Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Su un fabbricato consistente del solo piano terra, contraddistinto in catasto al foglio 49, particella 749, sito in località "Bandinella Alta" – via dei Gelsomini n. 4, di proprietà del ricorrente, è stata eseguita una sopraelevazione, con realizzazione di un primo piano di 200 mq circa, alto da 2,20 m a 3,70 m circa, rinvenuto al momento del sopralluogo privo di tamponature e coperto con solaio in laterizio e getto di cemento armato.

Il terreno su cui insiste il manufatto interessato dalla suindicata sopraelevazione ricade in zona "Eagricola", in territorio sismico – zona 3.

In relazione alla suddetta sopraelevazione, con l’ordinanza 31.8.2006, n. 269, notificata in pari data, qui impugnata, è stata disposta l’immediata sospensione dei lavori ed è stata ingiunta la demolizione, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, con previsione della sua acquisizione gratuita al patrimonio comunale e dell’area di sedime fino a 2.000 mq, per il caso di inottemperanza a tale ordine.

I motivi di doglianza dedotti sono i seguenti:

1) eccesso di potere: il provvedimento sarebbe estremamente generico e sarebbe viziato sotto diversi profili ed, in particolare, essendo stabilito che l’ordine di sospensione dei lavori debba precedere quello di demolizione, esso si discosterebbe dallo schema procedimentale previsto ex lege;

2) violazione di legge: l’ingiunzione in parola, oltre ad intimare la demolizione, contiene il preavviso di acquisizione della relativa superficie fondiaria, fino alla concorrenza di complessivi 2000 mq, quale effetto automatico alla scadenza del termine, ma in tal modo al provvedimento sarebbe conferita un’efficacia esecutiva non prevista dalla legge, essendo invece richiesti, quali requisiti, oltre alla notifica al proprietario, la mancata ottemperanza, da parte dell’intimato, la notifica all’interessato dell’accertamento di detta inottemperanza, titolo quest’ultimo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; inoltre, in caso di sopraelevazione di preesistente fabbricato, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale sarebbe disposta illegittimamente, quando estesa all’area di sedime del fabbricato stesso, nonché alle aree asservite per la sua edificazione.

Si evidenzia, altresì, che, con riguardo al piano terra preesistente, in data 1.4.1986 la moglie del ricorrente – Sig.ra Di Giovannantonio Lea – avrebbe presentato domanda di condono edilizio ai sensi della legge n. 47/1985, con versamento degli oneri concessori e dell’oblazione.

L’eventuale demolizione dell’opera contestata andrebbe a colpire una porzione immobiliare oggetto di domanda di condono edilizio, mai rigettata, per la quale dovrebbe ritenersi formato il silenzio assenso.

Inoltre, il ricorrente si sarebbe attivato per presentare al Comune di Ardea domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, a suo dire, sussistendovi i presupposti.

Detto Ente si è costituito in giudizio, evidenziando che la domanda di condono edilizio, invocata da parte ricorrente, non riguarderebbe il piano terra del fabbricato sopraelevato ed, in relazione alla stessa, con raccomandata del 1998, ha chiesto integrazione documentale, senza ricevere riscontro, con conseguente improcedibilità dell’istanza stessa. Il fabbricato sarebbe, perciò, interamente abusivo.

Quanto poi alla domanda di sanatoria postuma, prodotta il 30.10.2006, ricadendo l’immobile in zona sismica, sarebbe necessaria la preventiva relativa autorizzazione; inoltre la zona "Eagricola", interessante l’area nella quale insiste il contestato abuso edilizio, richiederebbe due requisiti – il lotto di terreno minimo di tre ettari e la qualifica di coltivatore diretto in capo al proprietario – entrambi mancanti nella specie, per cui non sarebbe possibile assentirlo ex post. Infine, trattandosi di un’opera rilevante sotto l’aspetto ediliziourbanistico, sarebbe stato correttamente applicato l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

Con ordinanza 24.3.2007, n. 1404, è stata accolta la domanda cautelare, proposta in via incidentale, limitatamente alla prevista misura dell’acquisizione al patrimonio comunale.

Nella pubblica udienza del 20.10.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1 – Con il presente gravame si censura l’ordinanza, individuata in epigrafe, con cui si dispone l’immediata sospensione dei lavori ed, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 6.6.2001, n. 380, si ingiunge la demolizione di una sopraelevazione di un manufatto preesistente abusivamente realizzata.

1.1 – Esso è destituito di fondamento per le ragioni di seguito evidenziate.

2 – La sopraelevazione in questione, tutt’altro che di lieve entità, integrando una superficie di 200 mq ed un’altezza variabile da 2,20 m a 3,70 m circa, costituisce un ampliamento del preesistente, che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 10 del d.P.R. n. 380/2001, avrebbe richiesto la previa acquisizione del permesso di costruire, pacificamente mancante.

