Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato il 7 agosto 2009 e depositato il successivo 19 agosto, i ricorrenti hanno impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese – tra gli altri provvedimenti, la deliberazione della Giunta comunale di S. Giovanni Gemini n. 40/2009 con cui è stata disposta l’acquisizione, ai sensi dell’art. 43 comma 1 del d.P.R. n. 327 del 2001, di un immobile di proprietà privata, utilizzato dal Comune per la realizzazione della "via dello Sport", nell’ambito dei lavori di realizzazione della rete fognante. Col medesimo provvedimento è stata contestualmente disposta la costituzione di servitù pubblica di rete fognaria su parte di esso e complessivamente quantificato il danno da risarcirsi.

Essi hanno chiesto, altresì, dichiararsi l’illegittimità della materiale rimozione, da parte del Comune, della recinzione del fondo di loro proprietà, "apposta dall’ufficiale giudiziario (…) il 29 aprile 2009 che ha immesso i ricorrenti nel possesso (…)", nonché l’asserita assenza di titolo in capo al Comune a detenere siffatto immobile.

2. Il ricorso si articola in quattro motivi con cui sono dedotti i seguenti vizi:

1) Eccesso di potere per sviamento dalla causa primaria, difetto del presupposto e della motivazione ed illogicità manifesta; nullità, inesistenza; violazione di legge (art. 3, 7, 8 e 21octies della l. n. 241 del 1990);

2) Violazione di legge (art. 43 d. P.R. n. 327/01), eccesso di potere per sviamento dalla causa primaria, difetto assoluto del presupposto, del potere e della motivazione, dell’ingiustizia manifesta, violazione del giusto procedimento, comportamento contrario al pubblico interesse sotto altro profilo;

3) Violazione di legge (art. 43 d. P.R. n. 327/01), eccesso di potere sotto diversi profili, tra cui il difetto di istruttoria;

4) Violazione degli artt. 37 e 43 d. P.R. n. 327/01, eccesso di potere sotto diversi profili.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di San Giovanni Gemini che, con distinte memorie, ha contrastato le pretese di parte ricorrente chiedendo il rigetto del ricorso, nonché, in subordine, l’emanazione della statuizione di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 43 del d. P.R. n. 327/2001, con esclusione della restituzione del bene da parte dell’Amministrazione senza limiti di tempo, e ciò nell’ipotesi di fondatezza del gravame.

4. Con ordinanza n. 17/2010 questo Tribunale ha disposto incombenti istruttori mediante nomina di c.t.u., e gli stessi sono stati regolarmente eseguiti con le modalità stabilite dalla medesima ordinanza.

5. All’udienza pubblica del 5 ottobre 2010, presenti i procuratori delle parti che si sono richiamati alle già espresse domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione

6. Con successiva ordinanza n. 232 del 19 ottobre 2010 il Collegio ha assegnato termini ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. su specifica questione rilevata d’ufficio, in relazione alla sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 293/10 con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d. P.R. n. 327 del 2001 che prevedeva la cd. "acquisizione sanante" oggetto di odierna trattazione.

Hanno prodotto memoria i ricorrenti in data 9 dicembre 2010.

Motivi della decisione

1. Ai fini di una migliore comprensione delle questioni sottoposte alla cognizione del Collegio, occorre ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

1.1. I ricorrenti sono proprietari a vario titolo di un appezzamento di terreno sito in territorio di S. Giovanni Gemini, identificato al foglio catastale n. 9, particella n. 172.

A seguito della realizzazione di "alcune opere viarie, fognarie ed edilizie" da parte del Comune, hanno rivendicato, facendone apposita richiesta in data 11 marzo 2002, la restituzione del fondo previo ripristino dello stato dei luoghi ed hanno altresì chiesto il conseguente risarcimento del danno. Per tali finalità, stante l’assenza di risposte da parte del Comune resistente, hanno convenuto lo stesso dinanzi al Tribunale di Agrigento che, con sentenza n. 376/2005, passata in autorità di cosa giudicata, ha accolto le domande attoree e disposto, insieme al risarcimento del danno, la restituzione del bene in argomento.

Con la richiamata sentenza del G.O. la fattispecie in argomento è stata inquadrata nell’ambito della cd. occupazione usurpativa (cfr. pag. 4), per la quale il Comune è stato condannato al pagamento della complessiva somma di Euro 10.000,00 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria (la somma poi complessivamente ed esattamente liquidata con determinazione del Segretario Generale n. 343/2007, secondo quanto indicato nell’impugnato provvedimento dirigenziale, è stata pari ad Euro 22.012,68).

