Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. L’ambito territoriale n. 5 Ufficio di Piano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione di tre "Centri sociali polifunzionali per disabili", per la durata di mesi dodici rinnovabili per un massimo di 24 mesi, con importo a base d’asta di euro 400.000,00.

Per quanto più rileva in questa sede, l’art. 5.4 del capitolato richiedeva tra l’altro "l’esperienza nel settore dei servizi sociali per disabili, di tre anni, con l’elenco dei principali servizi prestati, l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati dei servizi stessi"; ed il successivo l’art. 5.5. prevedeva che "nel caso di ATI, raggruppamenti e consorzi semplici, i requisiti di ordine generale, i requisiti di idoneità professionale e le altre dichiarazioni di cui al paragrafo 5.5. del presente articolo, devono essere posseduti da ciascun soggetto autonomo che partecipa alla gara, pena l’esclusione. Gli altri requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alla capacità tecnica e professionale possono essere posseduti cumulativamente, salva la condizione che il soggetto capofila ne possegga da solo il 30%".

l’ATI capitanata dal Consorzio sociale Onlus E. è risultata aggiudicataria della gara, con un punteggio complessivo di 82,528.

2. Sul ricorso proposto dal secondo classificato, con un punteggio di 64,309, il Consorzio N., il Tar Campania con sentenza n. 1975/2011, ritenendo fondato ed assorbente il terzo motivo, ha annullato l’aggiudicazione unitamente all’art. 5.5. del capitolato, sul duplice presupposto che l’ATI aggiudicataria fosse priva del requisito di capacità tecnica e professionale, in particolare dell’esperienza pregressa non essendo posseduto singolarmente dalla mandante Consorzio C., e che detto requisito avesse carattere soggettivo e, quindi, non fosse cumulabile.

3. Avverso tale sentenza E. Consorzio sociale Onlus ha proposto il presente appello contestando essenzialmente il secondo presupposto, ovvero la natura soggettiva del requisito della pregressa esperienza, trattandosi invece di una condizione oggettiva, al pari del fatturato, come tale cumulabile all’interno dell’ATI, come peraltro espressamente previsto dal capitolato speciale.

Si è costituita l’Amministrazione aggiudicatrice, proponendo appello incidentale avverso la sentenza nella parte in cui ha annullato la clausola del capitolato speciale di cui all’art. 5.5.

Si è costituito N. Consorzio di Cooperative sociali, originario ricorrente in primo grado, con memoria notificata mediante la quale ha inoltre riproposto, in via subordinata, i quattro motivi del ricorso introduttivo non esaminati ed assorbiti dal Tar.

Parte appellante ha sua volta replicato a tali censure, muovendo dalla premessa che la procedura di gara, avendo ad oggetto l’affidamento dei "servizi sociali", rientra nell’ambito di cui all’all. II B del Codice dei contratti.

Nella camera di consiglio del 17.6.2011 è stata accolta l’istanza cautelare ai fini della sollecita fissazione del merito, ravvisandosi apprezzabili elementi di fondatezza.

All’udienza pubblica del 4.11.2011 la causa è passata in decisione.

4. Osserva preliminarmente il Collegio, per una migliore comprensione dei fatti di causa, come l’appalto indetto dall’amministrazione rientri incontestabilmente nell’all. II B del Codice dei contratti – ad esso applicandosi quindi, come noto, solamente poche disposizioni puntuali del d.lgs. 163/2006, sebbene tutti i principi generali di cui agli artt. 2 e 27 – e come il capitolato speciale consentisse espressamente, in caso di ATI, la cumulabilità dei requisiti relativi tanto alla capacità economica e finanziaria, quanto a quella tecnica e professionale (v. sub 5.5).

5. Ciò posto, il Giudice di primo grado, sul rilievo incontestato che il Consorzio C., uno dei mandanti dell’ATI aggiudicataria, non avesse singolarmente il requisito della capacità tecnica e professionale richiesta (l’esperienza pregressa), in quanto soggetto giuridico di recente costituzione, ha ritenuto illegittima proprio la clausola del capitolato, appena ricordata, che avrebbe consentito la cumulabilità di un simile requisito. Il tutto muovendo dal presupposto che tale requisito, in quanto di carattere soggettivo, non fosse cumulabile, e richiamando come precedente conforme la propria sentenza n. 644/2011.

5.1. Ebbene, come già rilevato in sede cautelare, il Collegio è dell’avviso, invece, che la clausola del capitolato speciale fosse pienamente legittima, sul piano generale e, a maggior ragione, nel quadro di una procedura semplificata quale quella in esame.

5.2. Per prima cosa, infatti, il richiamo del Tar al precedente di cui alla sentenza n. 644/2011 non appare del tutto pertinente, se è vero che, in quel caso, l’affermazione di principio, secondo cui il requisito dell’esperienza nel settore andrebbe posseduto necessariamente da ciascuna delle imprese riunite, faceva espressamente salva ogni diversa previsione della lex specialis, come sottolineato tanto dall’appellante principale quanto dalla difesa dell’amministrazione.

5.3. Anche a prescindere da tale rilievo, di per sé dirimente, la stessa affermazione di principio appare revocabile in dubbio.

