Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale di Salerno P.C. esponeva:

– che aveva lavorato, dall’1.8.1991 al 16.7.1996, alle dipendenze della ISMAR SrL, impresa esercente l’attività di smaltimento rifiuti solidi urbani (r.s.u.), con la qualifica di "autista", inquadrato nel 3^ livello del CCNL del settore "Ausitra-Federambiente applicato in via diretta;

– che, nonostante la formale attribuzione della qualifica di "autista", le mansioni espletate in concreto da esso ricorrente in ottemperanza agli ordini di servizio ricevuti, fin dalla assunzione ed in via continuativa e prevalente, erano state diverse e di contenuto professionale superiore, consistendo nella conduzione e gestione di mezzi meccanici semoventi di portata superiore a 100 quintali, per la quale l’art. 11 del CCNL prevedeva ad ogni effetto normo-economico l’attribuzione del 4^ livello;

– che, in data 21.12.94, tra esso ricorrente e la ISMAR era intervenuto accordo transattivo, con il quale egli rinunciava ad ogni pretesa di carattere economico scaturente dal rapporto di lavoro fino a tale data;

che, con decreto del 16.12.94, il Prefetto di Napoli, nella qualità di Delegato del Presidente del Consiglio dei Ministri per l’emergenza del settore r.s.u., aveva disposto la requisizione del ramo d’azienda della ISMAR Srl costituito dalla discarica di (OMISSIS), con tutto il personale ad esso addetto, affidandolo alla gestione temporanea dell’ENEA, che aveva proseguito l’attività della discarica di (OMISSIS) ed aveva ereditato i rapporti di lavoro, in regime privatistico, operando sotto la ragione sociale "ISMAR-gestione provvisoria ENEA";

che, in forza di successivo decreto prefettizio del 28.6.96, il suddetto impianto era stato derequisito e, in data 8.7.96, la ISMAR era stata reimmessa nel possesso dell’impianto e nella titolarità dei rapporti di lavoro con i dipendenti, tra cui esso ricorrente;

che, con provvedimento del 20.7.96, ma con decorrenza dal 16.7.96, la ISMAR aveva disposto il licenziamento di tutto il personale derequisito (più di dieci unità) per la definitiva chiusura della discarica; che tale licenziamento, benchè qualificato come "collettivo", non era stato intimato nel rispetto delle procedure prescritte, risolte in un unico incontro con l’organizzazione sindacale FAILA tenutosi il 22.7.96 successivamente al provvedimento espulsivo;

che l’attività della ISMAR, dopo la risoluzione dei contratti di lavoro, era proseguita senza interruzione anche se in settori diversi dalla gestione della discarica;

che dopo il licenziamento esso ricorrente era stato iscritto, ai sensi del L. 28 novembre 1996, n. 608, nelle liste di Mobilità Speciale Regionale, istituite per consentire il riassorbimento del personale licenziato dalle imprese private esercenti impianti di smaltimento r.s.u. da parte dei nuovi gestori pubblici (Consorzi Intercomunali di Bacino), venendo inserito nella relativa graduatoria con la qualifica risultante dal libro matricola della ISMAR; che tale sotto-inquadramento, oltre alle conseguenze proprie della violazione del disposto dell’art. 13 dello Statuto del Lavoratori, recepito dall’art. 2103 c.c. e richiamato dall’art. 11 del CCNL di settore, aveva comportato, per esso ricorrente, la percezione dell’indennità di mobilità in misura inferiore a quella di spettanza ed il danno di essere avviato al lavoro dal Consorzio Intercomunale di Bacino con mansioni, qualifica e livello inferiori rispetto a quelle di spettanza;

che esso ricorrente aveva, altresì, lavorato in trasferta a (OMISSIS) nel periodo dal 3 al 17 maggio 1996, senza percepire la dovuta maggiorazione salariale;

che, pertanto, era creditore, a titolo di differenze retributive, nei confronti delle convenute ISMAR Srl ed ENEA, in solido ovvero in proporzione ai periodi di rispettiva competenza, della somma specificamente indicata, come da conteggi allegati, nonchè di ulteriori somme, a titolo di risarcimento danni da illegittimo licenziamento e da dequalificazione;

che non aveva percepito nulla a titolo di indennità sostitutiva del preavviso; che l’organico del personale dipendente della convenuta era stato sempre superiore alle 15 unità.

