Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente è stata nominata ricercatore confermato della Università degli Studi di Roma "La Sapienza" per il settore scientificodisciplinare K05A della Facoltà di Economia, con decorrenza giuridica ed economica dal 1 marzo 2001, iniziale classe stipendiale 0.

Tanto è avvenuto a seguito del superamento del concorso riservato, espletato ai sensi della L. 14 gennaio 1999, n. 4, atteso che il ricorrente rivestiva, sin dal 2 gennaio 1990 la qualifica di Funzionario Tecnico presso la Facoltà di Economia della Università degli Studi di Roma "La Sapienzà ed aveva comprovato di avere svolto almeno tre anni di attività di ricerca.

Tanto premesso, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 191 depositata in data 6 giugno 2008 dichiarava la illegittimità costituzionale dell’art. 103, comma 3, d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, modificato dall’art. 23 L. 23 dicembre 1999 n. 488, nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l’attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca.

Pertanto, la ricorrente, in data 16 luglio 2008, inviava rituale istanza avente ad oggetto il "riconoscimento dei servizi prestati precedentemente all’immissione nel ruolo dei ricercatori universitari confermati, ai sensi dell’art. 103 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 e successive modifiche ed integrazioni, secondo quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 191 depositata in data 6 giugno 2008".

Il Magnifico Rettore della Università degli Studi di Roma, informava la ricorrente che "il Consiglio di Amministrazione, in applicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 191/2008, nella seduta del 09.06.2009 aveva deliberato di procedere al riconoscimento dei servizi nei confronti di tutti gli aventi diritto che ne avessero fatto richiesta, con il relativo adeguamento stipendiale dal mese di settembre p.v."

Pertanto, con la liquidazione dello stipendio relativo al mese di settembre 2009, interveniva il suddetto adeguamento stipendiale, atteso che la ricorrente – inquadrata sino al mese di agosto 2009 nella classe IV – veniva inquadrata nella classe VIII.

Tuttavia, nonostante l’applicazione della richiamata sentenza n. 191/2008 della Corte Costituzionale, l’Università degli Studi di Roma non corrispondeva alcun importo relativo agli arretrati maturati a decorrere dall’immissione nel ruolo dei ricercatori confermati.

In tale contesto, perdura l’interesse dell’odierna ricorrente a conseguire l’accertamento pieno del proprio diritto alla ricostruzione della carriera ai sensi dell’art. 103, comma 3, del D.P.R. n. 382/1980 nei termini indicati nella sentenza n. 191/2008 della Corte Costituzionale, con ogni provvedimento anche di natura condannatoria avuto riguardo alle differenze retributive dovute a decorrere dall’immissione nel ruolo dei ricercatori confermati e sino al mese di agosto 2009 – posto che soltanto dal mese di settembre 2009 è intervenuto il previsto adeguamento stipendiale – oltre interesse e/o rivalutazione monetaria su tutte le somme dovute sino all’effettivo soddisfo.

Si costituiva in giudizio l’Università degli Studi di Roma "La Sapienzà che deduceva l’infondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto

Alla udienza del 15 luglio 2011 il ricorso era trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Con il proposto gravame l’odierna ricorrente, nominata "ricercatore confermato" dell’intimata Università in conseguenza del superamento di apposito concorso riservato, indetto ai sensi della l. 14 gennaio 1999, n. 4, premettendo di avere in precedenza rivestito la qualifica di "funzionario tecnico" e di avere richiesto all’Ateneo il riconoscimento del servizio prestato in tale qualità, a far data dall’inquadramento nel ruolo de quo, ne ha censurato l’operato, atteso che il ripetuto Ateneo ha provveduto a riconoscere il suddetto servizio solamente a decorrere dal mese di settembre 2009, prospettando a tal fine il seguente ed articolato motivo di doglianza: Violazione e falsa applicazione dell’art. 103 del DPR 382/1980; eccesso di potere per difetto di istruttoria e disparità di trattamento.

Il ricorso in trattazione, con il quale è stato richiesto l’accertamento della fondatezza di una pretesa avente consistenza di diritto soggettivo (cfr., di questa Sezione, la sent. 11 settembre 2008, n. 8263), è fondato nei sensi di cui alla motivazione.

L’art. 103, co. 3, d.P.R. n. 382 del 1980 (modificato dall’art. 23 l. 23 dicembre 1999, n. 488) stabilisce, per quanto d’interesse, che "ai ricercatori universitari all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, è riconosciuta per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera l’attività effettivamente prestata nelle università in una delle figure previste dall’art. 7, l. 21 febbraio 1980, n. 28 (…)".

