Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con atto di citazione notificato il 3 gennaio 2001, la Ma.El. s.r.l. convenne in giudizio, dinanzi al Tribunale di Napoli, la General Trade Group s.r.l. per sentire dichiarare la nullità dell’atto di vendita per notar Milone di Napoli in data 30 dicembre 1998, del contratto di locazione del 30 dicembre 1998 e del patto di opzione al riacquisto anch’esso del 30 dicembre 1998, perchè stipulati in frode alla legge, in violazione degli artt. 1344 e 2744 cod. civ..

Espose la società di avere alienato alla convenuta, con il citato atto pubblico, l’immobile di sua proprietà sito in (OMISSIS), per il prezzo di L. 2.600.000.000; che il prezzo pattuito era stato in parte corrisposto dall’acquirente General Trade Group contestualmente alla stipula dell’atto pubblico di compravendita e, per il residuo, mediante accollo da parte dell’acquirente di mutui ipotecari contratti dalla Ma.El. s.r.l. con la Icle s.p.a. e con l’Isveimer s.p.a.; che unitamente alla stipula del contratto di compravendita era stato sottoscritto, nella stessa data e tra le stesse parti, un contratto di locazione, con cui l’acquirente aveva locato alla venditrice l’immobile oggetto del primo contratto; che con diversa scrittura privata la General Trade Group s.r.l. aveva stipulato con la Ma. El. un patto di opzione, in base al quale era stata riconosciuta a quest’ultima la facoltà di riacquistare la proprietà dell’immobile oggetto della compravendita contro il versamento della somma delle vecchie L. 2.800.000.000, oltre all’IVA, cifra da rivalutarsi in base ad un tasso annuo pari all’8%.

Tanto premesso, l’attrice concluse per l’accoglimento delle seguenti conclusioni: (a) accertare il collegamento negoziale tra il contratto di compravendita, il contratto di locazione ed il patto di opzione;

(b) accertare che l’effetto realizzato dal complesso delle predette pattuizioni non era quello di pattuire un prezzo come corrispettivo di una compravendita, bensì quello di mutuare una somma, costituendo allo stesso tempo una garanzia reale in favore del mutuante, garanzia rappresentata dal trasferimento dell’immobile; (c) dichiarare, quindi, la nullità dei contratti, perchè in frode alla legge, e condannare la convenuta alla restituzione dei canoni di locazione.

Si costituì la convenuta, resistendo, ed in via subordinata chiedendo, a mezzo di riconvenzionale e per l’ipotesi di accoglimento della domanda dell’attrice, la condanna della Ma.El. alla restituzione delle somme indebitamente ricevute.

Il Tribunale adito, con sentenza depositata in data 20 gennaio 2005, rigettò la domanda della Ma.El.

2. – La Corte d’appello di Napoli, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 5 febbraio 2010, ha respinto il gravame della Ma.El.

2.1. – La Corte territoriale ha premesso che la domanda di nullità di una compravendita, finalizzata alla configurabilità di un patto commissorio, non può prescindere dalla dimostrazione dell’esistenza tra le parti di un accordo preventivo, in virtù del quale, da un lato, il debitore consenta che il trasferimento del bene sia la conseguenza della mancata estinzione del debito e, dall’altro lato, il creditore realizzi un arricchimento ingiustificato in danno della controparte.

Nella specie – ha rilevato la Corte partenopea – la società appellante non ha dimostrato il preesistente rapporto obbligatorio con l’acquirente General Trade Group nè, tanto meno, il preesistente contratto di mutuo e la debolezza economica della predetta alienante.

Con l’operazione economica intervenuta – ha sottolineato la Corte d’appello – è stato realizzato l’interesse sia della Ma.El, quale alienante, a conservare la conduzione dell’immobile al fine di salvaguardare il proprio avviamento commerciale, sia l’interesse della General Trade Group, quale acquirente, ad ottenere un corrispettivo per la locazione. Nè è stata accertata alcuna sproporzione tra il valore del bene ed il corrispettivo versato dall’acquirente.

3. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello la Ma.El. ha proposto ricorso, con atto notificato il 5 luglio 2010, sulla base di tre motivi.