Data in premessa la funzione proconcorrenziale degli istituti dell’associazione temporanea di imprese e dell’avvalimento, volti a permettere una partecipazione alle gare sempre maggiore, va infatti chiarito come il requisito dell’esperienza pregressa sia, in linea di principio, cumulabile al pari del fatturato, rappresentando entrambi, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, ovvero il principale elemento di qualificazione dell’impresa.

5.4. Ne consegue la fondatezza del motivo di appello dedotto dall’ATI E. e dall’Ambito territoriale.

6. Deve a questo punto esaminarsi l’appello incidentale subordinato proposto dal Consorzio N., con il quale sono riproposte le censure già presentate in primo grado e non esaminate dal Tar.

6.1. Con tali censure si lamenta:

1) che l’aggiudicataria, nel dichiarare il possesso della disponibilità di due strutture idonee situate nei comuni interessati, avrebbe indicato, al momento della domanda e poi dopo l’aggiudicazione provvisoria, indirizzi diversi;

2) che, per attestare tale disponibilità, avrebbe prodotto contratti di locazione non registrati;

3) che l’ATI aggiudicataria non avrebbe compiutamente specificato le parti del servizio eseguite dai singoli componenti, indicandole solamente dopo l’aggiudicazione;

4) che uno dei mandanti, il Consorzio C., non avrebbe il fatturato richiesto;

5) che, infine, non avrebbe reso tutte le dichiarazioni richieste a norma dell’art. 38 co. 1 lett. c) del Codice dei contratti.

6.2. Reputa il Collegio che, sempre in ragione della natura dell’appalto in questione (All. II B) e della disciplina dettata dalla Lex specialis (art. 5.5. del capitolato speciale), anche queste censure siano infondate.

Quanto alla prima, è sufficiente osservare come nell’allegato n. 3 al capitolato fosse richiesto il possesso o l’assicurazione della disponibilità di due strutture idonee situate una nel comune di Frattamaggiore e l’altra nel comune di Grumo Nevano, senza peraltro esigere che già nella domanda di partecipazione fossero indicati gli esatti indirizzi e che gli stessi non potessero essere più modificati, tanto meno a pena di esclusione, ove il concorrente disponesse di una pluralità di strutture. Né rilevano, quanto meno ai fini di un’immediata esclusione dalla procedura, i profili fiscali dei contratti di locazione prodotti, sul presupposto che tali aspetti siano regolarizzati all’atto dell’avvio del servizio.

Le censure sub 3 e 5) muovono dal presupposto che trovino applicazione gli artt. 37 e 38, norme puntuali non richiamate dall’art. 20 del Codice dei contratti. Ma anche a prescindere da questo, dai documenti prodotti risulta come l’ATI aggiudicataria abbia comunque dichiarato le parti del servizio svolte da ciascun soggetto (v. all. 1 bis). Mentre, comunque, non si ravviserebbe alcun obbligo di dichiarazione relativo ai precedenti penali del sig. Francesco Odierno, nell’ambito del Consorzio C., trattandosi di soggetto privo del potere di rappresentanza.

Infine, quanto alla censura sub 4), premesso che il richiamo all’art. 95 co. 2 del d.P.R. n. 554/1999 non è pertinente, trattandosi qui di un appalto di servizi, valgono le stesse considerazioni già esposte a proposito del requisito della pregressa esperienza, ammettendo espressamente il capitolato speciale la cumulabilità di tutti i requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale, in forza di una clausola, come già evidenziato, espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante, immune da vizi logici.

6.3. Ne consegue l’infondatezza dell’appello incidentale del Consorzio N..

7. In conclusione, essendo fondato invece l’appello principale e quello incidentale dell’Ambito Territoriale, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso in primo grado.

8. Le spese di lite possono essere compensare, tra tutte le parti in causa, per la natura eminentemente tecnica delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando così provvede;

accoglie l’appello principale della Cooperativa E. e quello incidentale dell’Ambito territoriale e, respinto l’appello incidentale subordinato del Consorzio N., in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso in primo grado proposto dal Consorzio N..

Compensa le spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

G.M. propose opposizione al decreto ingiuntivo con il quale, a istanza di Daimler Chrysler Servizi Finanziari s.p.a., gli era stato intimato il pagamento di Euro 10.505,62, a titolo di restituzione delle rate di un finanziamento di pari importo asseritamente erogatogli dall’ingiungente per l’acquisto di un’autovettura presso la concessionaria Mercedes Benz di (OMISSIS).

A sostegno del mezzo l’opponente dedusse di nulla avere acquistato e di non avere nè chiesto, nè ottenuto finanziamento alcuno, disconoscendo le sottoscrizioni apposte sui documenti esibiti da Daimler.

Il Tribunale, con sentenza del 21 dicembre 2006, rigettò l’opposizione.

Proposto dal soccombente gravame, la Corte d’appello, in data 16 dicembre 2009, lo ha respinto.

Per la cassazione di detta pronuncia ricorre a questa Corte G. M., formulando tredici motivi, illustrati anche da memoria e notificando l’atto a Mercedes Benz Financial Services Italia s.p.a., già Daimler Chrysler Servizi Finanziari s.p.a., nonchè a Jupiter Finance s.p.a., quale cessionaria del credito vantato nei confronti del G..