Successivamente, stante l’esecuzione solo parziale della medesima sentenza, i ricorrenti hanno esperito azione esecutiva per il rilascio dell’immobile, avvenuto in data 29 aprile 2009 (v. verbale Ufficiale giudiziario in atti); successivamente, in data 18 luglio 2009 il Comune ha notificato ai ricorrenti la deliberazione della Giunta comunale n. 40 del 29 giugno 2009 avente ad oggetto l’acquisizione dell’immobile ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001, e, successivamente, in data 29 luglio 2009 ha notificato la determinazione dirigenziale n. 140 del 20 luglio 2009 con cui, tra l’altro, è stato determinato l’ammontare del risarcimento dovuto in Euro 294,00 (Euro 291,94 oltre interessi, cfr. punto 5 dispositivo del provvedimento).

2. Il ricorso è fondato secondo quanto di seguito specificato.

3. Con il primo motivo, parte ricorrente si duole dell’asserita illegittimità dei provvedimenti impugnati poiché gli stessi, da una parte, non sono stati preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui agli articoli 7 e 8 della l.r. n. 241 del 1990, recante la disciplina generale del procedimento amministrativo, e, dall’altra, sarebbero caratterizzati da una motivazione non congrua.

La difesa del Comune, sul punto, sostiene che l’Amministrazione non sarebbe stata tenuta alla comunicazione di avvio stante, nel caso di specie, la dedotta sussistenza di "ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento" e che, in ogni caso, il contenuto dispositivo dei provvedimenti impugnati non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; la censura, pertanto, sconterebbe l’esito processuale di cui all’art. 21octies comma 2 della l. n. 241 del 1990.

Il motivo è fondato secondo quanto di seguito specificato.

In tema di acquisizione sanante, il provvedimento di cui all’art. 43, d. P.R. 8 giugno 2001 n. 327, deve (recte: doveva) di regola essere preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, in relazione all’intrinseca e ben rilevante discrezionalità della determinazione che l’Amministrazione procedente deve assumere.

Con riguardo al caso in esame, deve darsi atto sia della mancata prova dell’invio di siffatta comunicazione da parte degli uffici comunali, ma anche della circostanza che la deliberazione della Giunta comunale n. 40 del 29 giugno 2009 non reca l’indicazione di alcun presupposto di urgenza oggettiva (C.g.a. n. 490/08) che, in ipotesi, sussistendone i requisiti, avrebbe potuto legittimare l’omissione di tale rilevante adempimento di cui alla l. n. 241 del 1990 (artt. 7 e 8). Al contrario, anche il passaggio, nel corpo della deliberazione, in cui si fa riferimento all’asserita possibilità di applicazione, in sede procedimentale, del disposto di cui all’ultima parte del comma 2 dell’art. 21octies l. n. 241 del 1990, costituisce indice della concreta volontà della p.a. di non farsi carico di informare i destinatari di siffatto avvio dell’azione ablatoria: e ciò non considerando le indubbie refluenze sulla situazione giuridica soggettiva dei privati i quali avrebbero dovuto essere messi nelle condizioni di poter esercitare, senz’altro, la facoltà di partecipare al procedimento.

Sul versante processuale, poi, non può farsi applicazione del richiamato art. 21octies della l. n. 241 del 1990 siccome invocato dalla difesa della parte pubblica: ed infatti, sulla base di tale disposizione è vero che il provvedimento non può essere annullato per vizi formali, ivi compresa la omessa comunicazione di avvio, qualora si dimostri che lo stesso non avrebbe potuto avere un diverso contenuto, ma tale regola diviene inapplicabile qualora venga in rilievo la natura discrezionale del provvedimento, quale è quello che dispone la cd. acquisizione sanante ex art. 43 d. P.R. n. 327 del 2001 (Cons. St., VI, 9 giugno 2010, n. 3655; Cons. St., IV, 17 febbraio 2009, n. 915; Tar Sicilia, Palermo, 1 giugno 2009, n. 915).

In linea con l’indirizzo giurisprudenziale del Giudice d’appello (tra le diverse, C.g.a., sez. giur., 29 maggio 2008, n. 490), va, dunque, ritenuto illegittimo il provvedimento di acquisizione sanante che non sia stato preceduto dall’avviso di avvio del procedimento ai proprietari interessati.

