Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il decreto impugnato la Corte d’appello di Napoli, nell’accogliere la domanda di equa riparazione ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, proposta dalla sig.ra M.A. in relazione all’irragionevole durata di un processo svoltosi davanti al Tribunale amministrativo regionale, ha ritenuto di ridurre l’entità dell’indennizzo annuo del danno non patrimoniale – determinato secondo gli standard della Corte europea dei diritti dell’uomo – in considerazione del ritardo con cui la ricorrente aveva presentato al giudice amministrativo la c.d. istanza di prelievo intesa a solleci- tare la trattazione del procedimento, nonchè dell’esito del processo a lei sfavorevole.

La sig.ra M. ha quindi proposto ricorso per cassazione, cui l’amministrazione intimata non ha resistito.

In Camera di consiglio il Collegio ha deliberato che la motivazione della presente sentenza sia redatta in maniera semplificata, non ponendosi questioni rilevanti sotto il profilo della nomofilachia.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione di norme di diritto, si deduce che secondo la giurisprudenza di legittimità la durata irragionevole del processo dinanzi al giudice amministrativo va computata indipendentemente dalla presentazione o meno dell’istanza di prelievo.

2. – Con il secondo motivo, denunciando vizio di motivazione, si deduce che la Corte d’appello ha ritenuto che il mancato utilizzo degli strumenti sollecitatori previsti nel processo amministrativo escludeva che si fossero prodotte per il ricorrente le ansie e i turbamenti, propri del danno non patrimoniale, connessi all’eccessivo dilatarsi dei tempi processuali. Si osserva che invece quelle conseguenze emotive sono da presumere e possono essere escluse solo in base a prova contraria, nella specie invece del tutto mancante. Si censura, inoltre, la decisione sfavorevole del TAR e si precisa che la stessa è stata appellata al Consiglio di Stato.

3. – Entrambi i motivi sono inammissibili anzitutto perchè pongono questioni estranee alla ratio della decisione impugnata.

La Corte d’appello, invero, non ha affermato che la decorrenza del termine di ragionevole durata del processo amministrativo presupposto sia influenzata dalla presentazione o meno dell’istanza di prelievo, nè che la mancanza o il ritardo di quest’ultima comportino esclusione delle conseguenze emotive legate all’eccessiva durata del processo; ha soltanto ritenuto di tener conto – ai fini della determinazione dell’entità dell’indennizzo – del comportamento della parte ricorrente, connotato dal ritardo nella presentazione dell’istanza di prelievo, e dell’esito del processo presupposto a lei sfavorevole. Tale ratio decidendi non viene, in realtà, colta dalla ricorrente, che dunque non la censura.

Sono inoltre inammissibili i riferimenti critici alla decisione del TAR e all’impugnazione della medesima, trattandosi di deduzioni in fatto non contenute nel decreto impugnato e che presuppongono, dunque, un riesame degli atti di causa non consentito in sede di legittimità. 4. – Il ricorso va in conclusione dichiarato inammissibile.

In mancanza di attività difensiva dell’amministrazione intimata non vi è luogo a provvedere sulle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

B.B. e B.P. ricorrono avverso la sentenza di cui in epigrafe, che ha confermato quella di primo grado che li ha ritenuti colpevoli del reato di furto aggravato di una spilla in oro commesso in concorso in danno di S.R. (fatto del (OMISSIS)) e, concesse le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante li ha condannati alla pena di mesi otto di reclusione ed Euro 300 di multa.

I ricorrenti con un unico motivo lamentano che la Corte di merito avrebbe dovuto dichiarare l’estinzione dei reato per intervenuta prescrizione (intervenuta, secondo la tesi proposta in ricorso, il 22 settembre 2009).

Il ricorso è manifestamente infondato in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, il reato de quo, a seguito delle sospensioni verificatesi del corso della prescrizione, puntualmente indicate nel fascicolo processuale, si è prescritto in data 30 gennaio 2011, successiva alla sentenza impugnata.

Il ricorso è, pertanto, inammissibile giacchè proposto unicamente per far valere la prescrizione maturata dopo la decisione impugnata e prima della sua presentazione, privo di qualsiasi doglianza relativa alla medesima e, come tale, in violazione del criterio della specificità dei motivi enunciato dall’art. 581 c.p.p., lett. c), ed esula dai casi in relazione ai quali può essere proposto a norma dell’art. 606 c.p.p., (v. Sezioni unite, 27 giugno 2001, Cavalera, rv. 219531).