Conseguentemente appare correttamente applicato l’art. 31 del medesimo citato d.P.R. n. 380/2001, che sanziona appunto con l’ingiunzione di demolizione gli interventi realizzati in assenza del permesso di costruire, con la previsione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere stesse e dell’area di sedime, per il caso di inottemperanza a tale ordine.

3 – In proposito deve dirsi che, come riportato nel provvedimento impugnato e differentemente da quanto assunto dalla parte ricorrente, tale acquisizione è stabilita ex lege, a seguito dell’inutile decorso del tempo non accompagnato, perciò, dalla demolizione dell’abuso, intimata al destinatario. L’accertamento dell’inottemperanza costituisce solo il presupposto per la materiale immissione in possesso dell’area acquisita e per la trascrizione nei registri immobiliari, quest’ultima evidentemente con funzione ed effetto oppositivi nei confronti dei terzi.

L’eventuale atto che rechi detta acquisizione ha solo carattere dichiarativo e non già costitutivo, proprio in quanto – si ribadisce – essa si perfeziona ex lege.

4 – Come stabilito nel predetto art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, la superficie dell’area da acquisire non deve essere superiore a dieci volte quella utile abusiva. Nella specie quella abusiva contestata è pari a 200 mq, mentre la superficie indicata quale da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale è di 2.000 mq, perciò perfettamente conforme alla norma di cui alla citata disposizione.

5 – Non risulta al Collegio che il preesistente piano terra dell’edificio de quo costituisca oggetto di domanda di condono edilizio, come invece assume il ricorrente.

5.1 – Va in primo luogo rilevata la circostanza, eccepita dal Comune di Ardea, secondo cui, in relazione all’istanza identificata col n. prot. 10801/86 dell’1.4.1986, con nota raccomandata A.R. ricevuta in data 7.8.1998 (depositata in giudizio), è stata chiesta integrazione documentale, mai prodotta, per cui la domanda stessa sarebbe improcedibile, asserzione non controdedotta dal ricorrente.

5.2 – Tuttavia, a parte quanto sopra indicato, in ogni caso, come pure rimarcato dallo stesso Ente civico, manca la necessaria coincidenza tra l’oggetto della domanda di condono edilizio in atti ed il fabbricato preesistente, la cui sopraelevazione è contestata con l’ordinanza qui impugnata.

Segnatamente, mentre la domanda di condono edilizio depositata da entrambe le parti in giudizio si riferisce ad un manufatto ad uso residenziale, con due piani fuori terra ed uno entroterra, avente la superficie utile abitabile di 111,43 mq e la superficie accessoria di 27,1 mq, per un totale di 128,53 mq, nonché ad una porzione di fabbricato ad uso industriale o artigianale ad un solo piano fuori terra, avente la superficie di 66,55 mq, entrambi contraddistinti in catasto al foglio 48, particella 256, l’edificio preesistente, sul quale è stata realizzata la sopraelevazione di 200 mq de qua, è di un solo piano ed è individuato in catasto al foglio 49, particella 749.

È evidente l’assenza di detta coincidenza; né è dimostrata o anche soltanto assunta la legittimità del preesistente piano terra.

5.3 – Conseguentemente si palesano destituite di fondamento le censure che presuppongono il carattere legittimo del fabbricato preesistente o il perfezionamento del condono edilizio o, quanto meno, la pendenza della relativa domanda (in particolare, quelle riferite all’estensione dell’area da acquisire ed al pregiudizio, peraltro non suffragato da alcun elemento di prova – come una perizia di parte – che allo stesso deriverebbe dalla demolizione della parte sopraelevata).

6 – In ordine alla circostanza, rimarcata dalla parte ricorrente, della coesistenza, nel medesimo provvedimento, sia dell’ordine di sospensione dei lavori sia altresì dell’ingiunzione di demolizione, deve rilevarsi che il primo di regola svolge una funzione cautelare, circoscritta temporalmente, e funge anche da comunicazione di avvio del procedimento, il che evidentemente non si riscontra nella specie, per cui deve considerarsi tamquam non esset.

Tuttavia, stante la natura vincolata della sanzione comminata, la sua sostanziale assenza non va comunque ad inficiare il provvedimento gravato, secondo quanto previsto dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990 e s.m.i..

7 – Quanto, infine, alla dedotta avvenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, essendo questa intervenuta solo ex post, dopo l’adozione del provvedimento sanzionatorio, non può certamente incidere sulla legittimità del provvedimento stesso, ma ha introdotto un procedimento autonomo e del tutto distinto dallo stesso.

8 – In conclusione il ricorso è infondato e va rigettato.

9 – Con riguardo alle spese, ai diritti ed agli onorari, essi seguono la soccombenza, ponendosi a carico del ricorrente, e vanno quantificati come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna il ricorrente alle spese di giudizio, forfetariamente quantificate in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., in favore del Comune resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale di Roma M.G. conveniva in giudizio l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, di cui era dipendente, chiedendone la condanna al computo, nell’indennità di anzianità e nel TFR, dei compensi corrisposti per lavoro straordinario continuativo, nonchè per l’inclusione dei medesimi compensi nelle mensilità aggiuntive.