4. L’accoglimento della doglianza comporta l’annullamento degli impugnati provvedimenti e, come si vedrà, anche la restituzione del bene.

4.1. Il Comune di San Giovanni Gemini, avvalendosi della possibilità (allora) offerta dall’art. 43, comma 3, del d. P.R. n. 327 del 2001 (ai sensi del quale "Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo"), ha chiesto a questo Tribunale di non disporre la restituzione del bene "senza limiti di tempo".

Ed invero, alla prima delibazione della causa, il Collegio, pur ritenendo non manifestamente infondata la censura inerente all’omessa comunicazione di avvio del procedimento, non aveva ritenuto, sulla base di essa, di procedere all’accoglimento del ricorso "salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione" e con assorbimento dei rimanenti motivi, sulla base della considerazione che il mantenimento del bene in mano pubblica, siccome chiesto a questo Tribunale, avrebbe comunque imposto al Giudice di pronunciare sul risarcimento del danno, che, pur determinato con i provvedimenti impugnati, è stato nel merito contestato da parte ricorrente.

Ed infatti, alla stregua della condivisa giurisprudenza del Giudice d’appello, secondo cui "i principi di effettività e completezza della tutela impongono di valorizzare il ruolo della domanda dell’interessato, (…) e che, in mancanza di una esplicita richiesta di segno diverso del ricorrente, deve escludersi che l’accoglimento di censure relative alla correttezza della sequenza procedimentale, comprese quelle relative alla (…) comunicazione di avvio del procedimento, possa comportare l’assorbimento delle censure "sostanziali", riferite ad altri aspetti contenutistici della determinazione impugnata" (C.g.a., sez. giur. 22 aprile 2009, n. 299), nonché in considerazione della predetta domanda di escludere la restituzione del bene, il Collegio, in ossequio al principio di effettività e di concentrazione della tutela, ha ritenuto necessario procedere ad attività istruttoria tesa a quantificare il valore del bene, il quale, comunque, si sottolinea, sarebbe passato in proprietà del Comune: ciò che avrebbe imposto la determinazione dell’esatta obbligazione risarcitoria a carico dell’Ente espropriante.

Ovviamente tutto ciò con il solo fine di attribuire il necessario effetto conformativo alla sentenza, in modo da dar luogo al necessario "orientamento" del riesercizio del potere che, per effetto dell’annullamento degli atti impugnati, il Comune avrebbe dovuto porre in essere mediante l’eventuale riquantificazione del danno di cui al richiamato art. 43.

4.2. Peraltro, in data 8 ottobre 2010, la Corte costituzionale, con sentenza n. 293/2010 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001, norma sulla quale si è fondato il potere esercitato dall’Amministrazione con l’emanazione dei provvedimenti di acquisizione sanante oggetto dell’odierna impugnativa, e sulla base della quale l’Amministrazione ha chiesto a questo Tribunale di escludere la restituzione del bene senza limiti di tempo.

Il sopravvenire di tale pronuncia di incostituzionalità nell’intervallo tra deliberazione e la pubblicazione della sentenza, pone alcune questioni di carattere processuale involgenti, nell’ordine:

a) gli effetti di tale declaratoria sui provvedimenti impugnati, pendente il ricorso avverso gli stessi;

b) il riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione conseguente alla caducazione dei provvedimenti (della Giunta e del Dirigente) di acquisizione sanante del bene oggetto di irregolare procedura espropriativa;

c) la sopravvenuta inammissibilità della domanda, posta dall’Amministrazione a questo Tar, di escludere la restituzione del bene, sulla base della caducazione della norma.

In relazione alla prima questione (sub lett. a), ritiene il Collegio di non dover far valere d’ufficio, come pure è consentito (Cons. St., comm. speciale, parere 15 febbraio 2005, n. 11548/2004), l’invalidità dei provvedimenti impugnati alla stregua del divieto di applicazione della norma dichiarata incostituzionale che attribuiva all’Amministrazione il potere esercitato, e ciò in ragione dell’illegittimità dei medesimi provvedimenti (fondatezza del primo motivo) a prescindere dalla predetta declaratoria di incostituzionalità.

Diverso è invece il grado di rilevanza con riferimento alle questioni sub lett. b) e c).