Tanto premesso, conveniva in giudizio dinanzi al Giudice del lavoro del Tribunale di Salerno la ISMAR-Impianti Smaltimento Rifiuti Srl e la ENEA-Comitato Nazionale per la Ricerca e per lo Sviluppo dell’Energia Nucleare e delle Energie Alternative) nella qualità di gestore provvisorio di ramo d’azienda della ISMAR Srl, al fine di sentir dichiarare illegittimo, nullo o inefficace il provvedimento di licenziamento intimatogli, con tutte le conseguenze derivanti dalla esposta situazione.

La convenuta ISMAR Srl si costituiva tardivamente in giudizio, contestando le avverse domanda sotto vari profili, di cui chiedeva il rigetto.

Anche ENEA si costituiva, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva. Con sentenza del 14.12.2005, il Tribunale accoglieva in parte il ricorso e, ritenuta l’inefficacia del licenziamento, condannava la ISMAR al pagamento in favore del lavoratore del risarcimento danni pari a cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, tenuto conto della intervenuta cessazione dell’attività imprenditoriale, rigettando la domanda proposta nei confronti dell’ENEA. Avverso tale decisione proponeva appello la ISMAR, contestato dal lavoratore, che proponeva appello incidentale lamentando la limitazione del risarcimento a cinque mensilità, la mancata reintegrazione nel posto di lavoro ed il mancato riconoscimento della invocata qualifica superiore.

Con sentenza del 24 settembre-22 novembre 2008, l’adita Corte d’appello di Salerno rigettava entrambi i gravami.

A sostegno della decisione osservava che infondata era la doglianza di ultrapetizione formulata dall’appellante ISMAR in relazione alla somma liquidata dal Giudice di prime cure a titolo di risarcimento del danno da illegittimo licenziamento nella misura di 5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, atteso che le 5 mensilità costituiscono una penale prevista per legge ( L. n. 300 del 1970, art. 18), non liquidabile in misura inferiore, e non riguardano le retribuzioni non percepite, che costituiscono il danno eccedente le 5 mensilità dovute ex lege, che il Giudice di prime cure non aveva riconosciuto.

Aggiungeva, quanto alla doglianza delle argomentazioni e valutazione delle risultanze processuali che avevano indotto il Giudice di prime cure a ritenere sussistente il requisito dimensionale (più di 15 dipendenti) necessario per l’applicabilità della disciplina del licenziamento collettivo, che, a prescindere dal rilevare la correttezza delle conclusioni cui era pervenuto il primo Giudice, alla luce del più recente orientamento della Corte di legittimità, era il datore di lavoro tenuto a provare la insussistenza del requisito dimensionale, e non il lavoratore a doverne provare la sussistenza.

Soggiungeva che l’accertato superamento delle 15 unità lavorative rendeva applicabile la disciplina sui licenziamenti collettivi, pacificamente violata, non essendo state rispettate le disposizioni di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 4, commi da 2 a 12, e art. 5, commi da 1 a 5.

Precisava che l’accertata cessazione dell’attività aziendale comportava il rigetto dell’appello incidentale circa il mancato ordine di reintegra, quale conseguenza della ritenuta illegittimità del licenziamento, mentre andava rigettata anche la domanda di qualifica superiore, in quanto sino al dicembre 1994 era intervenuta una transazione mentre per il periodo successivo mancava la prova in proposito.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre la ISMAR con quattro motivi.

Resiste P.C. con controricorso con cui propone ricorso incidentale affidato a due motivi.

L’ENEA si costituisce con controricorso.

Sono state depositate memorie.
Motivi della decisione

Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza ( art. 335 c.p.c.).