Con sentenza 6 giugno 2008, n. 191, la Corte costituzionale – muovendo dal rilievo della manifesta irragionevolezza del differente trattamento riservato dall’art. 103, comma 3, cit. "ai tecnici laureati che diventino ricercatori, rispetto a quello riservato ai tecnici laureati che diventino professori" – ha pronunciato l’illegittimità costituzionale di detta disposizione "nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all’atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l’attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca".

La giurisprudenza, anche della sezione, ha affermato più volte la piena equiparazione del funzionario tecnico al tecnico laureato, trattandosi di mera riformulazione formale della medesima qualifica precedentemente denominata "tecnico laureato"; pertanto anche il funzionario tecnico rientra nella elencazione delle qualifiche contenuta nell’art. 103, d.P.R. n. 382 del 1980.

Tale elencazione, infatti, deve ritenersi tassativa ai fini del riconoscimento del servizio utile, ma suscettibile di una interpretazione logica: in particolare, l’indicazione delle singole qualifiche non può ritenersi cristallizzata sotto il profilo formale alla denominazione prevista testualmente nella citata disposizione, dovendo farsi anche riferimento all’evoluzione che dette qualifiche hanno subito nel nuovo ordinamento. Nella sostanza l’omessa previsione della qualifica di funzionario tecnico laureato nell’art. 103 comma 2, d.P.R. n. 382 del 1980 è in effetti conseguente alla sua inutilità, in quanto si tratta del succedersi di qualifiche formali a fronte delle stesse funzioni sostanziali esercitate: la qualifica di funzionario tecnico non si aggiunge a quella del tecnico laureato, ma la sostituisce, con conseguente applicabilità delle disposizioni previste originariamente per la qualifica sostituita.

Da tanto può concludersi che le mansioni del tecnico laureato e quelle del funzionario tecnico sono sostanzialmente analoghe: il funzionario tecnico deve quindi considerarsi come la nuova qualifica in cui è stata trasformata quella di tecnico laureato.

Tale ricostruzione consente di ritenere che l’art. 103 nell’individuare la qualifica di tecnico laureato al fine del riconoscimento del servizio preruolo utile per la determinazione del trattamento economico del professore associato confermato, include anche la qualifica che nel nuovo ordinamento ha sostituito integralmente la predetta (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2009, n. 1235).

Va precisato che il termine annuale previsto dal quarto comma del citato art. 103 per proporre la domanda di riconoscimento ("il riconoscimento dei servizi (…) può essere chiesto, entro un anno dalla conferma in ruolo. Il personale di ruolo in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto può richiederlo entro un anno dalla predetta data") non può esser ritenuto perentorio (cfr. Tar Lazio, sez. III, n. 8263/2008 cit.; v. anche Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2004, n. 328).

Come affermato dalla giurisprudenza, il senso di tale disposizione si coglie nella circostanza che il credito insorge al momento della presentazione della domanda dell’interessato, soltanto a seguito della quale l’Università è tenuta a rideterminare lo stipendio a lui spettante (per la valutazione dei servizi preruolo) e a corrispondere le eventuali differenze retributive.

Ne segue, in punto di determinazione degli accessori, che, per il periodo anteriore a detta presentazione, "l’inconfigurabilità di un credito rimasto insoddisfatto" impedisce di ravvisare "un inadempimento o un ritardo imputabile, sicché non vanno liquidati anche la rivalutazione o gli interessi" (così Cons. Stato, sez. VI, n. 328/2004 cit.).

Quanto, poi alla eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa della Amministrazione resistente, il Collegio ne rileva la parziale fondatezza.

Così come risulta dalla documentazione depositata agli atti del giudizio, l’odierna ricorrente ha provveduto a richiedere il riconoscimento dei servizi prestati precedentemente all’immissione nel ruolo dei ricercatori confermati soltanto in data 16 luglio 2008 a fronte dell’intervenuta nomina quale ricercatore confermato in data 1 marzo 2001.

Sotto tale profilo, appare principio pacifico quello secondo cui il vizio di illegittimità costituzionale non ancora dichiarato costituisce una mera difficoltà di fatto all’esercizio del diritto assicurato dalla norma depurata dall’incostituzionalità e quindi non impedisce il decorso della prescrizione ( art. 2935 c.c.) (Cfr. Cass. 8 ottobre 2010, n. 20863).

Non v’è dubbio, dunque, che il termine quinquennale di prescrizione ex art. 2948 c.c. risulti iniziato a decorrere, nella presente fattispecie, a far data dal 1 marzo 2001 e maturato rispetto alle prestazioni antecedenti il quinquennio calcolato a ritroso a far data dall’evento interruttivo (istanza di riconoscimento in data 16 luglio 2008). Devono, conseguentemente, considerarsi prescritte le richieste di adeguamento stipendiale e di ricostruzione di carriera relative al periodo antecedente la data del 16 luglio 2003 (quinquennio calcolato a far data dal 16 luglio 2008).

