconoscimento dell’utilitas, da parte del Comune di Roma.

5.1. A questo proposito, il ricorrente contesta l’erroneità della sentenza, per avere il giudice del merito ritenuto che l’affidamento in custodia del veicolo da parte della Polizia Municipale integri consapevole utilizzazione della prestazione richiesta.

5.2. La censura è fondata.

La giurisprudenza di legittimità ha affermato che l’azione di indebito arricchimento nei confronti della pubblica amministrazione differisce da quella ordinaria poichè non è sufficiente il fatto materiale dell’esecuzione di un’opera o di una prestazione vantaggiosa per l’ente pubblico, che deve essere provato dall’attore, ma è necessario che l’ente abbia riconosciuto l’utilità dell’opera o della prestazione in maniera esplicita, con atto formale, ovvero in modo implicito.

5.3. Il riconoscimento implicito, a differenza di quello esplicito, che deve essere adottato dagli organi deliberativi dell’Ente, può promanare anche dagli organi rappresentativi dello stesso Ente pubblico (nel caso del Comune, dal sindaco, nella sua qualità di legale rappresentante del Comune L. 8 giugno 1990, n. 142, ex art. 36).

Esso, tuttavia, presuppone, pur sempre, o atti formali degli organi deliberativi ovvero comportamenti, quali la consapevole utilizzazione della prestazione o dell’opera, posti in essere, senza il rispetto delle prescritte formalità, dagli organi rappresentativi, dai quali si possa desumere inequivocamente un effettivo giudizio positivo circa il vantaggio o l’utilità dell’opera o della prestazione eseguita dal privato.

5.4. Ai fini del riconoscimento implicito sono, invece, ininfluenti la semplice conoscenza dell’esecuzione dell’opera o della prestazione, acquisita dalla pubblica amministrazione in un momento successivo, ovvero la consapevole tolleranza dell’altrui apporto vantaggioso, trattandosi di elementi non casualmente collegati ad un comportamento del sindaco idoneo a mettere a disposizione dell’ente la prestazione o l’opera, ed a manifestare con fatti concludenti e univoci il riconoscimento della loro utilità (Cass. 27.6.2002, n. 9348).

Sempre nello stesso senso, quanto alla necessità che vi sia una forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dagli organi istituzionalmente rappresentativi della Pubblica Amministrazione, Cass. 26.7.1999, n. 8070, Cass. 30.1.2008, n. 2312;

Cass. 18.6.2008, n. 16595; Cass. 14.10.2008, n. 21156; Cass. 4.3.2008, n. 5206.

6. Il giudice del merito non si è attenuto a tali principii di diritto nel ritenere che l’affidamento del veicolo in custodia, da parte di appartenenti al Corpo della polizia Municipale, costituisse riconoscimento implicito dell’utilitas effettuato da soggetti dotati di poteri rappresentativi dell’Ente Locale.

6.1. Secondo la L. n. 65 del 1986, artt. 1 e 5, che disciplina le condizioni per l’istituzione del Corpo di polizia municipale, a questa sono affidate funzioni di polizia locale e, nei comuni in cui tale servizio è svolto da almeno sette addetti, anche funzioni di polizia giudiziaria, polizia stradale e di ausiliare di pubblica sicurezza.

Dall’esame della relativa normativa si ricava che gli addetti al Corpo della polizia municipale non possono ritenersi organo rappresentativo dell’ente locale; con la conseguente inidoneità a manifestare la volontà del Comune ai fini dell’implicito riconoscimento dell’utilitas dell’opera o della prestazione ai sensi dell’art. 2041 c.c..

7. Il terzo motivo, con il quale si denuncia la quantificazione della somma riconosciuta e liquidata a titolo di indebito arricchimento, resta assorbito dalle precedenti conclusioni.

8. Il ricorso è, quindi, accolto nei termini indicati, la sentenza è cassata, e la causa rinviata al Tribunale di Roma, in persona di diverso magistrato, per l’accertamento dell’utilitas della prestazione per l’Ente locale alla luce dei principi esposti.

Le spese sono rimesse al giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione. Cassa in relazione e rinvia, anche per le spese, al tribunale di Roma in persona di diverso magistrato.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 26 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 6 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Impiego pubblico – Corpo degli agenti di polizia penitenziaria – Dispensa dal servizio per infermità e transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altra amministrazione – Riammissione nel ruolo di provenienza in caso di intervenuta guarigione – Mancata previsione.