Con il primo motivo di ricorso la ISMAR srl, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. nonchè vizio della motivazione su un punto decisivo della controversia ( art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5), sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente rigettato il suo appello avverso la sentenza di primo grado, integralmente confermata anche con riguardo alla condanna della stessa società datrice al risarcimento del danno in misura di cinque mensilità della retribuzione globale di fatto, nonostante il lavoratore avesse dedotto nel ricorso introduttivo di aver subito un danno rapportato alla differenza tra l’importo della retribuzione percepita in costanza del rapporto di lavoro e l’importo della indennità di mobilità percepita per effetto della sua iscrizione, a seguito del recesso (illegittimo) del contratto di lavoro, nelle liste di mobilità cosiddetta speciale del settore smaltimento rifiuti.

Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, artt. 4 e 5, artt. 2119 e 2697 c.c., L. n. 108 del 1990, oltre che vizio di motivazione su punto decisivo della controversia, circa l’applicabilità delle disposizioni della L. n. 223 del 1991 alle imprese che occupino più di 15 dipendenti, sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente omesso di accertare il requisito dell’applicazione "della fattispecie del licenziamento collettivo in ordine al numero dei dipendenti occupati, ritenendo apoditticamente che "il datore di lavoro nulla avrebbe provato in merito", laddove l’onere della prova della sussistenza del c.d. requisito dimensionale, fatto costitutivo della fattispecie del licenziamento collettivo, incombeva sul lavoratore ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).

Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2119-2118 c.c., L. 15 luglio 1966, n. 604, L. 20 maggio 1970, art. 18, artt. 112 e 347 c.p.c., nella parte in cui il recesso unilaterale del datore di lavoro era stato dimostrato con la totale cessazione dell’attività produttiva dell’azienda, accertata dal Giudice del merito, nonchè vizio di motivazione su punto fondamentale della controversia, dedotto in fase di merito ( art. 360 c.p.c., nn. 3, 4, 5).

In particolare, con detto motivo, la ricorrente sostiene che il Giudice a quo avrebbe erroneamente omesso di verificare la sussistenza del giustificato motivo oggettivo del licenziamento individuale, che avrebbe dovuto comunque effettuare dopo aver accertata l’inefficacia del licenziamento collettivo, con la conclusione di dichiararlo legittimo perchè il licenziamento era dovuto alla avvenuta e non contestata cessazione totale dell’attività produttiva della ISMAR, con riferimento a tutte le maestranze.

Con il quarto motivo, infine, si ravvisa, nella sentenza impugnata, la omessa riunione del presente procedimento con gli altri connessi e ciò integrerebbe violazione e falsa applicazione delle norme dell’art. 274 c.p.c., art. 151 disp. att. c.p.c., artt. 112 e 437 c.p.c., nonchè vizio di motivazione sul punto dedotto in giudizio ( art. 360 c.p.c., nn. 3, 4, 5).

Il ricorso, pur valutato nelle sue diverse articolazioni non merita accoglimento.

Invero, come ha correttamente argomentato la Corte territoriale, la condanna della ISMAR al pagamento delle cinque mensilità di retribuzione statuita dal Giudice di prime cure non è censurabile sotto il profilo della quantificazione dell’ammontare della retribuzione. E tanto malgrado la erronea affermazione contenuta nel ricorso introduttivo in ordine alla percezione da parte del lavoratore dell’indennità di mobilità speciale pagata dal Ministero del Lavoro erronea perchè: "In caso di illegittimo licenziamento del lavoratore, il risarcimento del danno spettante a norma della L. n. 300 del 1970, art. 18, commisurato all’importo delle retribuzioni che sarebbero maturate dalla data del licenziamento, non può essere diminuito degli importi eventualmente ricevuti a titolo di indennità di mobilità" (Cass. 14 febbraio 2005, n. 2928, Cass. 20 febbraio 2003, n. 2529, Cass. 9 febbraio 2004, n. 2406).

Infatti, anche a ritenere che l’idennità di mobilità possa essere considerata tale, occorre tener presente che "l’indennità prevista dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, comma 4, nel testo sostituito dalla L. 11 maggio 1990, n. 108, art. 1, nel suo minimo ammontare di cinque mensilità, costituisce una presunzione juris et de jure del danno causato dal licenziamento illegittimo, assimilabile ad una sorta di penale connaturata al rischio di impresa; la corresponsione, invece, dell’indennità commisurata alla retribuzione effettivamente non percepita costituisce una presunzione iuris tantum di lucro cessante, costituendo onere del datore provare che il danno ulteriore non sussiste" (ex plurimis, Cass. 28 agosto 2007 n..