In tali limiti, dunque, va dichiarato il diritto della ricorrente al riconoscimento del servizio preruolo ai sensi dell’art. 103 d.P.R. cit. a far tempo dal 16 luglio 2003.

Pertanto, l’Amministrazione va condannata al pagamento delle differenze retributive dovute a far tempo dalla suddetta data, oltre interessi e rivalutazione monetaria decorrenti dalla data di ricezione dell’istanza di riconoscimento sino al soddisfo.

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

a) dichiara il diritto della ricorrente al riconoscimento del servizio preruolo ai sensi dell’art. 103 d.P.R. n. 382 del 1980 a far tempo dal 16 luglio 2003;

b) condanna l’intimata Università a pagare le differenze retributive dovute a far tempo dalla citata data di cui al punto a), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di ricezione dell’istanza con cui è stato chiesto il riconoscimento del citato servizio sino al soddisfo;

c) spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 11 marzo 2010 il Tribunale di Pavia in composizione monocratica dichiarava A.J. responsabile del reato di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, comma 2, lett. a), (così modificata l’originaria imputazione di cui all’art. 186, comma 2, lett. c) per avere guidato, in data (OMISSIS), la propria autovettura in stato di ebbrezza alcolica e lo condannava alla pena di Euro 1500,00 di ammenda, oltre al pagamento delle spese processuali. Gli comminava altresì la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per la durata di mesi sei.

Avverso tale sentenza A.J. proponeva ricorso per Cassazione chiedendone l’annullamento e la censurava per i seguenti motivi: 1) nullità della sentenza impugnata ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per erronea applicazione della legge penale, omessa motivazione, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla sussistenza del reato contestato. Secondo il ricorrente la motivazione della sentenza impugnata sarebbe illogica e contraddittoria in quanto, dopo avere ritenuto la inattendibilità e la conseguente inutilizzabilità dei risultati dell’alcoltest, aveva concluso nel senso che gli stessi fornivano un valore comunque positivo, consentendo quindi la condanna per il reato di cui all’art. 186 C.d.S., lett. a). Anche in merito ai comportamenti sintomatici dell’abuso di alcol, la sentenza impugnata sarebbe carente di motivazione, in quanto non svilupperebbe il giudizio di attendibilità delle dichiarazioni dibattimentali rese dall’agente operante, che sarebbero inficiate da contraddizioni con riferimento alle risultanze dei verbali di constatazione e di accertamento. In questi ultimi infatti non risultava lo stato di agitazione del ricorrente, di cui l’agente operante faceva parola soltanto in sede di udienza dibattimentale.

2)Nullità della sentenza impugnata ex art. 606 c.p.p., lett. b) e c), per erronea applicazione della legge penale e per inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di decadenza per l’ammissione all’oblazione a seguito della modifica dell’imputazione nella sentenza di primo grado, in quanto il reato per cui il ricorrente è stato condannato (art. 186 C.d.S., lett. a)) è suscettibile di oblazione e quindi il Tribunale, con la stessa sentenza, era tenuto ad ammettere l’imputato, che non ne aveva fatto preventiva richiesta, all’oblazione.

Motivi della decisione

Osserva la Corte che la L. 29 luglio 2010, n. 120, (disposizioni in tema di sicurezza stradale) ha innovato la precedente disciplina del Codice della Strada in relazione alla fattispecie di cui all’art. 186, lett. a, che è stata depenalizzata e punita soltanto con una sanzione amministrativa.

Nell’odierna fattispecie, trattandosi di ubriachezza sintomatica, come si evince chiaramente dalla lettura della motivazione della sentenza impugnata, ricorre appunto l’ipotesi di cui all’art. 186 C.d.S., lett. a.

La sentenza impugnata deve essere quindi annullata senza rinvio perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con delibera 15 febbraio 2010 n. 330 l’Az. USL Lecce, con una articolata motivazione, ha dichiarato la nullità e/o l’annullamento in autotutela delle delibere del direttore generale Az. USL Le/1, 28 agosto 1995 n. 5003, 29 agosto 1997 n. 5849 e 10 novembre 1999 n. 6879 con estensione di tale statuizione a tutti gli atti connessi riguardanti l’attività di sperimentazione gestionale disciplinata dall’art. 9 bis D.Lgs. n. 502/1992 e succ. modif., i servizi di riorganizzazione del modello aziendale affidati alla T. S. H. srl, con sede in Bari, (nell’ambito dell’attuazione di tale sperimentazione gestionale) e le liquidazioni a favore della medesima società a seguito della associazione in compartecipazione (ai sensi dell’art. 2549 cod. civ.), disposta dalla stessa Azienda Sanitaria con la citata deliberazione n. 5003 dell’agosto 1995.