Solo quest’ultima ha notificato controricorso, mentre nessuna attività difensiva ha svolto l’altra intimata.

Il collegio ha raccomandato una motivazione particolarmente sintetica.

Motivi della decisione

1. Nei motivi di ricorso l’impugnante lamenta vizi motivazionali, nonchè violazione dell’art. 132 cod. proc. civ., n. 4 e art. 118 disp. att. cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale del tutto ignorato i rilievi con i quali nell’atto di appello era stata criticata la mancata valutazione degli elementi dimostrativi della assoluta estraneità del convenuto alla vicenda dedotta in giudizio, e per avere inoltre apoditticamente disatteso le articolate argomentazioni svolte dai periti di parte al fine di confutare le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio. Segnatamente il giudice di inerito si sarebbe acriticamente appiattito sulla tesi secondo cui la diversità delle scritture in verifica, rispetto a quelle del saggio grafico, sarebbe solo apparente, in quanto frutto, in entrambi i casi, di dissimulazione, senza considerare lo stato di agitazione da cui era stato verosimilmente colto lo scrivente in udienza, circostanza che avrebbe dovuto consigliare l’acquisizione di altre firme autografe di comparazione.

2. Le censure, che si prestano a essere esaminate congiuntamente per la loro intrinseca connessione, non hanno pregio.

Nel motivare il suo convincimento il giudice di merito ha adeguatamente esplicitato le ragioni per le quali doveva ritenersi che il G., scrivendo sotto dettatura, avesse cercato di dissimulare la propria grafia. Ha poi evidenziato come, malgrado ciò, a un’analisi più approfondita, le sottoscrizioni apposte sul contratto di finanziamento rivelassero corrispondenze significative e tratti comuni con le scritture di comparazione, permanendo omologie non solo formali, ma rivelatrici di reattività gestuali acquisite.

Ha infine precisato che tali conclusioni non erano inficiate dai rilievi dei consulenti di parte ed erano per altro verso confermate dall’esame della sottoscrizione apposta sul contratto con cui l’autovettura in contestazione era stata nuovamente alienata, posto che la firma del G. che compariva in calce allo stesso presentava somiglianze ancora maggiori con le scritture di comparazione di cui al saggio grafico.

3. Ritiene il collegio che l’apparato motivazionale del provvedimento impugnato, sostanzialmente incentrato sulle risultanze delle indagini del consulente, resista alle critiche svolte in ricorso, le quali, attraverso la surrettizia deduzione di violazioni di legge e di vizi motivazionali, in realtà inesistenti, mirano a sollecitare una rivalutazione degli esiti della espletata istruttoria, preclusa in sede di legittimità.

Valga al riguardo considerare che, per giurisprudenza assolutamente consolidata di questa Corte, il giudice del merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento. In tale prospettiva è stata segnatamente esclusa la necessità che il decidente si soffermi sulle contrarie deduzioni dei consulenti di fiducia, posto che queste restano implicitamente disattese, anche se non espressamente confutate. Ne deriva che, per infirmare sotto il profilo della insufficienza argomentativa la sentenza che recepisca per relationem le conclusioni e i passi salienti di una relazione di consulenza tecnica d’ufficio di cui dichiari di condividere il contenuto, la parte deve allegare le critiche ad essa mosse già dinanzi al giudice a quo e la loro rilevanza, risolvendosi altrimenti i motivi di ricorso in mere allegazioni difensive, che non possono configurare il vizio di motivazione previsto dall’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 (confr.

Cass. civ., 4 maggio 2009, n. 10222; Cass. civ. 3 aprile 2007, n. 8355).

A ciò aggiungasi che rientra nel potere discrezionale del giudice di merito accogliere o rigettare l’istanza di riconvocazione del consulente d’ufficio per chiarimenti o per un supplemento di consulenza, senza che l’eventuale provvedimento negativo possa essere censurato in sede di legittimità (confr. Cass. civ. 15 luglio 2011).

4. Ora la Corte d’appello ha esaustivamente argomentato le ragioni per le quali, mentre erano pienamente condivisibili le argomentazioni del consulente tecnico d’ufficio, non le erano quelle dei consulenti di parte. E siffatta valutazione assorbe i rilievi critici in ordine ai riflessi sulla scrittura della tensione emotiva alla quale è presumibilmente sottoposto chi deve rilasciare un saggio grafico, rientrando siffatta considerazione nel bagaglio valutativo ordinario del perito grafico. Ne deriva che le relative censure, non denunciando vizi oggettivi dell’attività dell’ausiliario, sono al postutto prive di ogni consistenza.

Il ricorso è respinto.

L’impugnante rifonderà alla controparte le spese di giudizio, nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in complessivi Euro 2.000,00 (di cui Euro 1.800,00 per onorari), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Napoli, con sentenza del 17.12.2010, ha parzialmente accolto l’opposizione alla stima proposta da E. A.R., proprietaria di un terreno sito nel territorio del Comune di Orta di Atella, individuato al CT alla particella 5091, della complessiva estensione di mq. 36.885, sottoposto ad esproprio dal Comune per la minor consistenza di mq. 9.000.