L’intimata General Trade Group ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo (omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in riferimento all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5) la società ricorrente lamenta che la Corte d’appello abbia confermato in fatto ed in diritto l’impianto della sentenza di primo grado, anche in punto di inquadramento dell’operazione negoziale in un contratto di sale and lease back, senza motivare sui rilievi mossi dall’appellante, in particolare circa il fatto che la General Trade Group non era una società finanziaria di leasing e che l’oggetto sociale della medesima prevedeva soltanto la possibilità di stipulare esclusivamente locazioni non finanziarie. Ad avviso della ricorrente, "se la sentenza di appello ha condiviso la ricostruzione giuridica del giudice di primo grado, avrebbe necessariamente dovuto motivare sui motivi di appello in ordine alla natura del contratto di leasing (finanziario o operativo), del canone di locazione da intendersi o meno come compenso per l’uso del bene o piuttosto restituzione rateale delle somme mutuate, sulla natura del prezzo di riscatto che cumulato con i canoni oltre all’8% di rivalutazione annua avrebbe difatti reso oltremodo gravoso, usurario ed impossibile per la venditrice il riacquisto dell’immobile".

Con il secondo mezzo (violazione o falsa applicazione degli artt. 1344, 1345, 1418 e 2744 cod. civ., dell’art. 106 T.U. leggi in materia bancaria e creditizia, dell’art. 1421 cod. civ. in relazione all’art. 644 cod. pen., dell’art. 1362 cod. civ., e segg., in relazione agli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e dell’art. 2721 cod. civ.) si sostiene che il divieto di patto commissorio, sancito dall’art. 2744 cod. civ., si estende a qualunque negozio, quale che sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un bene, con conseguente estinzione del debito. Ad avviso della ricorrente, l’accertamento delle condizione di debolezza del venditore si può ricavare anche per presunzioni o tenuto conto della esposizione debitoria del medesimo di cui l’acquirente dell’immobile si renda accollatario al momento dell’acquisto del bene, costituendo l’opzione di riacquisto in favore del venditore, qualora chiaramente sproporzionata rispetto al prezzo pattuito al momento della cessione del bene, sintomo della coercizione a carico dell’originario venditore ed elemento utile alla qualificazione dei negozi intercorsi tra le parti. Inoltre, qualora il giudice ritenga la sussistenza tra le parti di una fattispecie negoziale di sale and lease back, nel caso in cui la parte finanziata lamenti la eccessiva onerosità per il superamento del tasso soglia ai sensi della L. 7 marzo 1996, n. 108, e dell’art. 640 cod. pen., dovrebbe essere dichiarata la nullità dei negozi intercorsi tra le parti per violazione di norma imperativa: sotto questo profilo, anche la circostanza che la parte finanziata non possa accedere al credito stante la preesistenza di ipoteche sul bene compravenduto a fini di garanzia per l’estinzione di debiti preesistenti anche nei confronti di terzi, costituirebbe elemento per la sussistenza della fattispecie vietata del patto commissorio di cui all’art. 2744 cod. civ.. Infine, la ricorrente sostiene che il contratto di sale and lease back o vendita con locazione di ritorno sarebbe nullo per frode al divieto di patto commissorio ogni qualvolta si riscontrino anomalie idonee a snaturarne la funzione socialmente tipica e a rivelarne lo scopo di garanzia, come ad esempio nel caso in cui il prezzo venga utilizzato a scopo di sostegno finanziario alla società venditrice o non venga erogato come nel caso di mero accollo di mutui pregressi della venditrice e di estinzione di pregresse esposizioni della venditrice nei confronti della locataria acquirente.

Il terzo motivo denuncia "violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. in relazione all’art. 1362 c.c., e segg., artt. 2744 e 2721 cod. civ., nonchè omessa ed erronea valutazione delle prove documentali ed in particolare del patto di opzione del 30 dicembre 1993 e della transazione del 22 dicembre 2008, agli atti del giudizio di appello". Con esso si sostiene che il giudice d’appello dovrebbe poter ricavare argomenti di prova "anche dai documenti prodotti da una delle parti per dimostrare la eventuale cessata materia del contendere al fine di ricavare, come nella fattispecie dedotta in giudizio, la sussistenza della condotta dell’acquirente finanziatore volta ad eludere il divieto di cui all’art. 2744 cod. civ., condotta sussistente anche qualora la volontà del venditore a formalizzare la vendita con scopi di garanzia si sia formata con il concorso dello stesso acquirente socio di maggioranza della società venditrice". 2. – I tre motivi – i quali, stante la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente – sono infondati.