18146).

Nè può prospettarsi fondatamente l’attribuzione di una somma maggiore del richiesto se si tien conto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di risarcimento del danno dovuto al lavoratore per effetto della reintegrazione disposta dal giudice ai sensi dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori, il datore di lavoro che, al fine di vedere ridotto al limite legale delle cinque mensilità di retribuzione l’ammontare del suddetto risarcimento, deduca che il dipendente licenziato ha percepito un altro reddito per effetto di una nuova occupazione, ovvero deduca la colpevole astensione da comportamenti idonei ad evitare l’aggravamento del danno, non fa valere alcun diritto sostanziale di impugnazione, nè propone un’eccezione identificabile come oggetto di una specifica disposizione di legge che ne faccia riserva in favore della parte. Pertanto, allorquando vi sia stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice può trame d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche ove l’acquisizione sia riconducibile ad un comportamento della controparte) tutte le conseguenze ai fini della quantificazione del danno lamentato dal lavoratore illegittimamente licenziato. In particolare, l’importo pari a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto previsto dal comma 4, dell’art. 18 Stat. lav., nel testo risultante della L. 11 maggio 1990, n. 108, art. 1, quale minimo inderogabilmente dovuto al lavoratore, rappresenta una parte irriducibile della obbligazione risarcitoria complessiva conseguente all’illegittimo licenziamento, la quale è costituita da una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento e non richiede una specifica domanda, essendo questa ricompresa in quella del maggior danno di cui alla prima parte della cit. L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4 (Cass. n. 1950/2011).

D’altro canto, non può trascurarsi che il lavoratore aveva chiesto il risarcimento per tutto il periodo compreso tra la data del licenziamento e la effettiva reintegrazione, facendo presente, senza per questo riferirsi alle inderogabili cinque mensilità, che dalla sua retribuzione andava sottratto l’aliunde perceptum.

Per cui, la decisione della Corte territoriale sul punto è incensurabile.

Quanto al secondo ed al terzo motivo, a prescindere dalla questione della ripartizione dell’onere della prova (riguardo alla quale la Corte territoriale ha correttamente richiamato l’orientamento espresso dalle SS.UU. di questa Corte con la pronuncia del 10 gennaio 2006, n. 141, secondo cui l’onere stesso incombe sul datore di lavoro), i Giudici di merito hanno correttamente e congruamente motivato l’accertamento della sussistenza del requisito dimensionale, ricavando la prova della sussistenza dello stesso dalla documentazione prodotta e dalle risultanze della prova testimoniale.

Sicchè la doglianza della ricorrente appare inconsistente, anche rimanendo nella medesima prospettiva di quest’ultima, avendo il lavoratore assolto all’onus probandi, ancorchè su di lui non incombente.

Quanto alla mancata riunione dei procedimenti connessi va osservato che ciò non è causa di nullità, non essendo tale sanzione prevista da alcuna disposizione di legge.

Il ricorso principale va pertanto rigettato.

Con il ricorso incidentale il lavoratore lamenta l’omessa pronuncia della Corte d’appello in ordine alla dedotta oralità del recesso (non è specificato se nell’atto introduttivo del giudizio è stata dedotta l’oralità del licenziamento nel rispetto del principio di autosufficienza). L’affermazione è smentita dalla esposizione del fatto laddove afferma che il licenziamento è avvenuto con provvedimento del 20.7.96, ancorchè con decorrenza del 16.7.96.

Con il secondo motivo si contesta la mancata reintegrazione nel posto di lavoro.

Il motivo va rigettato avendo il Giudice d’appello accertato la avvenuta cessazione di attività.

Va in proposito rammentato che – secondo le pronunce di questa Corte – la scelta dell’imprenditore di cessare l’attività costituisce esercizio incensurabile della libertà di impresa garantita dall’art. 41 Cost. e si traduce in una circostanza di fatto che può essere introdotta nel processo senza necessità di rispettare alcun formalismo, richiedendo solo la rituale acquisizione al giudizio e che correttamente, il giudice di merito si limita ad accogliere la domanda di risarcimento del danno in quanto l’avvenuta cessazione totale dell’attività aziendale costituisce un accadimento che rende impossibile la reintegrazione (Cass. n. 29936/2008).