Ed invero, è ovvio che a seguito della caducazione dei provvedimenti impugnati l’Amministrazione – come, invero, originariamente ritenuto quando era vigente la norma poi dichiarata incostituzionale – non potrà riesercitare il potere di acquisizione sanante previsto dall’art. 43 del d.P.R. n. 327/01, ciò che esonera il Collegio dallo scrutinare, come invece originariamente avrebbe dovuto sulla base della citata giurisprudenza d’appello, ogni altra censura.

La sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/01 ha travolto anche la norma che consentiva all’Amministrazione di chiedere di disporre la non restituzione del bene con conseguente (sopravvenuta) inammissibilità della relativa domanda dell’Amministrazione: su tale questione, con ordinanza n. 232/10 ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., il Collegio ha ritenuto doveroso garantire un pieno contraddittorio tra le parti, in ossequio al principio dettato dall’art. 2 dello stesso Codice, ed ha assegnato termine per la produzione di eventuali memorie (cui ha provveduto solo parte ricorrente).

5. All’annullamento dei provvedimenti impugnati, pertanto, consegue l’immediata restituzione del bene cui l’Amministrazione deve provvedere, dovendosi dichiarare inammissibile la più volte richiamata richiesta che il Comune di San Giovanni Gemini ha formulato al Tribunale nel senso di disporre il mantenimento del bene in mano pubblica (ferma restando ogni eventuale diversa determinazione del risarcimento del danno).

6. Ovviamente, restano ferme le eventuali libere trattative negoziali che potranno intercorrere tra Amministrazione e ricorrenti per la definizione contrattuale della controversia, oltre alla restituzione di eventuali somme che l’Amministrazione abbia già effettivamente pagato a titolo di risarcimento del danno ed in esecuzione dei provvedimenti impugnati (punti A e B dell’epigrafe).

7. Ogni altra questione ed eccezione, poiché ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione può essere assorbita.

8. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso, in ragione della fondatezza del primo motivo, va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati ad esclusione della determinazione n. 298/01, cui consegue l’immediata restituzione del bene per cui è causa ai legittimi proprietari.

9. Le spese – comprese quelle a titolo di compenso per il consulente tecnico (le quali vanno liquidate con separato decreto presidenziale) – vanno poste, ai sensi dell’art. 26 cod. proc. amm., a carico del soccombente Comune di San Giovanni Gemini, nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nei corrispondenti limiti.

Condanna il Comune di San Giovanni Gemini, in persona del Sindaco pro tempore, alla rifusione alla parte ricorrente delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (euro tremila e zero centesimi) oltre IVA e CPA come per legge.

Pone a carico del Comune di San Giovanni Gemini il compenso per il c.t.u., da liquidarsi con separato provvedimento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il ricorrente, Dirigente Medico di I livello del Servizio di Urologia presso l’Azienda Ospedaliera "A. Cardarelli" aveva chiesto al TAR per la Campania, Napoli, l’accertamento del diritto al conseguimento dell’indennità di rischio radiologico di cui alla legge 27.10.1988 n. 460 nella misura piena (lire 200.000 al mese pari ad euro 103,29) e dell’indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali (riposo biologico) di cui al D.P.R. 25.6.1983, maggiorati di interessi e rivalutazione.

Aveva riferito di aver prestato servizio presso strutture ove venivano utilizzate in via continuativa fonti di radiazioni ionizzanti (c.d. amplificatore di brillantezza e apparecchi con IBTV per scopia intraoperatoria), in particolare presso la sala operatoria di urologia che risulta zona controllata con utilizzo continuativo ed abituale della fonte di radiazione, che la Azienda Ospedaliera con disposizione n.189 del 27.4.1999 e con la deliberazione del D.G. dell’Azienda A. Cardarelli in data 12.10.1999 n.755, riconosceva agli urologi della XIV° e XV° Divisione i benefici del rischio pieno, che tuttavia non era mai intervenuta la liquidazione dell’indennità per l’intero dovuto se non a partire dall’1.3.1998, né gli urologi erano stati posti in condizione di fruire ex post del riposo biologico per gli anni dal 1995 al 1997 o di ricevere un compenso a titolo di ristoro per il riposo non fruito.

Da qui il proposto ricorso davanti al Tar Campania, sede di Napoli, inteso ad ottenere le residue somme non corrisposte, nonché l’indennizzo sostitutivo del mancato godimento del riposo biologico.