Sentenza scelta dal dott. Domenico CIrasole

SENTENZA N. 294

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

(Omissis)

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio dubita della legittimità costituzionale dell’art. 80 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443 (Ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’art. 14, comma 1, della legge 15 dicembre 1992, n. 395), nella parte in cui, in riferimento all’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 443 del 1992, «non consente, a seguito di intervenuta guarigione, la riammissione nel ruolo di provenienza del dipendente, transitato, per motivi di salute, in altri ruoli della medesima Amministrazione o in altra amministrazione» dello Stato, in riferimento agli artt. 2, 3, 4 e 35 della Costituzione.

1.1. – Ad avviso del collegio rimettente la norma censurata, vietando, nei casi di trasferimento ad altro ruolo della medesima Amministrazione o di altre amministrazioni statali – fondati su assoluta inidoneità per motivi di salute, anche dipendente da causa di servizio, all’assolvimento dei compiti di istituto (art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 443 del 1992) – la riammissione nel posto di ruolo originariamente ricoperto, non permetterebbe al dipendente, una volta che sia intervenuta la guarigione dalla patologia ostativa allo svolgimento dei compiti originariamente assegnati, «di svolgere l’attività lavorativa conforme alla propria scelta e alle proprie attitudini» (in violazione degli artt. 2, 4 e 35 Cost.), determinando altresì «un’arbitraria discriminazione nei confronti di quanti, a parità di condizioni possano, invece, svolgere la medesima attività lavorativa» (in contrasto con l’art. 3 Cost.).

2. – La questione, sotto il profilo della violazione dell’art. 3 Cost., è fondata.

2.1. – Questa Corte con la sentenza n. 3 del 1994 si è occupata dell’istituto della riammissione in servizio previsto dall’art. 132, comma 1, del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), dichiarandone la illegittimità costituzionale nella parte in cui non comprendeva, tra le fattispecie di cessazione del rapporto di impiego in ordine alle quali era possibile la riammissione in servizio, la dispensa per motivi di salute.

La riammissione nel posto di ruolo originariamente ricoperto a seguito di trasferimento (richiesta dal dipendente ai sensi dell’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 443 del 1992), espressamente vietata dalla disposizione oggi censurata, presuppone, a differenza della riammissione in servizio disciplinata dall’art. 132, comma 1, del d.P.R. n. 3 del 1957, anziché la pregressa cessazione del rapporto di lavoro (per motivi di salute), la prosecuzione dello stesso sia pure in una posizione organica diversa da quella originaria.

Ebbene, tale diversità strutturale fra le ipotesi di riammissione poste a raffronto se – come osservato anche dal giudice a quo – esclude l’implicito travolgimento anche della fattispecie normativa in esame ad opera della citata decisione, non la rende tuttavia immune dai vizi di illegittimità costituzionale prospettati dal rimettente.

Il divieto assoluto di riammissione nel posto di ruolo precedentemente occupato, prescindendo, così come previsto dalla disposizione oggi censurata, da qualsivoglia esame di merito circa le attuali condizioni di salute dell’interessato e le esigenze di organico, non può ragionevolmente giustificarsi in considerazione del fatto che la disciplina organizzativa del personale del Corpo di Polizia penitenziaria esige un rigoroso controllo del possesso e della conservazione dei requisiti di idoneità psico-fisici richiesti per l’assolvimento degli specifici compiti ad esso assegnati.

Al riguardo occorre ribadire che anche il trasferimento ad altro ruolo della Amministrazione penitenziaria o di altra amministrazione dello Stato, seppur attivato da una specifica richiesta dell’interessato, risulta sostanzialmente fondato su una situazione (lo stato di inidoneità all’assolvimento dei compiti di istituto per motivi di salute) la quale, da un lato, «è ovviamente indipendente dalla volontà dell’interessato – per cui certamente esula dal provvedimento una valutazione negativa del comportamento dell’impiegato (e comunque qualsiasi profilo sanzionatorio) –¸ dall’altro, non può considerarsi in assoluto irreversibile, tanto più alla luce delle odierne cognizioni della scienza medica» (così la sentenza n. 3 del 1994).