Per quanto precede entrambi i ricorsi vanno rigettati.

L’esito del giudizio induce a compensare le spese tra le parti, anche con riguardo all’ENEA nei cui confronti non sono state avanzate pretese con gli esaminati ricorsi.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La controversia concerne l’impugnazione del silenzio rifiuto di istanze di rimborso per quanto pagato in più a titolo di IRAP relativamente ad un immobile di interesse storico artistico per il quale la società contribuente aveva dichiarato il reddito locativo e non quello determinato ai sensi della L. n. 413 del 1991, art. 11.

La Commissione adita accoglieva il ricorso, ma la decisione era riformata in appello, con la sentenza in epigrafe, ritenendo il giudice di secondo grado che all’immobile in questione per essere destinato ad uso diverso da quello abitativo non potesse applicarsi la disciplina agevolativa.

Avverso tale sentenza la società contribuente propone ricorso per cassazione con unico motivo. L’amministrazione non si è costituita.

MOTIVAZIONE
Motivi della decisione

Dichiarata preliminarmente l’inammissibilità del ricorso nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non ha partecipato al giudizio d’appello iniziato successivamente alla successione ex lege dell’Agenzia delle entrate, deve essere esaminato il motivo di ricorso, con il quale si lamenta, sotto il profilo della violazione di legge, la ritenuta inapplicabilità della speciale disciplina di determinazione del reddito dell’immobile. Il ricorso non è fondato sulla base del principio affermato da questa Corte secondo cui: I canoni prodotti dalla locazione di immobili riconosciuti di interesse storico o artistico, ai sensi della L. n. 1089 del 1939, art. 3 e successive modificazioni, che siano oggetto dell’impresa, ne rappresentano dei ricavi e come tali rientrano nella determinazione della base imponibile dell’IRAP (imposta regionale sulle attività produttive), essendo essa diretta alla tassazione del valore della produzione ed articolata, ai sensi del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 5, 11 e 11-bis in base alla natura del soggetto passivo (nella specie, società di capitali) ed alla differenza tra la somma delle voci della produzione e quella dei costi di cui all’art. 2425 c.c., comma 1, rispettivamente lettere A) e B), con i correttivi dettati dal richiamo a specifiche norme del testo unico delle imposte sui redditi ( D.P.R. n. 917 del 1986, artt. da 53 a 76), effettuati peraltro solo ai fini della quantificazione dei valori; ne consegue che resta inapplicabile ai predetti ricavi la L. n. 413 del 1991, art. 11, comma 2, che, operando come norma qualificatoria del valore da considerare ai fini del reddito, prevede che il reddito dei predetti immobili sia determinato secondo la minore tra le tariffe d’estimo previste per le abitazioni della zona censuaria nella quale è collocato il fabbricato (Cass. n. 2332 del 2009).

Sicchè il ricorso deve essere rigettato. Non occorre provvedere sulle spese stante la mancata costituzione della parte intimata.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

In data 16.10.2008 il Comune resistente ha indetto asta pubblica per l’affidamento del "servizio di cura e manutenzione del cimitero comunale e concessione delle opere in esclusiva". L’oggetto dell’appalto era quindi ripartito in due categorie di servizi, le prestazioni in esclusiva (ex art. 6 "foglio patti e condizioni"), retribuite dai privati in base ad un elenco prezzi, e la manutenzione e cura del cimitero (ex art. 11 cit.), il cui corrispettivo (Euro 20.000) era versato direttamente dall’Amministrazione. Il predetto appalto è stato aggiudicato alla controinteressata, con scadenza al 31.12.2010.

Con il provvedimento impugnato l’Amministrazione ha affidato in via diretta, ex art. 5 della L. n. 381/91, entrambi i predetti servizi alla controinteressata, per il periodo 1.1.2011 – 31.12.2011.