2.1. – Incorre nella sanzione della nullità per violazione del divieto del patto commissorio posto dall’art. 2744 cod. civ. la convenzione mediante la quale le parti abbiano inteso costituire, con un determinato bene, una garanzia reale in funzione di un mutuo, i- stituendo un nesso teleologico o strumentale tra la vendita del bene ed il mutuo, in vista del perseguimento di un risultato finale consistente nel trasferimento della proprietà del bene al creditore- acquirente nel caso di mancato adempimento dell’obbligazione di restituzione del debitore-venditore.

L’art. 2744 cod. civ. costituisce infatti una norma materiale, destinata a trovare applicazione non soltanto in relazione alle alienazioni a scopo di garanzia sospensivamente condizionate all’inadempimento del debitore, ma anche a quelle immediatamente traslative risolutivamente condizionate all’adempimento del debitore (Cass., Sez. Un., 3 aprile 1989, n. 1611). Detta norma esprime un divieto di risultato, mirando a difendere il debitore da illecite coercizioni del creditore, assicurando nel contempo la garanzia della par condicio creditorum. E’ tale risultato che giustifica il divieto di legge, non i mezzi impiegati: con la conseguenza che, ove, sulla base della corretta qualificazione della fattispecie, il versamento del denaro non costituisca il pagamento del prezzo, ma l’esecuzione di un mutuo e il trasferimento del bene non integri l’attribuzione al compratore, bensi l’atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente provvisoria, manca la funzione di scambio tipica del contratto di compravendita e si realizza proprio il negozio vietato dalla legge (Cass., Sez. 2^, 8 febbraio 2007, n. 2725; Cass., Sez. 2^, 12 gennaio 2009, n. 437; Cass., Sez. 2^, 10 marzo 2011, n. 5740).

Perchè la vendita realizzi una forma di garanzia impropria occorre quindi, tra l’altro, l’esistenza di una situazione di debito del venditore nei confronti dell’acquirente, preesistente o coeva alla vendita.

Nella specie, la Corte d’appello ha rilevato che nella specie difetta proprio tale presupposto, necessario perchè l’operazione incorra nel divieto del patto commissorio.

Il giudice del merito ha anche escluso tanto la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e, più in generale, tra le reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto, quanto l’approfittamento da parte dell’acquirente della situazione dell’alienante.

Non essendo stata fornita la prova dell’esistenza coeva o precedente di un’obbligazione dell’alienante verso l’acquirente, correttamente la Corte territoriale ha escluso che il trasferimento immobiliare fosse destinato a sovrapporsi all’inadempimento di un rapporto obbligatorio.

Si è trattato, infatti, di una vendita "isolata" con patto di opzione, dettata da esigenze di finanziamento, nella quale – ha rilevato la Corte d’appello, con logico e motivato apprezzamento delle risultanze di causa – manca, tra l’altro, qualsiasi sproporzione tra il valore del bene ed il corrispettivo versato, essendo il prezzo pagato dall’acquirente congruo rispetto ai valori indicati nella perizia giurata effettuata in base alla richiesta della stessa Ma.El. e costituendo l’accollo dei mutui una modalità di adempimento dell’obbligazione di pagamento del prezzo.

Dalla sentenza impugnata risulta altresì che l’equilibrio tra le prestazioni dei contraenti non è risultato alterato per effetto della stipulazione del contratto di locazione, perchè con detta pattuizione è stato realizzato l’interesse sia della Ma.El. (quale alienante) a conservare la conduzione dell’immobile al fine di salvaguardare il proprio avviamento commerciale, sia l’interesse della General Trade Group ad ottenere un corrispettivo per la locazione.

Inoltre, escludendo la sussistenza di una più generale sproporzione tra le reciproche obbligazioni nascenti dall’intero rapporto, la Corte territoriale, ponendosi in continuità con l’accertamento compiuto dal Tribunale, ha – implicitamente ma chiaramente – negato che il corrispettivo pattuito per l’esercizio del diritto pote- stativo di opzione in capo all’alienante fosse di entità tale da determinare un’alterazione degli equilibri contrattuali o una sopraffazione di una parte a danno dell’altra.