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., gli imputati vanno condannati al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di mille Euro, così equitativamente.

P.Q.M.

dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno a quello della somma di Euro 1000,00 in favore della cassa delle ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Le amministrazioni regionali indicate nelle premesse hanno impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha accolto il ricorso promosso in primo grado dal comune di Gualtieri Sicaminò e, per l’effetto, ha annullato, per incompetenza, i seguenti atti:

a) il decreto dell’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – Settore 4° – Osservatorio sui Rifiuti – n. 320 del 26 agosto 2008, con il quale fu nominato un commissario ad acta, ai sensi dell’art. 7, comma 5, della L. n. 19/05, della delibera G.R. n. 497/07 e dell’art. 24, comma 1, della L. n. 44/91;

b) la nota, datata 22 giugno 2007, prot. n. 16870, con la quale l’Agenzia Regionale per i Rifiuti diffidò la società d’ambito ATO ME 2 S.p.A. ad indicare ai comuni soci le somme da inserire nei capitoli di bilancio di cui all’art. 21, comma 17, della L. n. 19/05 e ai comuni soci "di istituire appositi capitoli di spesa con la dotazione finanziaria necessaria";

c) la nota, prot. n. 5774/07, con la quale la società d’ambito ATO ME 2 S.p.A. comunicò al comune di Gualtieri Sicaminò gli importi da inserire nei due capitoli di bilancio previsti dall’art. 21, comma 17, della L. n. 19/05, di cui uno a partita di giro, a copertura dei costi al 31 dicembre 2006;

d) la nota, datata 13 giugno 2008, prot. n. 20269 OR, con la quale l’Agenzia regionale per i Rifiuti e le Acque diffidò il comune di Gualtieri Sicaminò ad intervenire in via sussidiaria nei confronti dell’ATO ME 2 e ad istituire due appositi capitoli di bilancio;

e) la nota, prot. n. 4719, datata 25 giugno 2008, con la quale l’ATO ME 2 comunicò al comune di Gualtieri "la copia aggiornata al 20 giugno 2008 del prospetto debito-credito da inserire nei due capitoli di bilancio a copertura totale dei costi e della mancata riscossione";

f) la delibera di Giunta regionale n. 497/07, qualora dovesse interpretarsi nel senso di attribuire all’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque il potere sostitutivo nei confronti del comune di Gualtieri Sicaminò.

2. – Le controparti evocate in giudizio non si sono costituite.

3. – All’udienza pubblica del 13 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – La controversia si presta ad essere decisa con sentenza in forma semplificata a norma dell’art. 70 del codice del processo amministrativo. Ed invero, si presenta manifestamente fondata la principale censura, con la quale le amministrazioni appellanti hanno dedotto l’insussistenza del vizio di incompetenza ravvisato dal primo Giudice. Sul punto è sufficiente richiamare i recenti precedenti di questo Consiglio, relativi ad analoghe liti, nei quali sono state ampiamente spiegate le ragioni dell’erroneità dell’esegesi normativa seguita dal T.A.R. (tra le altre, si vedano le decisioni n. 435/2011 e n. 414/2011); il Collegio ritiene pertanto di poter rinviare alle motivazioni di detti pronunciati che ben si attagliano anche al caso di specie.

5. – La manifesta fondatezza dell’appello consente di non esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità dell’originario ricorso, formulate in primo grado dalle amministrazioni ricorrenti e riproposte in appello.

6. – La mancata costituzione del comune appellato e la conseguente mancata riproposizione delle altre doglianze dedotte avanti al T.A.R. preclude la possibilità, per il Collegio, di riesaminare le censure, assorbite in prime cure in ragione dell’accoglimento del vizio di incompetenza.

7. – Al lume dei superiori rilievi ritiene, inoltre, il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

8. – In considerazione della natura pubblica dei litiganti, si ravvisano giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso promosso in primo grado. Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. A. s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Isola Vicentina in regime di proroga e classificatasi terza nella procedura ristretta, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dal medesimo Comune , ha impugnato con ricorso e con successivi motivi aggiunti la deliberazione comunale recante indirizzi sulla procedura di gara, il bando , la lettera d’invito e l’aggiudicazione definitiva in favore di P. Group s.r.l. .