La Corte di Appello di Roma, accoglieva la domanda e condannava il Poligrafico al pagamento della differenza tra quanto spettante per indennità di anzianità e TFR con l’inclusione di detti compensi, ivi compresi quelli successivi all’entrata in vigore del CCNL del 1992, e quanto già percepito. Condannava altresì l’Istituto ad erogare le differenze concernenti le mensilità aggiuntive, ritenendo che le medesime dovessero essere comprensive dei compensi per lavoro straordinario per il periodo precedente all’entrata in vigore del CCNL del 1992.

La Corte territoriale poneva a base del decisum il rilievo fondante che la contrattazione collettiva aveva recepito, quanto al TFR, una nozione omnicomprensiva della retribuzione e che altrettanto onnicomprensiva era la nozione di retribuzione utile per il conteggio delle mensilità aggiuntive, alla luce della contrattazione collettiva anteriore al 1992.

Avverso questa sentenza l’Istituto in epigrafe ricorre in cassazione con due motivi.

Il lavoratore è rimasto intimato.

Motivi della decisione

Con il primo motivo l’Istituto in epigrafe, deducendo errata interpretazione del CCNL anche in violazione dell’art. 2120 c.c. in correlazione all’art. 1362 c.c., sostiene che, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata, dopo l’entrata in vigore del CCNL del 1992 è da escludersi la computabilità dello straordinario nel TFR, stante la volontà delle parti espressa in sede di esercizio di autonomia collettiva consentita dall’art. 2120 c.c..

Infatti l’aggiunta nella clausola contrattuale (art. 21, "nomenclatura") del 1992 e del 1996 delle parole "nell’orario normale", rispetto all’identica formulazione della clausola del C.C.N.L. del 1989, che tali parole non conteneva, manifesterebbe l’intento dei contraenti di escludere l’incidenza di quanto percepito fuori dall’orario normale nel calcolo del TFR. Con il secondo motivo si lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto comprensive dei compensi per lavoro straordinario anche le mensilità aggiuntive prima dell’entrata in vigore del CCNL del 1992.

Il ricorso merita accoglimento.

1. Quanto al primo motivo, concernente il TFR, è stato già deciso (Cass. n. 365 del 13/01/2010) interpretando direttamente il CCNL del 1992 ai sensi del nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 3 che In tema di determinazione del trattamento di fine rapporto, il principio secondo il quale la base di calcolo va di regola determinata in relazione al principio della onnicomprensività della retribuzione di cui all’art. 2120 cod. civ., nel testo novellato dalla L. n. 297 del 1982, è derogabile dalla contrattazione collettiva, che può limitare la base di calcolo anche con modalità indirette, purchè la volontà risulti chiara pur senza l’utilizzazione di formule speciale od espressamente derogatorie. Ne consegue che, con riferimento al personale dipendente delle aziende grafiche e affini e delle aziende editoriali (nella specie, dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato), a partire dal c.c.n.l. del 1 novembre 1992, la quota annuale di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 1 per il calcolo del trattamento di fine rapporto concerne la retribuzione indicata, con definizione non onnicomprensiva, nell’art. 21 del c.c.n.l medesimo sulla nomenclatura, ossia quella "complessivamente percepita dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa, nell’orario normale", con esclusione dei compensi per le prestazioni di lavoro straordinario. A tale orientamento la Corte intende dare continuità, onde il primo motivo di ricorso va accolto.

2. Parimenti fondato è il secondo motivo concernente le mensilità aggiuntive. La questione è la seguente: se gli istituti collaterali, ossia la tredicesima e quattordicesima mensilità debbano essere calcolati includendovi i compensi per lavoro straordinario.

Non vi è problema per il periodo successivo di vigenza del CCNL del 1992, sulla base di quanto indicato nella "nomenclatura", dal momento che l’art. 21 del CCNL del 1992, seguito poi da tutti i successivi, prevede che retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa, nell’orario normale, così escludendo dalla nozione di "retribuzione" quanto percepito per il lavoro straordinario. La sentenza impugnata infatti nessuna differenza ha riconosciuto sulle mensilità aggiuntive maturate dopo l’entrata in vigore di quel CCNL. 2.1. Il problema concerne invece il periodo precedente, quand’erano vigenti i CCNL del 1986 e del 1989, che la sentenza impugnata ha interpretato conformemente alla tesi del lavoratore.