Le verifiche compiute dal giudice del merito per escludere la frode dimostrano che la Corte di Napoli non si è fermata ad un’indagine formale dei tre atti in questione (il contratto di vendita, il contratto di locazione ed il patto di opzione), ma ha compiuto una valutazione penetrante e d’insieme, apprezzando ogni circostanza di fatto relativa alle pattuizioni intervenute e al risultato concreto che l’operazione negoziale nel suo complesso era idonea a produrre.

2.2. – Anche le ulteriori censure articolate con i motivi non colgono nel segno:

la doglianza relativa alla mancata iscrizione dell’acquirente nell’albo degli intermediari finanziari autorizzati, previsto dall’art. 106 T.U. leggi in materia bancaria e creditizia (approvato con il D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385), introduce nella controversia un tema d’indagine nuovo, che dal testo della sentenza impugnata non consta abbia costituito oggetto del thema decidendum nei gradi di meritoria critica consistente nel non avere la sentenza d’appello preso in considerazione la censura, rivolta alla sentenza di primo grado, relativa al discostarsi dell’operazione da un vero e proprio contratto di leasing o di sale and lease back, è priva di decisività e di pertinenza, perchè non tiene conto del fatto che la Corte territoriale ha ampiamente motivato sia sull’insussistenza di uno scopo di garanzia alla base della concreta operazione, sia sulla mancanza degli altri indici sintomatici della frode (la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e, più in generale, delle reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto) (cfr.

Cass., Sez. 3^, 16 ottobre 1995, n. 10805; Cass., Sez. 3^, 21 gennaio 2005, n. 1273; Cass., Sez. 3^; 14 marzo 2006, n. 5438; Cass., Sez. 3^, 22 marzo 2007, n. 6969);

il riferimento alìusurarietà dell’operazione negoziale contrasta con la valutazione di complessivo equilibrio della stessa formulato dalla Corte d’appello, e muove da una lettura delle pattuizioni negoziali già smentita dal primo giudice, il quale aveva evidenziato come la prevista liberazione per l’intero della General Trade dall’accollo dei mutui era stata stipulata per la sola ipotesi in cui il diritto di opzione fosse stato esercitato in epoca anteriore all’estinzione dei debiti stessi, cosicchè ove l’acquirente fosse stata liberata dagli accolli, il relativo importo avrebbe dovuto essere detratto dal prezzo di opzione;

in ogni caso, detta censura non considera che la nullità per usurarietà dell’intera operazione era stata oggetto di una diversa azione giudiziaria, promossa dinanzi al Tribunale di Salerno dalla curatela del fallimento della Ma.El. s.r.l. nei confronti della General Trade: domanda non solo rigettata da quel giudice, ma anche oggetto, successivamente, della transazione in data 22 dicembre 2008, con la quale la curatela, a ciò debitamente autorizzata, ha riconosciuto "la piena legittimità e liceità" dell’atto di compravendita notar Milone del 30 giugno 1998 nonchè del contratto di locazione e del patto di opzione di pari data.

3. – Il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controricorrente, che liquida in complessivi Euro 6.200,00, di cui Euro 6.000,00 per onorari, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il ricorrente, Dirigente Medico di I livello del Servizio di Urologia presso l’Azienda Ospedaliera "A. Cardarelli" aveva chiesto al TAR per la Campania, Napoli, l’accertamento del diritto al conseguimento dell’indennità di rischio radiologico di cui alla legge 27.10.1988 n. 460 nella misura piena (lire 200.000 al mese pari ad euro 103,29) e dell’indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali (riposo biologico) di cui al D.P.R. 25.6.1983, maggiorati di interessi e rivalutazione.

Aveva riferito di aver prestato servizio presso strutture ove venivano utilizzate in via continuativa fonti di radiazioni ionizzanti (c.d. amplificatore di brillantezza e apparecchi con IBTV per scopia intraoperatoria), in particolare presso la sala operatoria di urologia che risulta zona controllata con utilizzo continuativo ed abituale della fonte di radiazione, che la Azienda Ospedaliera con disposizione n.189 del 27.4.1999 e con la deliberazione del D.G. dell’Azienda A. Cardarelli in data 12.10.1999 n.755, riconosceva agli urologi della XIV° e XV° Divisione i benefici del rischio pieno, che tuttavia non era mai intervenuta la liquidazione dell’indennità per l’intero dovuto se non a partire dall’1.3.1998, né gli urologi erano stati posti in condizione di fruire ex post del riposo biologico per gli anni dal 1995 al 1997 o di ricevere un compenso a titolo di ristoro per il riposo non fruito.