Con un unico articolato motivo la ricorrente lamenta il mancato svolgimento di una procedura di scelta del contraente, non ritenendo invocabili i presupposti di cui al citato art. 5 della L. n. 381/91 a giustificazione di un affidamento diretto.

Si è costituito il Comune, insistendo per la reiezione del ricorso.

Motivi della decisione

Osserva preliminarmente il Collegio che è incontestato tra le parti che l’impugnata delibera n. 171/2010, è stata pubblicata all’Albo pretorio, ma che non è stata comunicata all’attuale ricorrente, per cui il ricorso è stato tempestivamente proposto.

Nel merito, è fondato il primo motivo, con assorbimento degli ulteriori.

Mentre negli appalti pubblici di servizi l’appaltatore svolge la sua attività in favore di una p.a., la quale utilizza le relative prestazioni ai fini dell’eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività, nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la p.a. nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell’attività diretta al soddisfacimento dell’interesse collettivo. L’appalto di servizi concerne dunque prestazioni rese in favore dell’Amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale, che interessa l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio. Ciò comporta, di regola, ulteriori conseguenze sull’individuazione dei soggetti tenuti a pagare il corrispettivo dell’attività svolta; normalmente, nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’Amministrazione l’onere di compensare l’attività svolta dal privato (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III 18.2.2009, n. 369).

Le prestazioni "in esclusiva" dedotte nel contratto de quo sono, pertanto, riconducibili alla nozione di servizio pubblico, in quando indirizzate a favore dei privati e dagli stessi retribuite.

Come peraltro correttamente osservato dalla difesa della ricorrente nel corso dell’udienza di discussione, lo stesso regolamento comunale invocato dalla resistente qualifica le attività di inumazione, tumulazione e cremazione dei cadaveri, quali "servizi pubblici onerosi". Il predetto art. 6 "foglio patti e condizioni" ricomprende espressamente tra le "prestazioni in esclusiva", tra l’altro, anche le predette operazioni (v. punto n. 3), che sono pertanto riconducibili alla nozione di "servizio pubblico".

Alla luce di quanto precede l’affidamento diretto a cooperative sociali non può conseguentemente avere ad oggetto i servizi pubblici locali erogati a favore dell’utenza, ma solo i servizi diretti a soddisfare direttamente le esigenze della pubblica amministrazione (C.S. Sez. V, 11.5.2010, n. 2829).

Il ricorrente ha richiesto, altresì, una pronuncia di "nullità" del contratto.

Osserva preliminarmente il Collegio che la fattispecie di che trattasi non è riconducibile a quelle di cui all’art. 121 del c.p.a., trattandosi di concessione di servizi pubblici, da affidarsi nel rispetto dell’art. 30 c. 3 del D.Lgs. n. 163/06, e dunque senza l’obbligatoria pubblicazione del bando di gara. Il contratto va quindi dichiarato inefficace, ai sensi di quanto disposto nell’art. 122 del c.p.a. La decorrenza della pronuncia di inefficacia è fissata dalla data della pubblicazione della presente sentenza, tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto, inferiore alla metà della sua durata, e dell’interesse della ricorrente a partecipare ad una procedura di affidamento delle prestazioni residue, ed eventualmente ulteriori, esperibile anche mediante una semplice "gara informale" di cui al citato art. 30, comma 3 D.Lgs. n. 163/06.

L’odierna ricorrente formula altresì una specifica istanza risarcitoria da "perdita di chance" per mancata partecipazione alla gara "la cui entità si riserva di quantificare in corso di causa".

La perdita di una "chance", va risarcita in ragione delle concrete possibilità di vittoria (C.S. Sez. IV 6.7.2004 n. 5012), e nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c.; la parte che invoca il danno da perdita di "chance" ne deve quindi fornire la prova rigorosa. Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza (C.S. sez. VI 11.1.2010 n. 20).

La ricorrente non ha tuttavia né quantificato né ulteriormente dedotto alcunché in ordine alla predetta richiesta, che deve pertanto essere respinta.