Pertanto, l’aver precluso inderogabilmente, sulla base di una presunzione assoluta di irreversibilità dello stato di infermità, la possibilità di presentare una istanza di riammissione nel posto di ruolo ricoperto precedentemente al trasferimento richiesto per motivi di salute, determina la violazione del principio di uguaglianza, poiché sottopone detti soggetti ad un trattamento irragionevolmente deteriore rispetto a quello riservato a coloro che, a parità di condizioni, possono, invece, svolgere la medesima attività lavorativa.

Giova ribadire, infine, che, in ogni caso, l’amministrazione, nel decidere sull’istanza di riammissione, dovrà pur sempre «procedere al rigoroso accertamento dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla legge», restando comunque titolare di un ampio potere discrezionale nella valutazione dell’esistenza dell’interesse pubblico all’adozione del provvedimento, in considerazione delle proprie complessive esigenze, anche di organico, sussistenti al momento della presentazione della domanda medesima.

2.2. – Conseguentemente deve essere dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 80 del d.lgs. n. 443 del 1992, nella parte in cui, in riferimento all’ipotesi di cui all’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 443 del 1992 – e cioè del dipendente transitato nelle corrispondenti qualifiche di altri ruoli della Amministrazione penitenziaria o di altre amministrazioni dello Stato, perché giudicato assolutamente inidoneo per motivi di salute, anche conseguenti a causa di servizio, all’assolvimento dei compiti di istituto – non prevede la possibilità, per il dipendente stesso che sia successivamente guarito, di presentare una istanza di riammissione nel ruolo di provenienza.

3.– Restano assorbiti i profili di censura relativi agli artt. 2, 4, e 35 Cost.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzione dell’art. 80 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443 (Ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’art. 14, comma 1, della legge 15 dicembre 1992, n. 395), nella parte in cui non consente, allorché sia intervenuta la guarigione, la possibilità di presentare istanza di riammissione nel ruolo di provenienza da parte del dipendente transitato a domanda in altri ruoli della Amministrazione penitenziaria o di altre amministrazioni dello Stato, perché giudicato assolutamente inidoneo per motivi di salute, anche conseguenti a causa di servizio, all’assolvimento dei compiti di istituto.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 novembre 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Maria Rita SAULLE, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 13 novembre 2009.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Fonte: http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/scheda_ultimo_deposito.asp?sez=ultimodep&Comando=LET&NoDec=294&AnnoDec=2009&TrmD=&TrmM=

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Motivi della decisione

1.1. Di nessun rilevo è la tesi del ricorrente prospettata con la memoria, secondo cui, essendo intervenuto il D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, pubblicato in G.U. 23.4.2010, che ha soppresso il ruolo dei mediatori, non opererebbe più′ la preclusione alla corresponsione del corrispettivo per mancata iscrizione del mediatore al ruolo. Va, anzitutto, considerato che nella fattispecie il D.Lgs. in questione non contiene alcuna norma che lo renda applicabile anche ai rapporti già esauriti.

Infatti il principio della irretroattività della legge (art. 11 preleggi), che è applicabile anche alle norme di diritto pubblico, preclude l’applicazione della nuova normativa non soltanto ai rapporti giuridici già esauriti, (come è quello in esame) ma anche a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita, qualora gli effetti sostanziali scaturenti da detta normativa siano eziologicamente collegati con un fattore causale non previsto da quella precedente (Cass. n. 10436 del 18/07/2002).

1.2. In ogni caso va osservato che il D.Lgs. n. 59 del 2010, art. 73, ha si soppresso il ruolo di cui alla L. 3 febbraio 1989, n. 39, art. 2 e successive modificazioni, ma non ha abrogato tale legge.

E’ stato, anzi, disposto che le attività’ disciplinate dalla L. 3 febbraio 1989, n. 39, sono soggette a dichiarazione di inizio di attività, da presentare alla Camera di commercio, competente per territorio corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti.

La Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura verifica il possesso dei requisiti e iscrive i relativi dati nel registro delle imprese, se l’attività è svolta in forma di impresa, oppure nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA) previsto dalla L. 29 dicembre 1993, n. 580, art. 8 e dal D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, art. 9, assegnando ad essi la qualifica di intermediario per le diverse tipologie di attività, distintamente previste dalla L. 3 febbraio 1989, n. 39.