L’Azienda Ospedaliera Cardarelli si costituiva sostenendo la inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 45 punto 17 parte seconda del d.l.gvo 31 marzo 1998 n.80 atteso che quantunque pacificamente notificato prima del termine del 15.9.2000 il ricorso risultava solo successivamente depositato.

2. Il TAR Campania, Sede di Napoli, Sezione Quinta, con la sentenza appellata ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera rilevando che i fatti costituitivi del ricorso si collocavano prima del 30 giugno 1998 mentre il ricorso era stato depositato in Segreteria dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si era verificata la decadenza di cui all’art. 45, comma 17, parte seconda del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69, comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

3. Nell’atto di appello parte ricorrente, con dovizia di argomentazioni e pluralità di motivi, afferma la erroneità della sentenza del primo giudice atteso che le disposizioni di cui sopra devono essere interpretate nel senso della sufficienza, ai fini della incardinazione della controversia, della data di notificazione della medesima controversia; nel merito reitera motivi già dedotti in primo grado evidenziando tra l’altro che il ricorrente aveva già proposto azione giurisdizionale contro la Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40 per gli anni precedenti l’1.1.1995 di competenza di questa ultima e che il Tar Campania aveva accolto il ricorso con la sentenza n.887 del 2007 condannando la Gestione Liquidatoria della ex Usl 40 al pagamento delle somme spettanti agli urologi a titolo di benefici previsti per rischio radiologico.

Non essendo mutate successivamente al 31.12.1994, ossia dalla data di subentro dell’Azienda A. Cardarelli, le condizioni di lavoro e la esposizione degli urologi alle radiazioni ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria di Urologia, la istanza del ricorrente deve essere accolta anche per il periodo 1.1.199528.2.1998 e riconosciuto il congedo aggiuntivo per gli anni 1.1.1995/31.12.1997.

Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Cardarelli chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice ed assumendo nel merito che la Azienda ha provveduto ad erogare a favore degli interessati quanto preteso nel ricorso a titolo di indennità nella misura piena (lire 200.000) dalle date indicate dal ricorrente, mentre non spetterebbe la fruizione del riposo biologico per equivalente che non potrebbe essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 30 novembre 2010.

4. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, che, accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato dal ricorrente, medico urologo in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur pacificamente notificato prima del 15 settembre 2000, è stato depositato nella Segreteria Sezionale il 27 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

5. Con un primo gruppo di motivi l’appellante assume la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato è stata risolta da una ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.

6. Il motivo merita accoglimento.

Il Collegio ritiene sufficiente rinviare per relationem alla decisione della Sezione del 18 febbraio 2009 n. 946 che, statuendo su una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".

Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.

Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."

Nel caso in esame il ricorso risulta notificato prima del 15 settembre 2000 e pertanto risulta tempestivamente azionato ed ammissibile con conseguente necessità di riforma in parte qua della sentenza del primo giudice.

7. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

Sul primo capo della domanda relativo alla spettanza ai medici urologi del relativo pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" vi è stato riconoscimento da parte della Amministrazione Ospedaliera della indennità di rischio radiologico nella misura di lire 200.000 mensili come attestato dalla stessa difesa della Azienda residuando incertezza solo sul punto se le suddette differenze siano state in concreto tutte già erogate, come sosterrebbe l’Amministrazione, che però non prova il suo assunto oppure se, come sostenuto dal ricorrente, mancherebbero ancora alcuni pagamenti.

Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già altrimenti eseguiti.

8. Sul secondo capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, l’Amministrazione ospedaliera sostiene che tale congedo non può essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore, sicché solo nel caso di dimostrata insorgenza di patologie o di danni casualmente correlati alla mancata fruizione di detto riposo sarebbe possibile e legittima una tutela di tipo risarcitorio, anche perché già dal 1995 la vigente normativa sulla sorveglianza sanitaria del personale radioesposto non prevede più l’attribuzione del riposo biologico.

Le repliche dell’Amministrazione non paiono meritevoli di accoglimento come la Sezione ha statuito, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. Cardarelli in posizione analoga a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n. 4271).

È stato al riguardo rilevato che l’incolpevole, mancata, fruizione del predetto riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).

Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.

Né sussistono gli estremi per differenziare il congedo di cui controverte, dalle ferie ordinarie ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).

9. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.

Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.