La Corte territoriale, affermata la natura edificabile del suolo, ritenuta corretta la valutazione operata dal ctu ed escluso che la parziale ablazione avesse determinato una diminuzione di valore del fondo residuo, ha ordinato all’ente convenuto di depositare presso la Cassa DD.PP., in favore dell’attrice, Euro 1.260.000,00 a titolo di indennità di esproprio ed Euro 8.766,33 a titolo di indennità di occupazione. Il Comune di Orta di Atella ha impugnato la sentenza con ricorso per cassazione affidato a due motivi.

A.E.R. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, illustrato da memoria, cui il Comune ha a sua volta replicato con controricorso.

Motivi della decisione

1) Nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c., A. E.R. ha eccepito la nullità della procura rilasciata dal sindaco del Comune di Orta di Atella a margine del ricorso, perchè generica e priva di espresso riferimento al giudizio. L’eccezione è infondata e deve essere respinta.

Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il mandato, anche non datato, apposto in calce o a margine del ricorso (o del controricorso) per cassazione è per sua natura speciale, giacchè tale collocazione rivela uno specifico collegamento tra la procura ed il giudizio di legittimità (fra molte, da ultimo, Cass. nn. 25317/010, 26504/09).

2) Con il primo motivo di ricorso, il Comune, denunciando violazione della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis lamenta che la Corte di merito abbia posto a fondamento della decisione l’errato accertamento compiuto dal ctu, il quale avrebbe ritenuto il terreno – caratterizzato da edificabilità legale – edificarle in fatto.

Osserva che la porzione espropriata (già facente parte della particella 5091, che, nel piano di fabbricazione vigente sino al 3.2.99, ricadeva per il 50% in zona urbana di completamento (UC1), per altra parte in zona VA1 (attrezzature integrate) e, per altra parte ancora, era destinata a strada nel P.R.G. vigente alla data dell’esproprio era interamente classificata come zona per attrezzature pubbliche, ovvero destinata a standards (parcheggio, verde attrezzato, centro sociale e scuola materna), sulla quale era consentita solo una limitata e specifica edificazione, diversa da quella delle zone circostanti, della quale si sarebbe dovuto tener conto nella determinazione del suo valore venale.

Il motivo va dichiarato inammissibile.

La Corte territoriale, lungi dall’affermare l’edificabilità in fatto del terreno di cui si controverte in giudizio, ne ha accertato l’edificabilità legale, proprio sulla scorta delle risultanze degli strumenti di pianificazione urbanistica adottati dal ricorrente. Il giudice ha infatti osservato che l’area espropriata ricadeva, in origine, in un più vasto appezzamento di terreno che andava ritenuto edificabile, siccome classificato, nel programma di fabbricazione approvato dal Comune di Orta di Atella il 9.5.73, in parte in zona UC1 di completamento ed in parte in zona VA (area per attrezzature integrate) e strada di progetto, che, essendo poste a servizio della residua zona urbana, risentivano della stessa natura di quest’ultima;

ha quindi rilevato che la successiva, specifica destinazione della porzione di terreno in contestazione a zona S (attrezzature standard di progetto), intervenuta a seguito di approvazione del P.R.G. del 29.3.98, confermato sul punto dalla variante del 28.2.2000, insistendo su di una superficie che era comunque rimasta all’interno di una zona interamente edificarle, non aveva avuto carattere conformativo, ma andava considerata quale vincolo preordinato all’esproprio, del quale non poteva tenersi conto ai fini della stima.

Il Comune, anzichè criticare tale ultimo accertamento, sul quale, contestualmente, si fonda sta l’affermazione della perdurante natura edificarle della porzione espropriata sia l’attribuzione alla stessa di un valore di mercato corrispondente a quello della zona (a destinazione UC1, di completamento) nel quale è inserita, si è limitato a richiamare alcuni precedenti di questa Corte (che peraltro contrastano con la tesi da esso stesso sostenuta, della – sia pur ridotta – potenzialità edificatoria del terreno) senza preoccuparsi di chiarire in qual modo e per quali ragioni siano confacenti al caso di specie.

Deve perciò concludersi che, a parte l’insanabile contraddizione insita nel sostenere che un’area destinata esclusivamente alla costruzione di attrezzature pubbliche ha natura edificabile, ed a parte il rilievo che ciò che il ricorrente sembra imputare alla Corte di merito non è di aver violato il disposto della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis ma di aver trascurato una circostanza di fatto influente esclusivamente sulla stima, la censura non investe le ragioni della decisione e risulta, in definitiva, carente di motivi rientranti nel paradigma normativo di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4. (Cass. n. 17125/07).