Con successivo ricorso ha altresì impugnato , unitamente all’aggiudicazione definitiva, la determinazione di nomina della Commissione di gara e gli atti concernenti la procedura comprese le rettifiche intervenute in corso di gara.

Il Tar, riuniti i ricorsi, richiamando la propria giurisprudenza in materia, li ha accolti annullando il bando di gara e la delibera comunale che ne aveva determinato il contenuto, ritenendo sperequato il punteggio preminentemente orientato a favore del contenuto economico dell’offerta.

Propone appello l’aggiudicataria P. Group riproponendo in primo luogo le eccezioni pregiudiziali concernenti la carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione delle clausole del bando per non avere queste natura immediatamente lesiva e , comunque, all’annullamento degli atti di gara.

Nel merito, censura la sentenza di primo grado contestando che la distribuzione del punteggio contrastasse con l’art. 14, comma 6 del d. lgs. n. 164 del 2000 essendo essa rimessa ad una valutazione discrezionale della p.a.

Costituendosi in giudizio, A., oltre a contrastare le eccezioni pregiudiziali di rito, ha riproposto alcuni dei motivi di merito proposti contro gli atti di gara, non esaminati dal primo giudice, ma comunque a suo dire dirimenti, relativi alla violazione degli artt. 64 e 67 del codice dei contratti pubblici, attesa la difformità della lettera di invito rispetto al bando di gara tale da turbare la par condicio tra i concorrenti ed alterare l’andamento della gara; la nomina anticipata e l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice; il difetto di istruttoria e l’illogicità per la mancata considerazione della circostanza dell’interconnessione della rete di distribuzione del Comune di Isola Vicentina con quella di altri comuni limitrofi.

Si è costituito il Comune di Isola Vicentina a sostegno dell’appellante.

All’udienza del 27 settembre 2011, in vista della quale le parti hanno presentato memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Occorre, preliminarmente, affrontare l’eccezione pregiudiziale sollevata dall’appellante circa la carenza di interesse della A. all’impugnazione del bando e degli atti di gara.

L’eccezione è infondata, alla luce della consolidata giurisprudenza (di recente, Cons. St. Ad. Pl. 11.1.2011, n. 3; Sez. V, 15.10.2010, n. 7515, 21.2.2011, n. 1082) secondo cui l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara di cui sia titolare un’impresa che abbia legittimamente partecipato alla gara, così differenziando la propria posizione rispetto a quella di un qualsiasi operatore del settore che aspiri, di fatto, a partecipare ad una futura selezione, è idoneo a radicare la legittimazione ad agire , in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione è realizzabile unicamente mediante il rinnovo della procedura.

Non occorre poi soffermarsi sulla immediata lesività delle disposizioni di bando impugnate, avendo la ricorrente in primo grado provveduto comunque ad impugnare gli atti di gara in esito all’aggiudicazione in favore di P. Group.

3. Nel merito, occorre osservare che sulla questione su cui si fonda la pronuncia di accoglimento il gravame di P. coglie nel segno, alla luce della giurisprudenza formatasi anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 1.6.2011 n. 93, ratione temporis inapplicabile alla presente fattispecie (a partire da Cons. St. Sez. V, 19.9.2008, n. 4540; 31.12.2008, n. 6744; 26.1.2009, n. 370; 4.1.2011, n. 2; 17.1.2011, n. 224) – cui il Collegio intende conformarsi – di segno opposto alla sentenza di primo grado.

Sul punto, occorre infatti ribadire che la lettera dell’art. 14, comma 6 del decreto legislativo n. 164 del 2000, non prevedendo una predeterminazione del valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle offerte per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, ha lasciato spazio alla discrezionalità della stazione appaltante da esercitare in relazione agli interessi specifici ed alle condizioni della rete; peraltro, la preponderanza attribuita all’elemento economico dell’offerta non è tale da marginalizzare completamente l’elemento della qualità tecnica, mentre è controbilanciata , sul piano economico, dalla decisione dell’ente di farsi carico completamente dei costi in favore del gestore uscente, così non risultando né sproporzionata né irragionevole. La sicurezza è inoltre garantita secondo quanto previsto dal contratto di servizio.