E’ ormai principio consolidato (tra le tante Cass. n. 4341 del 03/03/2004) che Nel vigente ordinamento, in materia di retribuzione dovuta al prestatore di lavoro ai fini dei cc.dd. istituti indiretti (mensilità aggiuntive, ferie, malattia e infortunio), non esiste un principio generale ed inderogabile di omnicomprensività, e, pertanto, nella quantificazione della retribuzione spettante il compenso per lavoro straordinario di turno può essere computato esclusivamente qualora ciò sia previsto da specifiche norme mediante in riferimento alla "retribuzione globale di fatto", ovvero dalla disciplina collettiva, da interpretare nel rispetto dei canoni di cui all’art. 1362 c.c. e segg. In base al medesimo principio questa Corte con la sentenza n. 2781 del 06/02/2008 e con numerose altre conformi, rese in fattispecie del tutto analoghe, ha affermato che nell’interpretazione della disciplina contrattuale collettiva dei rapporti di lavoro, assume una rilevanza particolare il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, di cui all’art. 1363 cod. civ., ed ha annullato con rinvio la sentenza di merito sul presupposto che questa non avesse indagato a sufficienza le norme dei contratti collettivi per i dipendenti dell’Istituto Poligrafico dello Stato del 1989 e del 1992 in materia di incidenza dello straordinario sull’onnicomprensività della retribuzione ed in tema di modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità.

Si è osservato con la citata decisione che ® La sentenza impugnata ritiene che l’incidenza dello straordinario continuativamente prestato su tali istituti derivi dall’art. 21 del C.C.N.L. del 1989, il quale darebbe della retribuzione una nozione onnicomprensiva, senza che nello stesso contratto esistano altri parametri che consentano di scorporare da tale nozione alcuno degli elementi retributivi percepiti. La disposizione contrattuale viene quindi interpretata nel senso che retribuzione sarebbe quanto percepito non solo per l’orario contrattuale, ma anche per lo straordinario fisso e continuativo (che come tale entrerebbe a far parte nello "orario normale"). Tale ricostruzione è del tutto carente, in quanto manca l’esame delle disposizioni dedicate agli istituti retributivi in parola dai due contratti collettivi in esame, nonchè dal regolamento del personale, che dedica specifiche norme alle modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità e ne fissa il computo in maniera fissa ed invariabile. Tale difetto di indagine comporta la violazione del canone ermeneutico della valutazione complessiva delle clausole contrattuali ( art. 1363 c.c.), che la giurisprudenza di questa Corte ritiene di particolare rilievo nell’interpretazione dei contratti collettivi (Cass. 5.6.04 n. 10721 ed altre conformi).

Dette argomentazioni appaiono particolarmente pregnanti, perchè, una volta ripudiata la tesi della onnicomprensività della retribuzione, non resta che esaminare le singole clausole della contrattazione collettiva, ed interpretarle le une per mezzo delle altre, per accertare quale fosse la reale volontà delle parti sul computo delle mensilità aggiuntive.

2. 3. Nel caso di specie, poichè la sentenza è stata pubblicata dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, deve invece procedersi all’interpretazione diretta della normativa contrattuale, come previsto dalla nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 sulla base dei CCNL integralmente depositati.

2.4. Le disposizioni contrattuali da applicare sono le seguenti: in primo luogo quelle di cui alla "nomenclatura". I CCNL del 1986 e del 1989 recano un’unica definizione (rispettivamente artt. 1 9 ed all’art. 21): "Le dizioni stipendio, salario, retribuzione devono essere intese come segue: Stipendio e salario è il corrispettivo spettante al quadro, all’impiegato e all’operaio in base ai valori base contrattuali di cui alla tabella dei minimi di stipendio e di salario riportato nella Parte Settima, ed all’indennità di contingenza;

Retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa.

Le disposizioni in materia di tredicesima mensilità distinguono tra operai da una parte e quadri ed impiegati dall’altra e sono di identico tenore nel CCNL del 1986 ed in quello del 1989.

Per gli operai all’art. 8 si prevede: "La gratifica natalizia per gli operai e gli apprendisti è stabilita, per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione…..".

Per gli impiegati all’art. 8 ( parte impiegati) si prevede:

"L’azienda corrisponderà una tredicesima mensilità pari al 30/26 della retribuzione mensile percepita dall’impiegato…" Quanto alla quattordicesima, essa è prevista all’art. 30 del regolamento del personale, concernente quadri, impiegati ed operai e reca la seguente previsione" …. L’ammontare di essa per i quadri e gli impiegati è pari ad una mensilità di retribuzione ; per gli operai è pari al salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese.

2.5. L’uso del termine "complessivamente" a cui si fa riferimento nella definizione di "retribuzione" vale a segnarne la distinzione rispetto al termine "stipendio o salario", perchè quest’ultimo è comprensivo solo di paga base e contingenza, mentre la "retribuzione" è comprensiva di voci ulteriori che possono competere, come gli scatti di anzianità, spettanti sia agli operai sia agli impiegati (cfr. art. 9 di entrambe le parti del CCNL del 1989), o come l’indennità di turno che spetta agli operai delle aziende grafiche, o anche come l’indennità di cassa spettante agli impiegati (art. 11 CCNL 1989).

Il termine "complessivamente" non indica quindi inequivocabilmente che la "retribuzione" cui far riferimento, per quanto riguarda la tredicesima degli impiegati, debba includere il compenso per lavoro straordinario, perchè essa si riferisce alla inclusione di voci stipendiali diverse.