3) Col secondo motivo, il Comune, denunciando vizi di omessa e/o insufficiente motivazione della sentenza impugnata, lamenta la genericità e l’approssimazione dell’indagine – fondata sia sul criterio sintetico-comparativo sia su quello analitico-condotta dal ctu (le cui conclusioni sono state integralmente recepite dalla Corte territoriale) per accertare il valore di mercato del suolo espropriato. Osserva che il tecnico non ha considerato che nella dichiarazione ICI il terreno era classificato dalla proprietaria come agricolo ed assume che, assai più correttamente, al fine di determinare l’ammontare delle indennità dovute alla A., esso si era servito di una serie di atti pubblici di trasferimento aventi ad oggetto suoli omogenei. Sostiene, ancora, che il consulente avrebbe errato nell’incrementare del 3% il valore stimato, nel calcolare il reddito dominicale rivalutato, nel non applicare la riduzione del 40% e nel calcolare l’indennità di occupazione legittima.

Il motivo deve essere respinto.

Il ricorrente sembra ignorare che il Giudice delle Leggi, con la sentenza n. 348 del 2007, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.L. n. 333 del 1992, art. 5 bis, commi 1 e 2 convertito con modificazioni, dalla L. n. 359 del 1992.

Pertanto, dal giorno successivo alla pubblicazione di tale sentenza, non è più possibile applicare il meccanismo riduttivo previsto dalle norme predette per la liquidazione delle indennità, le quali vanno commisurate al valore venale del bene, o ai sensi dell’attuale testo del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 37 così come modificato dalla L n. 244 del 2007, art. 2, comma 89, ovvero (nei casi in cui la procedura espropriativa sia soggetta al regime giuridico anteriore all’entrata in vigore del T.U. sugli espropri) ai sensi della L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 29. Ne consegue la palese infondatezza delle censure con le quali il Comune denuncia l’errata o la mancata applicazione dei parametri di liquidazione dell’indennità (reddito dominicale rivalutato, riduzione del 40%) contemplati dalle disposizioni dichiarate incostituzionali.

Per il resto, il motivo si rivela inammissibile, perchè privo del requisito dell’autosufficienza, sia perchè non chiarisce se le contestazioni rivolte alla ctu siano state sollevate nel corso del giudizio di merito, sia perchè non precisa se i documenti dei quali il consulente (e la Corte territoriale) non avrebbero tenuto conto (atti di compravendita di suoli aventi caratteristiche similari a quello espropriato, dichiarazione ICI) siano stati tempestivamente prodotti in quei giudizio, sia, infine, perchè non richiama il contenuto dei documenti (certificato catastale, verbale di immissione in possesso) dai quali dovrebbero desumersi gli errori di calcolo compiuti dal ctu, nè si cura di specificare se essi siano rintracciabili all’interno del fascicoli di parte o d’ufficio.

4) Inammissibile, infine, è anche l’unico motivo di ricorso incidentale con il quale l’ A., deducendo vizio di motivazione, lamenta che la Corte territoriale abbia respinto la domanda di liquidazione di una maggiore indennità a titolo di perdita di valore del fondo residuo.

La Corte territoriale ha rilevato che, a fondamento della propria pretesa, l’ A. aveva dedotto una circostanza (l’avere il terreno perso l’accesso carrabile dalla via (OMISSIS)) che non trovava riscontro nè nelle planimetrie allegate agli atti nè nella relazione integrativa del ctu: tale accertamento risulta solo genericamente contraddetto dalla ricorrente incidentale, che non si è curata di precisare quali siano le risultanze processuali non valutate (o malamente valutate) dal giudice del merito decisive per giungere ad una diversa definizione della questione di fatto controversa.

La parziale, reciproca soccombenza delle parti, giustifica la compensazione delle spese nella misura di un terzo. I rimanenti due terzi vanno posti a carico del Comune di Orta di Atella e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale; dichiara compensate fra le parti le spese del giudizio nella misura di un terzo e condanna il Comune di Orta di Atella al pagamento in favore di A.E.R. dei rimanenti due terzi, che liquida in Euro 8200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società ricorrente ha presentato due istanze di condono in data 15.12.2004, per opere interessanti l’immobili di sua proprietà, nel Comune di Milano, consistenti rispettivamente nella "acquisizione di nuova SLP mediante recupero irregolare del piano seminterrato a laboratorio" nonché nella "acquisizione di nuova SLP mediante recupero veranda su terrazzo".

Nel corso degli anni la documentazione veniva integrata, producendo le planimetrie catastali, gli originali delle ricevute dei versamenti, i versamenti ICI e da ultimo, in data 19.1.2007, le denuncie di variazione ai fini TARSU.

Con le note del 3.2.2011, qui gravate, il Comune comunicava il rilascio dei permessi di costruire, determinando l’importo del contributo concessorio e degli oneri di urbanizzazione secondo le tariffe approvate dalle delibere del C.C. n. 73/2007 e della Giunta n. 2493/2004 e 2644/2004.

Avverso la determinazione degli oneri, parte ricorrente ha proposto il presente ricorso, articolando le seguenti censure:

In via principale sull’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui quantificano il contributo in base alla Delib. C.C. n. 73 del 2007:

1) violazione e falsa applicazione dell’art 32 comma 34 della L. n. 326 del 2003; violazione dell’art 4 L.R. n. 31 del 2004; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione;

2) violazione dell’art 4 comma 6 L.R. n. 31 del 2004, per l’errata applicazione della tariffa della tassa smaltimento rifiuti di cui alla Delib. C.C. n. 73 del 2007;

3) violazione dell’art 32 comma 40 L. n. 326 del 2003, per l’errata maggiorazione del 10% degli oneri di urbanizzazione, in applicazione della delibera di G.C. n. 2493 del 3.11.2004;

4) in via subordinata: illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui applicano le maggiorazioni stabilite dalle delibere della G.C. nn. 2493/2004 e 2644/2004, per violazione dell’art 4 comma 1 L.R. n. 31 del 2004 e violazione dell’art 32 comma 40 L. n. 32 del 2003.