Il comma sei di detto art. 73 statuisce che "Ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella L. 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA)".

Ciò comporta che in assenza di abrogazione della L. n. 39 del 1989, art. 6, ma in presenza della sola soppressione del ruolo, la norma di cui all’art. 6 va letta nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa di cui al D.Lgs. n. 59 del 2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che sono iscritti nei registri o nei repertori tenuti dalla Camera di commercio secondo l’art. 73 cit..

2. Con l’unico motivo di ricorso il ricorrente, lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c., art. 1754 c.c., e l’omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Secondo il ricorrente erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che nella fattispecie sussistesse un’ipotesi di mediazione tipica (con la conseguenza dell’obbligatorietà di iscrizione all’albo professionale per il diritto alla provvigione), mentre dalla documentazione prodotta, se correttamente interpretata, risultava che si trattava di un procacciamento di affari.

3.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia inammissibile sotto un duplice profilo.

Va, anzitutto, osservato che l’impianto argomentativo del motivo di ricorso si fonda sul presupposto che l’obbligo di iscrizione nell’albo professionale, di cui alla L. n. 38 del 1989, ai fini del diritto alla provvigione, sussista solo per i mediatori e non per i procacciatori di affari.

Ove – invece – tale presupposto risultasse errato, in quanto sussiste tale obbligo di iscrizione all’albo per entrambe le figure, il motivo di ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, poichè la pacifica mancanza di iscrizione del ricorrente, renderebbe irrilevante la questione se egli agì come mediatore o quale procacciatore di affari.

3.2. Rileva questa Corte che sul punto della necessità o meno dell’iscrizione da parte del "procacciatore di affare" all’albo professionale dei mediatori esiste non vi è uniformità di opinioni.

Secondo un primo orientamento il mediatore ed il procacciatore d’affari individuano due distinte figure negoziali – la prima tipica e la seconda atipica – che si differenziano per la posizione di imparzialità del mediatore rispetto al procacciatore, il quale, invece, agisce su incarico di una delle parti interessate, dalla quale soltanto può pretendere la provvigione, e non è soggetto all’applicazione della norma – da considerarsi eccezionale – di cui alla L. 3 febbraio 1989, n. 39, art. 6, che presuppone l’obbligo di iscrizione nel relativo albo, previsto dalla stessa legge, al precedente art. 2, per i soli mediatori. (Cass. 16/12/2005, n. 27729; Cass. 25.1.2005, n. 1441).

Secondo altro orientamento anche l’ipotesi della mediazione atipica (o del c.d. procacciatore di affari) rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dalla L. n. 39 del 1989, art. 2, comma 4, che, per l’appunto, disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione, stante la rilevanza, nell’atipicità, che assume il connotato della mediazione, alla quale sì accompagna l’attività ulteriore in vista della conclusione dell’affare.

Pertanto, anche per l’esercizio di questa attività è richiesta l’iscrizione nell’albo degli agenti di affari in mediazione di cui al menzionato della citata L. n. 39 del 1989, art. 2, ragion per cui il suo svolgimento in difetto di tale condizione esclude, ai sensi dell’art. 6 della stessa legge, il diritto alla provvigione (Cass. 05/09/2006, n. 19066; Cass. 26.3.2009, n. 7332).

3.3. Ritiene questa Corte di dover aderire a questo secondo orientamento.

La L. 3 febbraio 1989, n. 39, art. 2, statuisce ai primi due commi:

"1. Presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura è istituito un ruolo degli agenti di affari in mediazione, nel quale devono iscriversi coloro che svolgono o intendono svolgere l’attività di mediazione, anche se esercitata in modo discontinuo o occasionale.

2. Il ruolo è distinto in tre sezioni: una per gli agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso, salvo ulteriori distinzioni in relazione a specifiche attività di mediazione da stabilire con il regolamento di cui all’art. 11".

L’art. 6 statuisce che " hanno diritto alla provvigione solo coloro che sono iscritti nei ruoli".