10. Spese ed onorari dei due gradi di giudizio per la peculiarità e l’andamento della vicenda contenziosa possono essere compensati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando accoglie l’appello come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie come da motivazione il ricorso di primo grado.

Compensa spese ed onorari dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso del 17.12.2001 I.A. si opponeva all’esecuzione, nei suoi confronti intrapresa da I.I., ai sensi dell’art. 612 c.p.c., in forza della sentenza del tribunale di Napoli del 14.10.1987.

Si costituiva la convenuta che contestava i motivi di opposizione.

Con sentenza ex art. 281 sexies c.p.c. del 7.5.2008, il tribunale rigettava l’opposizione.

Ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi illustrati da memoria I.A..

Resiste con controricorso I.I..
Motivi della decisione

Preliminarmente, va dato atto della correttezza del mezzo di impugnazione proposto, trattandosi di sentenza emessa, a seguito di opposizione esecutiva nel regime previsto dall’art. 616 c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis (sentenza del 7.5.2008), a seguito della modifica intervenuta con la L. 24 febbraio 2006, n. 52, art. 14, comma 1, impugnabile, quindi, con il solo ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7.

Inoltre, trattasi di ricorso proposto per impugnare una sentenza pubblicata una volta entrato in vigore il D.Lgs. 15 febbraio 2006, n. 40, recante modifiche al codice di procedura civile in materia di ricorso per cassazione; con l’applicazione, quindi, delle disposizioni dettate nello stesso decreto al Capo 1.

Secondo l’art. 366 bis c.p.c. – introdotto dall’art. 6 del decreto – i motivi di ricorso debbono essere formulati, a pena di inammissibilità, nel modo lì descritto ed, in particolare, nei casi previsti dall’art. 360, nn. 1), 2), 3) e 4, l’illustrazione di ciascun motivo si deve concludere con la formulazione di un quesito di diritto, mentre, nel caso previsto dall’art. 360, comma 1, n. 5), l’illustrazione di ciascun motivo deve contenere la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione.

Segnatamente, nel caso previsto dall’art. 360 c.p.c., n. 5, l’illustrazione di ciascun motivo deve contenere, a pena di inammissibilità, la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la renda inidonea a giustificare la decisione, e la relativa censura deve contenere un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto), che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità (S.U. 1.10.2007 n. 20603; Cass. 18.7.2007 n. 16002).

Il quesito (o il momento di sintesi), al quale si chiede che la Corte di cassazione risponda con l’enunciazione di un corrispondente principio di diritto che risolva il caso in esame, poi, deve essere formulato, sia per il vizio di motivazione, sia per la violazione di norme di diritto, in modo tale da collegare il vizio denunciato alla fattispecie concreta (v. S.U. 11.3.2008 n. 6420 che ha statuito l’inammissibilità – a norma dell’art. 366 bis cod. proc. civ. – del motivo di ricorso per cassazione il cui quesito di diritto si risolva in un’enunciazione di carattere generale e astratto, priva di qualunque indicazione sul tipo della controversia e sulla sua riconducibilità alla fattispecie in esame, tale da non consentire alcuna risposta utile a definire la causa nel senso voluto dal ricorrente, non potendosi desumere il quesito dal contenuto del motivo o integrare il primo con il secondo, pena la sostanziale abrogazione del suddetto articolo).

Nella specie, il ricorrente propone tre motivi di ricorso di violazione di norme di diritto ( artt. 474, 479, 480, 612, 615 e 617 c.p.c.).

I motivi rispettano i requisiti prescritti dall’art. 366 bis c.p.c., e possono essere esaminati congiuntamente per la stretta connessione delle censure con gli stessi proposte.

Essi sono fondati.

Invero, l’attuale ricorrente ha proposto un’opposizione agli atti esecutivi sulle modalità con le quali l’opposizione doveva essere eseguita, con riferimento al titolo esecutivo; vale a dire se queste erano rappresentate dalle statuizioni contenute nella i sentenza di primo grado o, viceversa, in quella di appello, di riforma della precedente.

In questo caso, la sentenza di primo grado è stata posta nel nulla da quella di appello, di riforma, ed il titolo esecutivo non poteva più essere rappresentato dalla sentenza di primo grado, ma doveva necessariamente essere riferito alla sentenza di appello.

Le modalità con le quali doveva essere eseguito l’obbligo di fare, ai sensi dell’art. 612 c.p.c., dovevano essere, quindi, quelle contenute nella sentenza di appello.