Si costituiva in giudizio il Comune di Milano, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 832 del 19 maggio 2011 la domanda di sospensione veniva accolta, limitatamente all’aumento del 10% degli oneri.

All’udienza del 1 dicembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

1) Parte ricorrente contesta la quantificazione degli oneri effettuata dal Comune di Milano, rispetto a due domande di condono, presentate nel 2004.

La questione della legittimità dell’operato del Comune di Milano, che ha stabilito di applicare alle istanze di condono le tariffe aggiornate, è stata oggetto di numerosi decisioni di questa Sezione, (tra cui da ultimo la sentenza n.3087/2011), che ha ritenuto legittimo l’operato dell’Amministrazione Comunale, in base alle seguenti considerazioni.

Rispetto alla disciplina del condono edilizio di cui al D.L. n. 269 del 2003, con particolare riguardo al momento per la determinazione degli oneri concessori, è stato statuito da questa Sezione che " l’art. 32, comma 34, del D.L. n. 269 del 2003, convertito con L. n. 326 del 2003, consente alle Regioni di incrementare fino al massimo del 100 per cento gli oneri di concessione relativi alle opere abusive oggetto di sanatoria.

In Lombardia, la L.R. n. 31 del 2004, all’art. 4 comma 1, attribuiva ai Comuni il potere di aumentare gli oneri di urbanizzazione relativi alle opere abusive riconducibili alle tipologie di illecito numeri 1, 2 e 3, di cui all’allegato 1 al D.L. n. 269 del 2003, rispettivamente, fino al massimo del 50, 30 e 20 per cento, mediante apposita deliberazione da adottarsi entro il termine perentorio di trenta giorni dall’entrata in vigore della L.R. n. 31 del 2004 (6 novembre 2004).

Il Comune di Milano si è avvalso della facoltà di cui al citato art. 4, comma 1, mediante deliberazione della Giunta comunale n. 2644 del 16.11.2004.

Si pone – di conseguenza – il problema della corretta applicazione della stessa, vale a dire della determinazione degli oneri di urbanizzazione ai quali applicare l’aumento massimo del 50 per cento previsto dalla delibera medesima.

Sul punto, occorre premettere che la L.R. n. 31 del 2004, all’art. 4 comma 6, prevede che gli oneri di urbanizzazione e il contributo sul costo di costruzione dovuti ai fini della sanatoria, sono determinati applicando le tariffe vigenti "all’atto del perfezionamento del procedimento di sanatoria".

Il Comune di Milano ha interpretato la norma nel senso che l’incremento di cui alla Delib. n. 2644 del 2004 debba calcolarsi sulle tariffe effettivamente vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria, sicché la tariffa-base, sulla quale calcolare gli aumenti per le opere abusive, deve necessariamente tenere conto degli adeguamenti periodici degli oneri di urbanizzazione, decisi dai Comuni in virtù delle generali previsioni dell’art. 16 comma 6 del D.P.R. n. 380 del 2001 e della L.R. n. 12 del 2005.

Il Comune di Milano ha disposto tali adeguamenti periodici mediante deliberazione consiliare n. 73 del 21.12.2007, per cui l’Amministrazione ha tenuto conto degli oneri di urbanizzazione introdotti da quest’ultima, al fine del calcolo degli aumenti di cui alla pregressa delibera di Giunta n. 2644/2004.

Diversa, invece, la posizione della parte ricorrente, per cui gli oneri per la sanatoria dovevano determinarsi tenendo conto delle tariffe vigenti al momento di presentazione della domanda di condono (9 dicembre 2004), quindi in base alle tariffe anteriori a quelle – maggiorate – di cui alla Delib. n. 73 del 2007.

Sulla questione appare di rilevante importanza quanto sostenuto dalla Corte Costituzionale, alla quale la scrivente Sezione aveva posto il problema della costituzionalità dell’art. 4, comma 6, della L.R. n. 31 del 2004, con propria ordinanza del marzo 2009.