Osserva questa Corte che, indipendentemente da quale sia la natura giuridica delle due figure (salvo a voler ritenere l’inesistenza giuridica-ontologica della ed. mediazione atipica – o del c.d. procacciamento di affari – essendo essa solo un mandato, come ritenuto isolatamente da Cass. 14.7.2009, n. 16382), pur dovendosi affermare l’autonomia tra le due figure, identico è tuttavia il nucleo essenziale, costituito dall’attività di mediazione prevista.

Infatti il codice qualifica come mediatore anche colui che ha ricevuto l’incarico di promuovere la conclusione dell’affare da una sola delle due parti (cfr. art. 1756 c.c.) ovvero colui che ha avuto l’incarico da una delle due parti di rappresentarla negli atti relativi all’esecuzione del contratto concluso con il suo intervento (art. 1761 c.c.).

E’ stato infatti di recente affermato che in tema di rapporti tra mediazione e procacciamento di affari, costituisce elemento comune a dette figure la prestazione di un’attività di intermediazione diretta a favorire tra terzi la conclusione di un affare, con conseguente applicazione di alcune identiche disposizioni in materia di diritto alla provvigione (Cass. civ., Sez. 2^, 24/02/2009, n. 4422).

3.4. Inoltre, e soprattutto, va osservato che la L. n. 39 del 1989, art. 2, comma 4, stabilisce che l’iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l’attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili o ad aziende.

Ne consegue che anche i procacciatori di affari, che svolgono l’attività di intermediazione per la conclusione dell’affare su incarico di una parte, devono essere iscritti nell’albo professionale di cui alla L. n. 39 del 1989, con la conseguenza che la mancata iscrizione esclude il diritto alla provvigione.

3.5. Nè tale obbligo di iscrizione urta contro la disciplina comunitaria.

Infatti, quanto alla compatibilità della disciplina di cui alla L. n. 39 del 1989 con il Trattato di Roma, si osserva che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee già si è espressa al riguardo ed ha statuito che la direttiva 67/43/CEE del Consiglio, del 12 febbraio 1967, concernente la realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi per le attività non salariate relative al settore degli affari immobiliari, non impedisce allo Stato membro di riservare determinate attività rilevanti nel settore degli affari immobiliari alle persone autorizzate ad esercitare la professione di agente immobiliare (C. Giust. CE 25 giugno 1992, n. 147).

3.6. Ne consegue che nella fattispecie, poichè è pacifico che l’attore non era iscritto nell’apposito albo per la disciplina della professione di mediatore, poichè la mancanza di tale iscrizione preclude il diritto alla provvigione anche a chi si sia limitato a svolgere attività di intermediazione nella qualità di procacciatore di affari, quindi su mandato di una sola parte, il motivo di ricorso è inammissibile per carenza di interesse sul punto di quale delle due figure (mediazione tipica o atipica) ricorresse nella fattispecie.

4.1. Il motivo di ricorso è, altresì, inammissibile per mancato rispetto del principio di autosufficienza del ricorso. Il ricorrente lamenta che erroneamente la sentenza impugnata avrebbe ritenuto che nella fattispecie si verteva in ipotesi di mediazione tipica e non di procacciamento di affari; che, se fossero state esattamente interpretate la lettera del 7.7.1995 nonchè la scrittura posta a base della richiesta di pagamento della provvigione, si sarebbe giunti alla conclusione che si trattava della seconda delle due figure suddette.

4.2. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, qualora, con il ricorso per Cassazione, venga dedotta l’omessa od insufficiente motivazione della sentenza impugnata per l’asserita errata valutazione di risultanze processuali (un documento, deposizioni testimoniali, dichiarazioni di parti, accertamenti del c.t., ecc.), è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza erroneamente valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi – ove occorra, mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso – la risultanza che egli asserisce decisiva ed erroneamente valutata o insufficientemente valutata, dato che, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo deve essere consentito alla corte di cassazione sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative (Cass. 23.3.2005, n. 6225; Cass. 23.1.2004, n. 1170).

Nella fattispecie, poichè entrambi i suddetti due documenti non risultano trascritti nel ricorso, lo stesso è inammissibile per difetto di specificità sotto il profilo della mancanza di autosufficienza.

4. Il ricorso va, pertanto, rigettato.

Esistono giusti motivi (segnatamente la peculiarità della vicenda e le oscillazioni giurisprudenziali suddette in merito all’obbligatorietà di iscrizione all’albo del procacciatore di affari) per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

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