2.6. Inoltre, nelle disposizioni concernenti compenso per il lavoro straordinario, che pure recano minuziose prescrizioni (art. 2 parte operai e art. 2 parte impiegati), non si prevede in alcun modo la inclusione dei relativi compensi nelle mensilità aggiuntive.

2.7. Va poi considerato elemento significativo il fatto che le parti stipulanti abbiano omesso di indicare le modalità attraverso le quali inserire, nella base di calcolo degli istituti indiretti, i compensi percepiti per lavoro straordinario, i quali, sia pur ricorrenti, sono sicuramente di importo variabile per ciascun mese.

Sarebbe allora indebito ogni intervento dell’interprete che dettasse una disposizione "di riempimento", per decidere in qual modo il compenso per lavoro straordinario dovrebbe essere inserito nella retribuzione spettante per le mensilità aggiuntive.

2.8. Il silenzio serbato dalle parti sul punto è ancor più significativo se si considera il disposto dell’art. 22 della parte generale del CCNL, laddove figura"Compensi perequativi per le aziende grafiche" e si dispone che le maggiorazioni per lavoro a turno, e quelle previste dalle norme tecniche delle singole specializzazioni, salvo i casi in cui questo sia prestato occasionalmente, saranno computate per la tredicesima mensilità a la gratifica natalizia "in base alla media maturata nell’anno…". Segno quindi che nei casi in cui si è davvero voluto includere nella tredicesima un compenso di importo mensilmente variabile, lo si è previsto espressamente e si è anche determinata la modalità di calcolo, a differenza di quanto risulta per il compenso per lavoro straordinario, su cui, appunto, le parti tacciono.

2.9. Ancor più arduo sarebbe ritenere incluso il compenso per lavoro straordinario nella tredicesima degli operai, questa infatti è determinata a ore, perchè, come sopra rilevato, spetta " per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione …..". Di talchè si dovrebbe preliminarmente determinare la retribuzione oraria comprendendovi il lavoro straordinario e quindi moltiplicare per duecento. Ma della applicabilità di questo tipo di conteggio non vi è traccia nel CCNL. Si deve quindi concludere, alla luce delle molteplici clausole collettive esaminate, per la infondatezza della pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella tredicesima nel vigore dei CCNL del 1986 e del 1989. 2.10. E’ parimenti infondata la pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella quattordicesima mensilità.

Invero nè nel CCNL del 1986, nè in quello del 1989 si fa menzione del diritto ad una quattordicesima mensilità, che si ravvisa, così sostengono le parti in causa, nell’art. 30 del Regolamento del personale. In detta disposizione, mentre per gli impiegati si fa riferimento ad una mensilità di retribuzione, per gli operai si richiama il "salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese". Ed il riferimento alla "retribuzione ordinaria" conduce pianamente alla esclusione dal computo del compenso per lavoro straordinario, quanto meno per gli operai, rilevando peraltro che sarebbe incongruo ritenerlo invece incluso per gli impiegati, non essendovi ragioni per discriminare tra i due tipi di lavoratori e restando comunque fermo il ravvisato vuoto, nel contratto, del sistema con cui si dovrebbe procedere a detta inclusione.

3. Conclusivamente entrambi i motivi di ricorso vanno accolti e la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che provvederà ai necessari conteggi, detraendo, da quanto già determinato, sia le differenze per TFR relative al periodo successivo all’entrata in vigore del CCNL del 1992, sia le differenze concernenti le mensilità aggiuntive.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Così il Giudice di appello ha ricostruito i fatti, definendoli incontestati: il D. è stato assunto dalla Gutta Werke con un contratto a termine dal 16.5.2005 al 31.12.2005 senza alcuna indicazione delle ragioni legittimanti il termine; la Gutta Werke con comunicazione del 28.11.2005 anticipava la conclusione del rapporto;

il lavoratore con lettera del 16.12.2005 allegava la nullità del contratto, la sua trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato ed offriva la prestazione. Il 10.2.2006 la Gutta Werke invitava il D. a riprendere il lavoro, ricevendo da controparte come risposta la manifestazione di opzione per le 15 mensilità L. n. 300 del 1970, ex art. 18. Veniva quindi intimato licenziamento per giusta causa, essendosi il D. assentato dal lavoro senza un giustificato motivo.

Il primo giudice riteneva che, stante la conversione del rapporto in un rapporto a tempo indeterminato, il primo recesso fosse privo di giusta causa e comportasse – stante la sua pronta revoca – un risarcimento del danno nella misura di cinque mensilità globali di fatto.

Sull’appello delle parti la Corte di appello di Brescia con sentenza del 18-6-2009, in accoglimento dell’appello incidentale della Gutta Werke, veniva condannata la detta società al solo risarcimento delle retribuzioni maturate dall’atto di offerta delle prestazioni (18.1.2006) al 14.2.2006, data in cui la prestazione era stata accettata con l’invito a riprendere servizio.