Con ordinanza 17 marzo 2010 n. 105 la Corte ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale, statuendo tra l’altro che:

– relativamente alle normative sul condono edilizio succedutesi nel tempo (art. 32 D.L. n. 269 del 2003, art. 39 L. n. 724 del 1994, art. 37 L. n. 47 del 1985) non è ravvisabile un orientamento interpretativo consolidato da cui possa ricavarsi un principio fondamentale della legislazione statale secondo cui gli oneri di concessione debbano essere determinati con riferimento alle tariffe vigenti alla data di entrata in vigore della legge di sanatoria;

– il criterio delle tariffe vigenti al momento dell’entrata in vigore delle leggi di sanatoria di volta in volta promulgate dal legislatore statale ai fini della determinazione della misura del contributo è ben lungi dell’essere l’unica regolamentazione conforme alla Costituzione, ma rappresenta solo una delle diverse soluzioni astrattamente possibili;

– gli oneri di concessione potrebbero, in teoria, essere ancorati alle tariffe vigenti, alternativamente, al momento in cui l’abuso è iniziato, al momento in cui l’immobile abusivo è completato, al momento dell’entrata in vigore della normativa statale sul condono, al momento dell’entrata in vigore della normativa regionale sul condono, al momento in cui è stata effettuata la richiesta di condono o, infine, al momento del perfezionamento del procedimento di sanatoria;

– la materia è necessariamente riservata, per la pluralità delle soluzioni possibili, alla discrezionalità del legislatore;

– in tale contesto di pluralità di soluzioni, la scelta del legislatore regionale di privilegiare l’interesse pubblico all’adeguatezza della contribuzione ai costi reali da sostenere rispetto a quello, ad esso antitetico, del cittadino alla sua piena previsione dei costi al momento della formazione del consenso – ugualmente meritevole di protezione – sembra il frutto di una scelta discrezionale implicante un bilanciamento di interessi che può solo essere effettuato dal legislatore.

Ritiene il Collegio che le statuizioni della Corte esauriscano tutti i profili sostanziali di censura dedotti a sostegno della eccezione di incostituzionalità della norma regionale. Il rilievo della Corte circa l’omessa indicazione, da parte del giudice remittente, dell’ambito materiale di competenza legislativa statale concorrente asseritamente inciso dalla normativa regionale, appare, in tale contesto, del tutto marginale, e pertanto non idoneo a giustificare un ulteriore rinvio alla Corte al fine di precisare che l’ambito inciso è – com’è ovvio – quello del "governo del territorio".

Sul punto preme ancora rilevare, per doverosa completezza espositiva, che le pronunce della Corte Costituzionale, anche se interpretative di rigetto o di inammissibilità – come nel caso di specie – pur non dando formalmente luogo ad un vincolo erga omnes (previsto dall’art. 136 della Costituzione per le sole sentenze di accoglimento), costituiscono però un autorevole precedente, soprattutto per il giudice che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, come messo più volte in evidenza dalla stessa Corte di Cassazione.

Quest’ultima, infatti, oltre ad avere escluso un proprio monopolio nell’attività di formazione del c.d. diritto vivente e nell’enunciazione di interpretazioni adeguatrici, ha espressamente riconosciuto alle pronunce della Corte Costituzionali, anche di non accoglimento, il valore di "precedente", teso ad orientare, in maniera rafforzata, l’attività interpretativa delle corti di merito (cfr. sul punto, Cassazione civile, sezioni unite, 2.12.2004, n. 22601 e Cassazione penale, sezioni unite, 31.3.2004, n. 23106).

Ciò premesso, appare legittima la pretesa dell’Amministrazione di determinare gli oneri di urbanizzazione relativi al titolo in sanatoria tenendo conto delle tariffe di cui alla Delib. n. 73 del 2007, vigenti all’atto del rilascio del permesso, sulle quali calcolare l’aumento di cui alla Delib. n. 2644 del 2004.

In conclusione, la tesi difensiva di diverso orientamento formulata nel gravame non può essere accolta, alla luce delle considerazioni sopra svolte in ordine al momento rilevante per la determinazione degli oneri concessori delle istanze di condono, considerazioni alle quali il Collegio si permette di rinviare e dalle quali si desume la correttezza della pretesa comunale di calcolare gli oneri concessori alla luce della delibera consiliare 73/2007.

Parimenti, devono respingersi le contestazioni contro la delibera consiliare 73/2007 e contro le due delibere di Giunta n. 2644 e n. 2493 del 2004, anche in relazione ai profili di incompetenza della Giunta sollevati nel gravame.

Sulla questione, preme altresì al Collegio richiamare i propri numerosi precedenti specifici costituiti, fra l’altro, dalle sentenze di questo TAR, sez. II, n. 833, n. 7216, n. 7217, n. 7218, n. 7219, n. 7221, n. 7222, n. 7223, n. 7224, n. 7238 e n. 7589, tutte del 2010 e n. 76 del 17.1.2011 (sulla competenza della Giunta nel caso di specie, si veda in particolare la sentenza n. 7221 del 2010).

In ordine, poi, alla presunta illegittimità costituzionale della L.R. n. 31 del 2004 per contrasto con i principi fondamentali della legislazione statale, questione prospettata richiamando anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 196/2004, la stessa deve reputarsi manifestamente infondata.

L’art. 32, comma 33, della L. n. 326 del 2003, assegna alle regioni il compito di emanare "norme per la definizione del procedimento amministrativo relativo al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria", mentre al successivo comma 34, consente l’incremento fino al massimo del 100 per cento degli oneri di concessione, aumento da disporsi con "legge regionale".

Le norme statali succitate si limitano a rimettere alla legge regionale il potere di regolazione della materia, ma non attribuiscono in via esclusiva alla regione il potere di incrementare gli oneri, con esclusione quindi di ogni intervento da parte degli enti locali, seppure nei limiti e con le modalità fissate dalla fonte primaria regionale".