4. Occorre, tuttavia, esaminare gli ulteriori motivi, originariamente proposti con il ricorso di primo grado e non esaminati in quanto assorbiti, ritualmente sottoposti dalla difesa della A..

Questa ha denunciato l’illegittimità degli atti di gara per violazione degli articoli 64 e 67 del codice dei contratti pubblici, in considerazione dei mutamenti intervenuti in corso di gara sull’ammontare della cauzione e sul versamento di una somma una tantum e per difformità tra bando e lettera di invito nell’indicazione di alcuni pesi ponderali.

Ciò avrebbe comportato, oltre ad un andamento anomalo della procedura, in cui i concorrenti non erano tempestivamente messi in grado di conoscere con certezza le regole, una lesione della par condicio dei partecipanti, i quali avrebbero formulato la propria offerta senza conoscere in anticipo quali pesi la Commissione avrebbe applicato.

Le controparti – in particolare il Comune – sostengono l’irrilevanza di meri errori materiali , peraltro inidonei a fondare l’interesse della ricorrente, prontamente emendati dalla stazione appaltante e superabili da parte dei partecipanti in base al principio della prevalenza del bando sulla lettera di invito.

Le modifiche (ovvero correzioni, secondo l’impostazione del Comune) della lettera d’invito rispetto al bando hanno riguardato sia l’importo della cauzione, sia alcuni pesi ponderali. La Commissione di valutazione, che in un primo momento aveva applicato i pesi indicati nella lettera di invito , è stata riconvocata ed ha rivisto il proprio operato, applicando i pesi ponderali del bando senza , peraltro, effetti ai fini della formulazione della graduatoria finale.

Deve osservarsi che nelle procedure ristrette vale la regola dell’inderogabilità del bando da parte della lettera d’invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d’invito rispetto al bando, sia alla necessità che le prescrizioni rese note alla generalità degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L’applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimità ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non può procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d’invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimità vengano riscontrate nella lettera d’invito, né l’amministrazione né la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l’apertura delle offerte, avendo la possibilità di annullare l’intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d’invito vada risolto in base alla prevalenza del primo , quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), ciò non toglie che la difformità tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano ,consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l’amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d’invito – sia idonea, in concreto, a pregiudicare l’imparzialità e l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La A., al pari degli altri concorrenti, al momento di presentare l’offerta, ha dovuto tener conto della contraddittoria modifica delle prescrizioni sulle cauzioni ( modifica della cauzione una tantum, reintroduzione, a pochi giorni dalla scadenza del termine di scadenza per la partecipazione, dell’obbligo di versamento una tantum della somma di 250.000 euro ) ed ha presentato un’offerta confidando (o, comunque, potendo confidare, non prevedendo il successivo comportamento della Commissione di valutazione) nell’attribuzione di pesi ponderali contenuti nella lettera d’invito difformi da quelli indicati nel bando.

Il comportamento della stazione appaltante e della Commissione – che prima ha applicato le regole della lettera d’invito per poi correggersi applicando i pesi indicati nel bando- avvalora lo stato di incertezza e la turbativa al corretto ed uniforme svolgimento della procedura di selezione denunciato da A. e la violazione dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti di cui agli articoli 2, 64 e 67 del codice dei contratti pubblici , applicabili a tutte le procedure di scelta, sia dell’appaltatore che del concessionario, anche in base all’espresso richiamo contenuto nell’art. 30 dello stesso codice.

5. Illegittima deve anche considerarsi la nomina della Commissione di gara, avvenuta in data 21 marzo 2008, anteriormente al termine da ultimo stabilito per la presentazione delle offerte del 21 maggio 2008.

Ininfluente appare, invero, la circostanza che il termine per la presentazione delle offerte fosse stato originariamente fissato per il 31 dicembre 2007, visto che la regola per cui la costituzione della commissione deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte deve trovare applicazione in concreto, secondo le circostanze del caso e, quindi, il suo rispetto va valutato tenendo conto del termine effettivo di scadenza.

La disposizione dell’art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

Anche la sua violazione , quindi, comporta l’illegittimità della procedura di selezione impugnata.

6. La fondatezza dei motivi esaminati, rimasti assorbiti nella sentenza di primo grado, esime il Collegio dalla valutazione delle restanti censure di primo grado riproposte da A..

In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado confermata, sebbene con diversa motivazione.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.