Erra, pertanto, il giudice dell’opposizione, sia quando afferma che la sentenza di secondo grado sarebbe di conferma della prima, sia quando pretende di individuare il titolo esecutivo nella prima, affermando che la sentenza di primo grado sarebbe stata integralmente confermata dalla Corte d’Appello di Napoli, "rigettandosi l’atto di appello"; concludendo che "il dictum cui occorre fare riferimento per l’esecuzione è quello indicato dal giudice di prime cure".

Vale sul punto obiettare che il dispositivo della sentenza della Corte di Appello, allegata correttamente al ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 369 c.p.c., n. 4, è del seguente tenore "accoglie l’appello limitatamente alla rettifica del dispositivo e per l’effetto condanna I.A., e per esso i suoi eredi in epigrafe indicati, ad arretrare le proprie fabbriche fino a portarle all’originario allineamento sul confine comune, rappresentato oggi dalle fabbriche dell’attore,…."; laddove la sentenza di primo grado impugnata condannava lo I. "a demolire il corpo di fabbrica realizzato, giusta c.e. del 9.6.1977 del Comune di Serrara Fontana, sul suolo del cortile comune dell’edificio in quel tenimento alla (OMISSIS) in avanzamento dell’antica fabbrica, consistente in …….".

E’, quindi, evidente che la sentenza di appello non è di conferma, ma di riforma della sentenza impugnata; con la conseguenza che le modalità attuative dell’obbligo erano rappresentate da quelle contenute nella sentenza di riforma.

L’esecuzione intrapresa viene, pertanto, a mancare del presupposto sulla quale era stata originariamente fondata, posto che l’attuale resistente l’aveva intrapresa sulla base del titolo esecutivo rappresentato dalla sentenza emessa dal tribunale di Napoli, riformata, però, come si è visto, da quella di appello.

Conclusivamente il ricorso è accolto.

Non essendo, poi, necessari ulteriori accertamenti di fatto, la Corte di legittimità può, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, decidere nel merito la controversia, ed accogliere, per le ragioni già dette, l’opposizione proposta da I.A..

Le; spese seguono la soccombenza e liquidate come in dispositivo, sia per il giudizio di merito, sia per quello di cassazione, vanno poste a carico della soccombente.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa e, decidendo nel merito, accoglie l’opposizione proposta da I.A.. Condanna la resistente al pagamento delle spese che liquida, per il giudizio di merito in complessivi Euro 1.300,00, di cui Euro 200,00 per spese, Euro 700,00 per diritti ed Euro 400,00 per onorari, e per quello di Cassazione in complessivi Euro 1.800,00, di cui Euro 1.600,00 per onorari; il tutto oltre spese generali ed accessori di legge.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

con il decreto ingiuntivo indicato in epigrafe, ormai passato in giudicato a causa della mancata proposizione di opposizione nel termine di legge, il Tribunale di Latina Sezione distaccata di Terracina ha condannato il Comune di Terracina a corrispondere al Consorzio ricorrente la somma di euro 1.720.321,40, oltre interessi legali a decorrere dalla domanda e spese di procedura;

Premesso che la ricorrente con il ricorso all’esame denuncia che il Comune di Terracina non ha provveduto al saldo di quanto dovutole, nonostante l’avvenuta notificazione dell’atto di diffida e chiede che la sezione adotti i provvedimenti occorrenti al soddisfacimento dei suoi diritti;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

a) assegna al Comune di Terracina, in persona del Sindaco protempore, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza ovvero dalla sua notificazione a cura della ricorrente, per il compimento degli incombenti occorrenti alla integrale esecuzione del decreto ingiuntivo indicato in epigrafe;

b) dispone che, allo spirare di tale termine, ove perduri l’inadempimento, all’esecuzione provveda, entro i successivi sessanta giorni, in qualità di commissario ad actus, un funzionario dell’Ufficio Territoriale del Governo di Latina che sarà nominato dal Prefetto di Latina su sollecitazione di parte ricorrente;

c) pone a carico del Comune di Terracina il compenso del commissario che fissa sin d’ora in euro ottocento, salvo conguaglio; la liquidazione del conguaglio avrà luogo su domanda del commissario, cui dovrà essere allegata una documentata relazione di chiarimento sull’attività svolta;

d) condanna il Comune di Terracina al pagamento a favore della ricorrente delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro mille.

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