2) Quanto sopra riportato è sufficiente per respingere le censure articolate nei primi due motivi di ricorso e nel quarto motivo.

Anche la nuova argomentazione introdotta, relativa alla erronea applicazione della tabella dello smaltimento dei rifiuti aggiornata al 2007 e non al 2004, visto che secondo la più volte citata L.R. n. 31 del 2004, soltanto per gli oneri di urbanizzazione ed il contributo sul costo di costruzione si dovrebbe tenere conto del momento di perfezionamento del procedimento di sanatoria, è infondata.

Infatti ai fini del condono, nella categoria degli oneri di urbanizzazione devono comprendersi anche i costi di smaltimento dei rifiuti: l’art. 10 della L. n. 10 del 1977, oggi abrogato e sostituito dall’art. 19 del D.P.R. n. 380 del 2001, prevedeva, per opere o impianti non destinati alla residenza, che la concessione edilizia (oggi permesso di costruire), fosse assoggettata ad un contributo commisurato alle opere di urbanizzazione e di quelle necessarie al trattamento e smaltimento dei rifiuti.

Nella Regione Lombardia, con L.R. n. 60 del 1977 (art. 1), fu previsto che il consiglio regionale adottasse una serie di tabelle di determinazione dei costi base regionale delle opere di urbanizzazione e di smaltimento dei rifiuti, ai sensi degli articoli 5 e 10 della L. n. 10 del 1977.

Il consiglio regionale adottò successivamente tali tabelle; in particolare per i costi di smaltimento dei rifiuti, si tratta della tabella di cui alla deliberazione n. II/557 del 28.7.1977, costituente base di riferimento per i Comuni in sede di adeguamento degli oneri di urbanizzazione ai sensi dell’art. 16 del D.P.R. n. 380 del 2011.

Nessun dubbio, quindi, che le normative edilizie statale e regionale comprendano nella categoria degli oneri di urbanizzazione, da determinarsi come già sopra ricordato, anche le tariffe di smaltimento rifiuti.

3) Con il terzo motivo, viene lamentata la violazione dell’art. 32, co. 40 della L. n. 326 del 2003, poiché l’amministrazione avrebbe erroneamente applicato la maggiorazione del 10% di cui alla d.G.C. n. 2493/2004 sugli oneri concessori anziché sui diritti ed oneri di istruttoria.

Il motivo è fondato.

Con la Delib. n. 2493 del 2004 cit., il Comune ha incrementato del 10% i diritti e gli oneri applicabili al rilascio dei titoli edilizi in sanatoria, facendo leva sul citato art. 32, comma 40, il quale così dispone: "Alla istruttoria della domanda di sanatoria si applicano i medesimi diritti e oneri previsti per il rilascio dei titoli abilitativi edilizi, come disciplinati dalle Amministrazioni comunali per le medesime fattispecie di opere edilizie. Ai fini della istruttoria delle domande di sanatoria edilizia può essere determinato dall’Amministrazione comunale un incremento dei predetti diritti e oneri fino ad un massimo del 10 per cento da utilizzare con le modalità di cui all’articolo 2, comma 46, della L. 23 dicembre 1996, n. 662. Per l’attività istruttoria connessa al rilascio delle concessioni in sanatoria i comuni possono utilizzare i diritti e oneri di cui al precedente periodo, per progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario".

Come emerge dal tenore letterale della norma, l’incremento percentuale in questione è applicabile non agli oneri concessori relativi all’intervento edilizio, ma ai diritti ed oneri correlati all’istruttoria delle domande finalizzate al rilascio del titolo abilitativo; diritti ed oneri che il Comune ha facoltà di incrementare in relazione al maggior impiego di risorse (personale e mezzi) che qualsiasi sanatoria – implicante un afflusso eccezionale di istanze da istruire ed evadere in aggiunta all’attività ordinaria – notoriamente richiede (cfr. in tal senso T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 12 maggio 2011 n. 1232; id. 17 dicembre 2010, n.7589; id. 14 ottobre 2010 n. 6955 e n. 6958).

Ora, poiché la delibera in questione (n. 2493/04) si limita a disporre l’incremento percentuale con esplicito riferimento al disposto legislativo, essa va letta in conformità alla norma di legge, nell’interpretazione che sopra si è data; con la conseguenza che deve ritenersi illegittima non la deliberazione, ma l’applicazione che ne hanno fatto gli uffici comunali, secondo i quali essa autorizzerebbe un (ulteriore) incremento (non dei diritti ed oneri di istruttoria ma) degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria.

Sotto tale profilo, il gravame deve accogliersi, con conseguente obbligo per il Comune di rideterminare gli oneri concessori senza l’illegittimo – per le ragioni sopra esposte – incremento del 10%.

4) Per le precedenti considerazioni, il Collegio così statuisce sul ricorso in epigrafe specificato:

– lo accoglie in parte, limitatamente al terzo motivo, vertente sulle modalità applicative dell’incremento del 10% di cui alla d.G.C. n. 2493/2004;

– lo respinge per la restante parte.

In considerazione della reciproca soccombenza, sussistono valide ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, e lo respinge per il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

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