Il ricorso per l’annullamento va pertanto accolto, il contratto va dichiarato inefficace dalla data di pubblicazione della sentenza, la domanda di risarcimento da perdita di chance va respinta.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione I,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, del 12,5% delle spese forfetariamente calcolate, all’I.V.A. e al C.P.A

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con distinti ricorsi L.G. ved. S. e gli altri ricorrenti indicati in epigrafe, premesso di essere titolari od eredi del titolare di due pensioni, di cui una almeno erogata dall’INAIL (quali dipendenti e/o vedovi di dipendenti) senza la corresponsione dell’indennità integrativa speciale, convenivano in giudizio tale istituto per sentir riconoscere anche sulla pensione INAIL l’anzidetta indennità. Il Tribunale di Roma con sentenza del 12.07.2005 respingeva le domande per il periodo successivo al 30.06.1998, mentre i ricorrenti interessati rinunciavano alle richieste per ratei pensionistici anteriori a tale data. Tale decisione, impugnata dalla L. e dagli altri soccombenti, è stata confermata dalla Corte di Appello di Roma con sentenza n. 3818 del 2007, la quale, sulla scia della giurisprudenza della Corte Costituzionale, ha osservato che, pur essendo venuto meno – per il titolare di due pensioni – il divieto generalizzato del cumulo dell’integrativa speciale su entrambi i trattamenti pensionistici, tale divieto però resta, quando il secondo trattamento supera il minimo di pensione previsto per il Fondo pensioni lavoratori dipendenti.

La L. e gli altri pensionati in epigrafe propongono distinti ricorsi per cassazione rispettivamente sulla base di un motivo e di tre motivi, illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c.. L’INAIL resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. In via preliminare va disposta la riunione di entrambi i ricorsi ex art. 335 c.p.c., trattandosi di impugnazioni contro la stessa sentenza.

2. Con il ricorso RG 10605/08 viene lamentata la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost., del D.P.R. n. 1092 del 1973, art. 99, commi 2 e 5 – nel quale è stato trasfuso, abrogandolo, la L. n. 324 del 1959, art. 2, comma 7 – già eliminato dal sistema (per abrogazione ai sensi del D.P.R. n. 192, art. 254 che prevedeva il divieto di cumulo dell’indennità integrativa speciale).

Viene sostenuto al riguardo che, in assenza di norme che vietino il cumulo dell’I.I.S. su due pensioni (di cui una di riversibilità), non è possibile colmare la lacuna in via analogica, e ciò in contrasto con l’art. 36 Cost., con la fissazione di un minimo pensionabile INPS, proprio perchè il divieto di cumulo anzidetto è venuto meno a seguito degli interventi della Corte Costituzionale (sentenza n. 566 del 1989 e n. 204 del 1992; ordinanza n. 517 del 2000 e n. 89 del 2005). Con il ricorso RG n. 26764/2008 vengono proposti tre motivi.

Con il primo motivo si assume violazione della L. n. 843 del 1985, art. 19 in relazione alle posizioni di D.L.M.L., D’.Gi., titolari di due pensioni INAIL, e alle posizioni di I.G. e S.A., titolari di pensioni INPS e INAIL. Sul punto si assume l’erroneità dell’impugnata sentenza, in quanto il divieto di cumulo della IIS – in relazione alla norma richiamata non si applica, perchè tale divieto riguarderebbe più pensioni a carico dell’AGO. Con il secondo motivo si lamenta violazione del D.P.R. n. 1092 del 1973, art. 99, comma 2 – della L. n. 324 del 1959, dell’art. 3 Cost., nonchè vizio di motivazione, osservandosi che il divieto di cumulo in questione è venuto meno per effetto degli interventi della Corte Costituzionale.

Con il terzo motivo viene dedotta violazione di norme di diritto e motivazione insufficiente, incongrua e contraddittoria in riferimento ad un punto decisivo della controversia. Viene osservato che a decorrere dal 1.01.1995, indipendentemente dalla data di liquidazione della pensione, l’IIS è divenuta "parte integrante" della pensione per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 15, comma 3 il che si verifica anche per le pensioni liquidate prima dell’anzidetta data, essendo intervenuto la L. n. 296, art. 1, comma 774 della avente efficacia retroattiva.