Da qui il proposto ricorso davanti al Tar Campania, sede di Napoli, inteso ad ottenere le residue somme non corrisposte, nonché l’indennizzo sostitutivo del mancato godimento del riposo biologico.

L’Azienda Ospedaliera Cardarelli si costituiva sostenendo la inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 45 punto 17 parte seconda del d.l.gvo 31 marzo 1998 n.80 atteso che quantunque pacificamente notificato prima del termine del 15.9.2000 il ricorso risultava solo successivamente depositato.

2. Il TAR Campania, Sede di Napoli, Sezione Quinta, con la sentenza appellata ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera rilevando che i fatti costituitivi del ricorso si collocavano prima del 30 giugno 1998 mentre il ricorso era stato depositato in Segreteria dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si era verificata la decadenza di cui all’art. 45, comma 17, parte seconda del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69, comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

3. Nell’atto di appello parte ricorrente, con dovizia di argomentazioni e pluralità di motivi, afferma la erroneità della sentenza del primo giudice atteso che le disposizioni di cui sopra devono essere interpretate nel senso della sufficienza, ai fini della incardinazione della controversia, della data di notificazione della medesima controversia; nel merito reitera motivi già dedotti in primo grado evidenziando tra l’altro che il ricorrente aveva già proposto azione giurisdizionale contro la Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40 per gli anni precedenti l’1.1.1995 di competenza di questa ultima e che il Tar Campania aveva accolto il ricorso con la sentenza n.887 del 2007 condannando la Gestione Liquidatoria della ex Usl 40 al pagamento delle somme spettanti agli urologi a titolo di benefici previsti per rischio radiologico.

Non essendo mutate successivamente al 31.12.1994, ossia dalla data di subentro dell’Azienda A. Cardarelli, le condizioni di lavoro e la esposizione degli urologi alle radiazioni ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria di Urologia, la istanza del ricorrente deve essere accolta anche per il periodo 1.1.199528.2.1998 e riconosciuto il congedo aggiuntivo per gli anni 1.1.1995/31.12.1997.

Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Cardarelli chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice ed assumendo nel merito che la Azienda ha provveduto ad erogare a favore degli interessati quanto preteso nel ricorso a titolo di indennità nella misura piena (lire 200.000) dalle date indicate dal ricorrente, mentre non spetterebbe la fruizione del riposo biologico per equivalente che non potrebbe essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 30 novembre 2010.

4. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, che, accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato dal ricorrente, medico urologo in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur pacificamente notificato prima del 15 settembre 2000, è stato depositato nella Segreteria Sezionale il 27 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

5. Con un primo gruppo di motivi l’appellante assume la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato è stata risolta da una ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.

6. Il motivo merita accoglimento.

Il Collegio ritiene sufficiente rinviare per relationem alla decisione della Sezione del 18 febbraio 2009 n. 946 che, statuendo su una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".

Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.

Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."

Nel caso in esame il ricorso risulta notificato prima del 15 settembre 2000 e pertanto risulta tempestivamente azionato ed ammissibile con conseguente necessità di riforma in parte qua della sentenza del primo giudice.

7. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

Sul primo capo della domanda relativo alla spettanza ai medici urologi del relativo pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" vi è stato riconoscimento da parte della Amministrazione Ospedaliera della indennità di rischio radiologico nella misura di lire 200.000 mensili come attestato dalla stessa difesa della Azienda residuando incertezza solo sul punto se le suddette differenze siano state in concreto tutte già erogate, come sosterrebbe l’Amministrazione, che però non prova il suo assunto oppure se, come sostenuto dal ricorrente, mancherebbero ancora alcuni pagamenti.

Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già altrimenti eseguiti.

8. Sul secondo capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, l’Amministrazione ospedaliera sostiene che tale congedo non può essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore, sicché solo nel caso di dimostrata insorgenza di patologie o di danni casualmente correlati alla mancata fruizione di detto riposo sarebbe possibile e legittima una tutela di tipo risarcitorio, anche perché già dal 1995 la vigente normativa sulla sorveglianza sanitaria del personale radioesposto non prevede più l’attribuzione del riposo biologico.

Le repliche dell’Amministrazione non paiono meritevoli di accoglimento come la Sezione ha statuito, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. Cardarelli in posizione analoga a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n. 4271).