La Corte territoriale osservava che non era applicabile la L. n. 300 del 1970, art. 18 in quanto era operante il regime proprio della conversione di contratti con illegittima apposizione del termine in rapporti a tempo indeterminato. Le retribuzioni relative al rapporto a termine erano state percepite e quindi l’unico risarcimento dovuto era quello pari alle retribuzioni dal momento di messa in mora sino all’invito a riprendere il lavoro, mentre appariva legittimo il secondo recesso, giustificato dal rifiuto del lavoratore di riattivare il rapporto non in buona fede, in quanto tale rifiuto era in contrasto con la stessa offerta del lavoratore. Il danno ulteriore, rispetto alla retribuzioni come sopra riconosciute, poteva essere evitato con l’ordinaria diligenza da parte dello stesso lavoratore.

Ricorre il D. con sei motivi, resiste controparte con controricorso; le parti hanno prodotto memorie illustrative.

Motivi della decisione

Con il primo motivo si deduce la nullità della sentenza per violazione degli artt. 112 e 346 c.p.c. Non era stata richiesta la limitazione del danno così come operato dai Giudici di appello.

Il motivo appare infondato in quanto – come emerge dalla stessa sentenza impugnata – nell’appello incidentale la società aveva contestato in radice l’esistenza di un danno ancora risarcibile (oltre alle retribuzioni maturate già corrisposte) e l’applicabilità alla fattispecie della L. n. 300 del 1970, art. 18 e quindi tale prospettazione certamente appare idonea a consentire ai Giudici di appello di qualificare giuridicamente nuovamente il fatto e di attribuire ad esso conseguenze risarcitorie più limitate.

Con il secondo motivo si allega la violazione e falsa applicazione degli artt. 1373 e 2119 c.c., del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1, della L. n. 604 del 1966, art. 2 e della L. n. 300 del 1970, art. 18, nonchè degli artt. 1207 e 1217 c.c.: in presenza di un recesso ante tempus di un contratto a tempo determinato trasformatosi – per la Corte territoriale – in un rapporto a tempo indeterminato si deve applicare la disciplina sui licenziamenti. Spettava quindi la chiesta indennità sostitutiva della reintegrazione con le retribuzioni L. n. 300 del 1970, ex art. 18 sino al pagamento della detta indennità.

Con il terzo motivo si deduce la carenza e contraddittorietà della motivazione. Nella motivazione della sentenza impugnata si afferma che non emergeva una volontà di recesso dalla lettera del novembre 2005, mentre si affermava nella stessa sentenza che il datore di lavoro aveva voluto la cessazione del rapporto.

Con il quarto motivo si allega l’omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio: il licenziamento non era mai stato revocato, essendo insufficiente l’invito a riprendere il servizio e dovendo il datore di lavoro corrispondere tutte le retribuzioni maturate. Le retribuzioni dovute sono state, in realtà, corrisposte dopo l’invito a riprendere il servizio e, comunque, non erano stati pagati i contributi.

Con il quinto motivo si allega l’errata o falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. e della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4. Una somma pari a cinque mensilità di retribuzione è il minimo dovuto per legge in via presuntiva L. n. 300 del 1970, ex art. 18, mentre il risarcimento riconosciuto era stato inferiore.

I motivi da due a cinque vanno esaminati congiuntamente in quanto appaiono strettamente intrecciati e vertono tutti sulle conseguenze risarcitorie derivanti dal primo licenziamento intimato il 28.11.2005. Le doglianze proposte (segnatamente quelle di cui al secondo motivo) appaiono fondate e, nel limiti di cui alla presente motivazione, vanno accolte.

L’inquadramento giuridico della vicenda operato dai Giudici di appello non appare corretto; risulta dall’esposizione della sentenza impugnata che il recesso (il primo) è stato comunicato il 28.11.2005, e quindi prima della scadenza del termine che era il 31.12.2005. Conseguentemente si tratta di un licenziamento privo di giustificazione (che non risulta mai allegata) in un rapporto a termine cui è applicabile pacificamente (trattandosi di recesso ante tempus) la disciplina ordinaria prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18 (non essendo in discussione il requisito dimensionale).