3. Le esposte censure sono infondate in base alle considerazioni che seguono.

Con riguardo alla posizione della ricorrente L., titolare di una pensione INPDAP e una INAIL, la censura rivolta alla sentenza impugnata va disattesa in base a quanto affermato da questa Corte in fattispecie analoga (godimento di pensione INPS e INPDAP). In relazione a tale fattispecie è stato osservato che il divieto di cumulo di cui alla L. n. 843 del 1978, art. 19, comma 1 – secondo cui lo stesso soggetto se titolare di più pensioni (comprese quelle delle gestioni obbligatorie di previdenza sostitutive, esclusive o esonerative dell’assicurazione generale non può fruire su più di una pensione delle quote aggiuntive (o quote fisse) o dell’incremento dell’indennità integrativa speciale o di ogni analogo trattamento collegato con il costo della vita ha portata generale (Cass. n. 3109 del 2010 e Cass. n. 11010 del 2009) e quindi riguarda anche la fattispecie in esame.

Tali considerazioni sono valide anche con riferimento al primo motivo del secondo ricorso M. ed altri, con il quale, come già detto, si assume che divieto di cumulo in questione non opera con riferimento alle posizioni di D.L. e D’. – titolari di due pensioni INAIL – e alle posizioni di I. e B. – titolari di per pensione INPS e INAIL – non trattandosi di pensioni a carico entrambe dell’assicurazione generale obbligatoria. L’assunto, con riferimento in particolare alla L. n. 843 del 1979, art. 19, comma 1 non è in linea poi con quanto affermato da questa stessa Corte – S.U. con sentenza n. 25616 del 2008, che ha evidenziato come tale disposizione faccia riferimento in modo omnicomprensivo sia alle pensioni dell’AGO sia alle pensioni a carico delle gestioni obbligatorie di previdenza integrative o sostitutive rispetto all’AGO. Le doglianze, contenute nel secondo motivo del secondo ricorso M. ed altri, vanno disattese, sostanzialmente coincidendo con quelle del ricorso L.. Nè elementi in senso contrario possono desumersi, come sostenuto dai ricorrenti, dalla richiamata giurisprudenza costituzionale, che il giudice di appello ha correttamente interpretato, ritenendo che, pur dopo l’intervento del giudice delle leggi, il divieto di cumulo in questione rimanga fermo, qualora una delle due pensioni superi il minimo INPS. Neppure possono essere condivise le censure di cui al terzo motivo del secondo ricorso M. ed altri circa l’efficacia interpretativa e retroattiva della L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 774 nel senso di ritenere l’indennità integrativa speciale come parte integrante della pensione anche per i trattamenti pensionistici anteriori al 1 gennaio 1995. Elementi di tale segno non possono essere tratti dall’ordinanza n. 119 del 24.04.2008 della Corte Costituzionale, richiamata dalla difesa dei ricorrenti, essendosi il giudice delle leggi limitato, nel procedere alla verifica della legittimità del D.P.R. n. 1092 del 1973, art. 99 a seguito delle modifiche introdotte dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, commi 774, 775 e 776 a restituire gli atti al giudice remittente per una nuova valutazione della rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni sollevate.

4. In conclusione i ricorsi sono destituiti di fondamento e vanno rigettati.

Nessuna statuizione va emessa sulle spese del giudizio di cassazione dei ricorrenti L., + ALTRI OMESSI essendo stati proposti nel caso di specie i ricorsi introduttivi anteriormente al 2 ottobre 2003 (data di entrata in vigore del D.L. n. 269 del 2003), sicchè trova applicazione l’art. 152 disp. att. c.p.c. nella formulazione previgente al 2003 (in questo senso Cass. n. 27323 del 2005, Cass. n. 6324 del 2004; Cass. n. 4657 del 2004). Con riguardo al ricorso proposto dopo l’anzidetta data del 1 ottobre 2003 da S. A. – non essendo applicabile il novellato art. 152 in mancanza della relativa dichiarazione circa il non superamento della soglia di reddito ai fini dell’esonero delle spese, va disposta la compensazione delle spese del giudizio di cassazione, tenuto conto dei contrasti giurisprudenziali insorti sul punto e della condizione delle parti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese nei confronti di S.A.. Nulla per le spese nei confronti degli altri ricorrenti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.