È stato al riguardo rilevato che l’incolpevole, mancata, fruizione del predetto riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).

Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.

Né sussistono gli estremi per differenziare il congedo di cui controverte, dalle ferie ordinarie ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).

9. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.

Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.

10. Spese ed onorari dei due gradi di giudizio per la peculiarità e l’andamento della vicenda contenziosa possono essere compensati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando accoglie l’appello come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie come da motivazione il ricorso di primo grado.

Compensa spese ed onorari dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

p. 1. G.I. ha proposto ricorso straordinario per cassazione contro A.R. e la Milano Assicurazioni s.p.a. (già Nuova MAA Assicurazioni s.p.a.), e nei confronti della AXA Assicurazioni s.p.a., avverso la sentenza del 28 ottobre 2005, con la quale il Giudice di Pace di Roma – investito dall’ A. nei riguardi di essa ricorrente e della sua società assicuratrice per la r.c.a., Axa Assicurazioni s.p.a., della domanda di risarcimento dei danni sofferti in occasione di un incidente stradale occorso in (OMISSIS), nonchè della domanda riconvenzionale della stessa ricorrente, intesa ad ottenere, nel presupposto invece della responsabilità dell’ A., la condanna del medesimo al risarcimento dei danni a sua volta sofferti – ha (nel contraddittorio anche della Milano Assicurazioni, chiamata in causa dall’ A., quale sua assicuratrice per la r.c.a. e rimasta contumace), riconosciuto la responsabilità della G. e condannato solidalmente la medesima e la AXA al pagamento della somma di Euro 971,00 con gravame delle spese. p. 2. Al ricorso nessuno degli intimati ha resistito.

Parte ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione

p. 1. Il ricorso prospetta due motivi, l’uno denunciante omessa pronuncia sulla riconvenzionale e l’altro denunciante la violazione di varie norme del procedimento e del C.d.S., nonchè vizio ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, riguardo alla decisione sulla domanda principale dell’ A., accolta dal Giudice di Pace. p. 2. Il Collegio ritiene che non è necessario riferire dell’illustrazione dei motivi, in quanto il ricorso appare inammissibile perchè avverso la sentenza del Giudice di Pace avrebbe dovuto essere proposto non ricorso per cassazione, bensì appello.

Infatti, la domanda riconvenzionale della qui ricorrente era stata proposta come si rileva dal ricorso e, nell’assenza al momento della trasmissione del fascicolo d’ufficio del giudice a quo, dalla copia della comparsa di risposta in cui venne svolta la riconvenzionale, presente nel fascicolo di parte del giudizio di merito, prodotto dalla stessa ricorrente – per la condanna, nel presupposto dell’esclusiva responsabilità dell’ A. nella causazione del sinistro, "al risarcimento dei danni subiti dalla medesima cioè dalla G. nella misura di Euro 1.045,45 o nella diversa misura, maggiore o minore, che sarà accertata in corso di causa. Il tutto con interessi e rivalutazione monetaria dal giorno del sinistro sino all’integrale soddisfo".

Ora, il valore della domanda riconvenzionale, in ragione della clausola che ne commisurava l’entità alla diversa somma accertata in corso di causa anche maggiore di quella indicata, si doveva considerare indeterminato ai sensi dell’art. 14 c.p.c., e, perciò, pari al massimo della competenza del Giudice di Pace adito sulle controversie aventi ad oggetto risarcimento danni da circolazione stradale. Ne derivava che la domanda riconvenzionale aveva un valore tale da dover essere decisa secondo diritto e non secondo equità.

Si veda al riguardo, ex multis, Cass. n. 15698 del 2005, secondo cui:

"In tema di determinazione della competenza per valore, nell’ipotesi in cui una domanda di risarcimento danni venga proposta avanti al giudice di pace con la richiesta della condanna della controparte al pagamento di un importo indicato in una somma inferiore (o pari) al limite della giurisdizione equitativa del giudice di pace ovvero della somma maggiore o minore che risulti dovuta all’esito del giudizio, la formulazione di questa seconda richiesta alternativa non può essere considerata – agli effetti dell’art. 112 cod. proc. civ. – come meramente di stile, in quanto essa (come altre consimili), lungi dall’avere un contenuto meramente formale, manifesta la ragionevole incertezza della parte sull’ammontare del danno effettivamente da liquidarsi e ha lo scopo di consentire al giudice di provvedere alla giusta liquidazione del danno senza essere vincolato all’ammontare della somma determinata che venga indicata nelle conclusioni specifiche. Ne discende che la suddetta richiesta alternativa si risolve in una mancanza di indicazione della somma domandata, con la conseguenza che la domanda, ai sensi della seconda proposizione dell’art. 14 cod. proc. civ., si deve presumere di valore eguale alla competenza del giudice adito e che, ai sensi del terzo comma della stessa norma, in difetto di contestazione da parte del convenuto del valore così presunto, quest’ultimo rimane fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della competenza del giudice adito, cioè nel massimo della competenza per valore del giudice di pace sulla tipologia di domande fra cui rientra quella proposta". Con specifico riferimento a danno da circolazione stradale: Cass. n. 1313 del 2006.

Ebbene, il cumulo fra la domanda principale conchiusa nel limite della giurisdizione equitativa e la riconvenzionale secondo diritto comportava che la regola di decisione da assumersi da parte del giudice di pace fosse quella secondo diritto.

Ciò, è stato più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte.

Si veda Cass. n. 2999 del 2008 (seguita da numerose conformi), secondo cui: "Ove si verifichi un cumulo di domande avanti al giudice di pace e tra le cause cumulate vi sia una connessione che impone, per pregiudizialità, l’accertamento comune e la conseguente decisione su uno stesso fatto per tutte le cause, essendo inammissibile che l’accertamento e la decisione del fatto comune possano svolgersi per una domanda in via equitativa e per l’altra secondo diritto, si deve ritenere, per esigenze di coerenza, che la decisione su tutta la controversia debba avvenire secondo diritto e che, pertanto, nel regime anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, la decisione del giudice di pace sia appellabile e non ricorribile per cassazione".

Si veda ancora Cass. n. 10238 del 2008, la quale ha applicato lo stesso principio di diritto in relazione a riconvenzionale inammissibile: ®Nel caso in cui dinanzi al giudice di pace, in una controversia soggetta a regola di decisione secondo equità, venga proposta una domanda riconvenzionale soggetta a regola di decisione secondo diritto e connessa alla domanda principale, il fatto che la riconvenzionale sia inammissibile (come nella specie, in quanto riconvenzionale proposta dall’opposto a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo), così come una domanda inammissibile è pur sempre rilevante ai fini della determinazione della competenza, non esclude che, in ragione della connessione, la regola di decisione dell’intera controversia debba identificarsi in quella secondo diritto, con ogni conseguenza in punto di mezzo di impugnazione esperibile".

La stessa regola, in presenza di domanda riconvenzionale soggetta alla competenza del tribunale e, quindi, automaticamente soggetta a decisione secondo diritto, comporta l’appellabilità della sentenza (Cass. n. 7676 del 2009). p. 3. L’applicazione della ricordata giurisprudenza al presente ricorso, indipendentemente dalla valutazione del fatto che parte ricorrente si duole dell’omessa pronuncia sulla riconvenzionale, ne comporta, dunque, l’inammissibilità, in quanto la sentenza, secondo il regime dell’art. 339 c.p.c., anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, avrebbe dovuto essere appellata. Il fatto che sulla riconvenzionale non vi sia stata almeno nella prospettiva della ricorrente – alcuna decisione, non toglie che la decisione, pur omessa, al riguardo, ripeta la regola di giudizio dal cumulo realizzatosi per effetto della proposizione della riconvenzionale, con la conseguente pertinenza della ricordata giurisprudenza.

E’ appena il caso di rilevare che, stante la spettanza alla Corte del potere di valutare l’ammissibilità del mezzo di impugnazione di cui è investita, il rilievo qui formulato era soggetto al potere ufficioso della Corte. Comunque, lo si rileva ad abundantiam, il Pubblico Ministero in udienza ha formulato lo stesso rilievo.

Il principio di diritto che dev’essere affermato è il seguente: "Nel caso in cui dinanzi al giudice di pace, in una controversia soggetta a regola di decisione secondo equità quanto alla domanda principale, venga proposta una domanda riconvenzionale soggetta a regola di decisione secondo diritto e connessa alla domanda principale, il fatto che sulla domanda riconvenzionale il Giudice di Pace abbia omesso di pronunciare, non esclude che, in ragione della connessione, la regola di decisione dell’intera controversia debba comunque identificarsi in quella secondo diritto, con ogni conseguenza in punto di mezzo di impugnazione esperibile, ancorchè ci si dolga solo dell’omessa pronuncia sulla riconvenzionale". p. 4. Non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugna il provvedimento di diniego di autorizzazione all’installazione di un luna park sul lungomare di Falerna per il periodo luglio – agosto 2010, chiedendo, altresì, il risarcimento del danno.

Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.

Preliminarmente deve rilevarsi che, pur essendo ormai trascorso il periodo estivo oggetto della domanda di autorizzazione temporanea per occupazione di suolo pubblico, il ricorrente insiste nella domanda di annullamento dell’atto impugnato, rappresentando un interesse alla continuità della presenza della propria impresa nel territorio del comune di Falerna, al fine di incrementare l’anzianità che costituisce criterio per le future assegnazioni di suolo pubblico in concessione.

L’interesse non sussiste, perché l’annullamento del provvedimento negativo, seppure fosse intervenuto immediatamente, non avrebbe potuto attribuire automaticamente al ricorrente il bene della vita preteso, avendo il solo effetto di provocare il rinnovato esercizio del potere da parte della PA, trattandosi di procedimento amministrativo ampiamente discrezionale; ne deriva che l’interesse ad accrescere anzianità di occupazione del suolo pubblico che sorreggerebbe la domanda di annullamento, è ormai pregiudicato irrimediabilmente per l’anno appena trascorso.

La domanda di annullamento è, pertanto, improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse.

Residua, invece, l’interesse alla definizione della domanda risarcitoria, avendo allegato parte ricorrente un danno da lucro cessante pari a 10.000 euro, equivalente alla somma ricavata nell’anno precedente.

La legittimità del provvedimento impugnato, pertanto, deve essere scrutinata, incidentalmente e nei limiti dei motivi addotti dal ricorrente, al solo fine della decisione della domanda risarcitoria.

La domanda di risarcimento del danno è, peraltro, infondata.

Deve premettersi, richiamando in tal senso consolidata giurisprudenza, che, ai fini del risarcimento dei danni per atto amministrativo illegittimo manca il nesso di causalità fra l’illegittimità dell’atto lesivo e il danno lamentato allorché la Pubblica amministrazione conserva integro, dopo l’annullamento giurisdizionale, l’ambito di apprezzamento discrezionale in ordine all’adozione del provvedimento ampliativo richiesto e la possibilità di una legittima diversa determinazione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2894).

È proprio questo il caso che si presenta al Collegio decidente.

Seppure deve rilevarsi l’illegittimità del provvedimento impugnato, per violazione del giusto procedimento -va ritenuto fondato, infatti, il primo motivo di ricorso, deducente la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 in quanto l’atto impugnato non risulta preceduto dal preavviso di rigetto- deve ritenersi che l’illegittimità del diniego non conduce ad un giudizio prognostico favorevole al ricorrente in ordine alla spettanza della concessione richiesta, per l’ampio potere discrezionale che la PA avrebbe potuto ancora esercitare anche in caso di annullamento, per vizio del procedimento, del diniego impugnato, essendo infondati gli altri motivi di ricorso, non essendo illogica la motivazione secondo cui le esigenze ricreative dell’utenza sarebbero sufficientemente soddisfatte attraverso la concessione del suolo pubblico ai chioschi, rientrando nella discrezionalità amministrativa la valutazione delle modalità di utilizzo del lungomare più gratificanti per la cittadinanza, non essendo obbligatoria l’installazione di giostrine e luna park.

La domanda risarcitoria, dunque, è infondata perché il danno non è diretta ed immediata conseguenza dell’illegittimità del provvedimento impugnato, non essendo certo ed anzi, neppure probabile, che il rinnovato, legittimo esercizio del potere amministrativo, avrebbe consentito il soddisfacimento dell’interesse pretensivo del ricorrente e, dunque, gli avrebbe permesso il lucro di cui chiede, invano, il risarcimento.

In conclusione, la domanda di annullamento deve essere dichiarata improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la domanda di risarcimento del danno deve essere respinta per infondatezza.

Le spese sono da compensare, per la reciproca soccombenza, seppure solo virtuale in relazione alla domanda di annullamento.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Dichiara improcedibile il gravame avverso il provvedimento impugnato;

rigetta la domanda risarcitoria;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.