Pertanto il riferimento operato nella sentenza impugnata alla giurisprudenza concernente le conseguenze della trasformazione di un contratto a termine illegittimo in un contratto a tempo indeterminato è inconferente perchè siamo di fronte ad una risoluzione del rapporto non alla scadenza del contratto stipulato a tempo, ma prima della scadenza convenuta e senza la sussistenza di alcuna giustificazione. Pertanto essendo il primo recesso stato regolarmente impugnato ed avendo il lavoratore esercitato l’opzione – in luogo del diritto alla reintegrazione – in favore dell’indennità prevista allo stesso L. n. 300 del 1970, art. 18 spetta il diritto del ricorrente alla detta indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di fatto, con gli accessori di legge, nonchè alle retribuzioni non corrisposte (emerge dalla motivazione della sentenza che le altre retribuzioni, anche per il periodo in cui il rapporto non ha avuto esecuzione, sono state corrisposte ) dal momento della messa in mora del 18.1.2006 sino al momento in cui il rapporto, come si dirà più avanti, si è sciolto per non aver accettato il lavoratore la riammissione in servizio (quindi le retribuzioni dal 18.1.2006 all’8.3.2006), comportamento peraltro conseguente all’esercitato diritto di opzione L. n. 300 del 1970, ex art. 18. Ulteriori danni, trattandosi – come detto – di un recesso da un contratto a termine, non risultano provati; nè può limitarsi il risarcimento al momento in cui il D. è stato invitato a riprendere il rapporto in quanto legittimamente, come detto, lo stesso ha esercitato il diritto ad ottenere l’indennità di 15 mensilità. Solo con il secondo recesso il rapporto si è sciolto in sostanza per volontà di entrambe le parti e sino a tale momento, non essendo stata corrisposta la chiesta indennità L. n. 300 del 1970, ex art. 18, è proseguito l’obbligo contributivo per il datore di lavoro.

Con il sesto motivo si deduce la violazione o falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 4 e 5: era illegittimo anche il secondo licenziamento e spettavano le retribuzioni sino al momento del pagamento dell’indennità conseguente all’esercizio del diritto di opzione.

Il motivo è infondato. Infatti, dopo l’impugnazione del primo recesso, il datore di lavoro ha disposto la riammissione in servizio del lavoratore; quest’ultimo ha esercitato il diritto di opzione come già ricordato e non essendosi il D. presentato in azienda è stato intimato un secondo recesso. Tuttavia lo scioglimento del rapporto è stato in sostanza accettato dal lavoratore che ha richiesto il diritto all’indennità L. n. 300 del 1970, ex art. 18 conseguente al primo recesso, richiesta incompatibile con la volontà di prosecuzione del rapporto e, quindi, indipendentemente dalla legittimità o meno del secondo atto di recesso, il rapporto si è sciolto per una convergente volontà delle parti, ivi compresa quella del D. che non può logicamente pretendere di cumulare il risarcimento derivante da un primo recesso ritenuto illegittimo con quello di un secondo licenziamento di cui assume al tempo stesso l’illegittimità per avere egli stesso ritualmente esercitato la facoltà riconosciuta dall’ordinamento di sostituire il diritto alla reintegrazione con l’indennità prevista. Se, seguendo il ragionamento del lavoratore, il rapporto era stato da lui stesso concluso per esercizio del diritto all’opzione, allora non possono derivare danni dal secondo atto di recesso. Nè appare applicabile alla fattispecie la giurisprudenza richiamata nel ricorso in cassazione (cfr. cass. n. 6735/2010; contra cass. n. 3775/09) sul momento di estinzione dell’obbligo retributivo del datore di lavoro (per la prevalente giurisprudenza di legittimità da identificarsi con il pagamento dell’indennità sostitutiva), stante la peculiarità del caso in esame, in cui il datore di lavoro ha comunque riammesso il lavoratore in servizio senza esito ed il nuovo recesso, come detto, è stato accettato nei fatti dal D.. Tale giurisprudenza appare, infatti, riferirsi al più ordinario caso di un recesso impugnato dal lavoratore, con il diritto alla reintegrazione che viene sostituito con l’indennità di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18 per esercizio del diritto all’opzione (con un rapporto quindi che prosegue sino al momento in cui- con il pagamento dell’indennità- deve ritenersi estinto) e non appare sovrapponibile alla più complessa situazione di cui si è sin qui parlato in cui gli atti di recesso sono stati due, il secondo dei quali in sostanza non contestato in sè e per sè.

Pertanto va accolto il ricorso e va conseguentemente cassata per quanto sopra detto e nei limiti di cui alla motivazione la sentenza impugnata. La controversia può essere decisa nel merito non necessitando di ulteriori approfondimenti istruttori: la parte intimata va, quindi, condannata al pagamento in favore de ricorrente di una somma pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per esercizio del diritto di opzione di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, nonchè al pagamento delle retribuzioni dal di della messa in mora del 18.1.2006 alla data del 8.3.2006, con gli accessori di legge, detratto quanto riconosciuto dalla sentenza impugnata.

Stante la soccombenza la società resistente va condannata al pagamento in favore di controparte della spese del primo grado di giudizio, del grado di appello e del giudizio di legittimità liquidate come al dispositivo della presente sentenza.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, condanna al pagamento in favore del ricorrente di una somma pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per esercizio del diritto di opzione di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18 nonchè al pagamento delle retribuzioni dal di della messa in mora del 18.1.2006 alla data del 8.3.2006, con gli accessori di legge, detratto quanto riconosciuto dalla sentenza impugnata. Condanna la società resistente alle spese liquidate per il primo grado in Euro 3.000,00, di cui Euro 1.800,00 per onorari, per il grado di appello in Euro 3.600,00 di cui Euro 2.000,00 per onorari e per il giudizio di legittimità liquidate in Euro 40,00 per esborsi ed in Euro 3.900,00 per onorari di avvocato, oltre IVA, CPA e spese generali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

RB Publicità s.r.l. propose ricorso avverso cartella esattoriale concernente l’imposta comunale sulla pubblicità per l’anno 2002.

La società contribuente deduceva, in particolare, il difetto di motivazione, la mancanza di prova in merito all’avvenuta notifica dei prodromici avvisi di accertamento e l’intervenuta decadenza del Comune dal potere di riscossione. Rilevava, peraltro, l’inammissibilità delle difese del Comune, in quanto costituito a mezzo soggetto privo di poteri di rappresentanza.

L’adita commissione provinciale respinse il ricorso, con decisione, che, in esito all’appello del Comune, fu, tuttavia, riformata dalla commissione regionale, che annullò la cartella.

Il giudice a quo, in particolare, rilevò l’invalida della costituzione del Comune in entrambi i gradi del giudizio, in quanto avvenuta in persona del funzionario del Servizio Affissioni Pubbliche e non del sindaco, nonchè la mancata indicazione in cartella del responsabile del procedimento.

Avverso la decisione di appello, il Comune ha proposto ricorso per cassazione in due motivi.

La società contribuente ha resistito con controricorso.

All’udienza di discussione, il difensore della società contribuente, allegando documentazione, ha invocato gli effetti di intervenuta procedura di definizione agevolata della lite.

Motivi della decisione

In mancanza di notificazione alla controparte ai sensi dell’art. 372 c.p.c., comma 2, la documentazione allegata dalla società contribuente in sede di discussione, in quanto irritualmente prodotta, non può essere presa in considerazione ai fini della decisione, sicchè le deduzioni su di essa fondate vanno disattese.

Tanto premesso e approfondendo il tema della controversia, va osservato che, con il primo motivo di ricorso, il Comune di Roma – deducendo "violazione e falsa applicazione delle norme in tema di rappresentanza in giudizio, con particolare riguardo alla L. 31 maggio 2005, n. 88, art. 3 bis, il D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 23, 32 e 57" – censura la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto il dirigente dell’ufficio Affissioni e Pubblicità privo del potere di rappresentare in giudizio il Comune di Roma.

Con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Roma – deducendo "violazione e falsa applicazione della L. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 36, comma 4 ter, nonchè della L. 21 luglio 2000, n. 212, art. 1, comma 2, lett. a – censura, poi, la decisione impugnata per aver ritenuto illegittima la cartella in mancanza dell’indicazione del responsabile del procedimento.

Entrambi i motivi sono fondati.

In merito al primo, va, invero, rilevato che secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (v. Cass., 6807/09, 14637/07), il D.L. n. 44 del 2005, art. 3 bis, comma 1, convertito con modificazioni in L. n. 88 del 2005, in vigore dal 1 giugno 2005, sostituendo il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 11, comma 3, sul contenzioso tributario, ha disposto che l’ente locale, nei cui confronti è preposto il ricorso, può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell’ufficio tributi, o, in mancanza di tale figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa comprendente l’ufficio tributi; mentre il comma 2 del citato art. 3 bis, D.L. n. 44 del 2005 ha esteso ai processi in corso la suddetta disposizione, relativa alla legittimazione processuale dei dirigenti locali.

Quanto al secondo mezzo, va, invece, osservato che questa corte ha già reiteratamente puntualizzato (v. Cass. 8613/11) che, in tema di atti tributari, la L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 2, lett. a), il quale dispone che per qualsiasi atto dell’Amministrazione finanziaria e dei concessionari della riscossione – e, quindi, anche per le cartelle esattoriali – si debba "tassativamente" indicare il responsabile del procedimento, non comporta, nel caso di omissione di tale indicazione, la nullità dell’atto, non equivalendo la predetta espressione ad una previsione espressa di nullità, come confermato anche dal D.L. n. 248 del 2007, art. 36, comma 4-ter, convertito in L. n. 31 del 2008 (norma ritenuta dalla Corte costituzionale, con sent. 58/09, non in contrasto con gli artt. 3, 23, 24, 97 e 111 Cost.) che, nell’introdurre specificamente la sanzione di nullità per le cartelle non indicanti il nome del responsabile del procedimento, fissa la decorrenza di tale disciplina dal 1 giugno 2008, precisando, con portata interpretativa, che "la mancata indicazione dei responsabili dei procedimenti nelle cartelle di pagamento relative a ruoli consegnati prima di tale data non è causa di nullità delle stesse".

Alla stregua delle considerazioni che precedono, s’impone l’accoglimento del ricorso.

La sentenza impugnata va, dunque, cassata, con rinvio della causa, anche per la regolamentazione delle spese di questo giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

P.Q.M.

La Corte: accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.