Le determinazioni sono state confermate con successivo provvedimento dal Direttore Generale ASL – Lecce 16 marzo 2010 n. 729 all’esito dell’esame delle controdeduzioni trasmesse dalla T.S.H. in fase di partecipazione al procedimento ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990.

1.1 Con ricorso proposto al Tar Puglia, Sezione staccata di Lecce, la T.S.H., seguito da motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento delle suddette determinazioni dell’Az. Sanitaria di Lecce, nonché la condanna della medesima al risarcimento di ogni danno patrimoniale ulteriore rispetto a quelli già riconosciuti e liquidati (in Euro. 28.556.208,91) dal lordo arbitrale depositato il 14 maggio 2009.

Il Tar Puglia, Sez. staccata Lecce, con sentenza 23 dicembre 2010 n. 2912, ha accolto in parte il ricorso e, per l’effetto, ha annullato le determinazioni di ritiro nn. 330 e 729/2010 adottate dall’ Azienda Sanitaria Locale Lecce, non ritenendo sussistenti né i presupposti per dichiarare nulle le determinazioni dirigenziali concernenti i rapporti di associazione in partecipazione con la T.S.H. né il requisito del "termine ragionevole" necessario per il legittimo esercizio del potere di annullamento d’ufficio, essendo trascorsi più di 10 anni dall’adozione dei provvedimenti oggetto del procedimento di ritiro. E’ stata, invece, respinta la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali direttamente derivanti dalle determinazioni adottate in autotutela.

1.2. Avverso tale sentenza, l’ASL – Lecce ha proposto l’appello principale in epigrafe, chiedendo che, in riforma della stessa in parte qua, il ricorso di primo grado sia respinto in toto oppure dichiarato inammissibile.

In particolare l’appellante principale (con i quattro paragrafi del primo motivo) ha illustrato la asserita sussistenza (sotto quattro profili) dei presupposti richiesti per dichiarare la nullità delle precedenti determinazioni del direttore generale, come indicati dalla A.S.L. – Lecce nelle proprie deliberazioni nn. 300 e 729 del 2010 (mancata autorizzazione alla sperimentazione gestionale ex art. 9 bis D.lgs. n. 502/1992, mancanza di causa del rapporto contrattuale con la T.S.H., mancata indicazione copertura finanziaria della spesa, rinnovo del contratto con T.S.H. in deroga all’obbligo di effettuare una procedura pubblica); di poi (con il secondo ed ultimo motivo) l’appellante principale, passando al profilo alternativo dell’annullamento d’ufficio, ha illustrato le ragioni per cui le delibere di ritiro sarebbero risultate, comunque, legittimamente adottate, rilevando che, ove non fossero configurabili gli estremi della nullità, tuttavia sussisterebbero i requisiti necessari per disporre, almeno, l’annullamento d’ufficio delle determinazioni pregresse (relative al rapporto convenzionale con al T.S.H.); ed, in particolare, dovrebbe ritenersi "ragionevole" il tempo intercorso (anche se si trattava di un decennio), in quanto (in carenza della preventiva quantificazione dell’impegno di spesa) la portata dell’onere finanziario a carico della ASL, derivante dai predetti provvedimenti, si sarebbe concretizzata solo dopo il deposito del lodo arbitrale nel maggio 2009.

1.3 Si è costituita in giudizio la T. S. H. s.r.l., che, dopo aver chiesto di fissare termini di cui all’art. 71 c.p.a., ha eccepito l’erronea trattazione della causa con i tempi accelerati di cui all’art. 120 c.p.a., mentre la controversia in primo grado era stata trattata con il rito ordinario; nel merito, poi, ha chiesto che, rigettato l’appello principale, sia accolto il proprio appello incidentale (proposto contestualmente al controricorso il 9 febbraio 2011) e quindi, in riforma in parte qua della sentenza di primo grado, la ASL Lecce sia condannata a risarcire i danni cagionati alla T.S.H. con le determinazione di autotutela, quantificati in Euro. 800.000,00 ovvero in altro importo da determinarsi in corso di causa, oltre interessi, rivalutazione ed accessori; di poi, in via incidentale condizionata, nell’ipotesi di accoglimento anche di uno solo dei motivi di appello, ha chiesto che sia accolto l’appello incidentale condizionato e, per l’effetto, che i provvedimenti di ritiro impugnati comunque siano annullati. Inoltre ha chiesto (ove dovesse essere – invece – confermata la legittimità del ritiro delle determinazioni dir. gen. ASL- Lecce/1 del 19951997 e 1999) che la ASL – Lecce sia condannata a tenere indenne la T.S.H. dall’eventuale pregiudizio patrimoniale, corrispondendole le somme già stabilite dal lodo arbitrale del maggio 2009 oppure il diverso importo che dovesse risultare dovuto. E’ stata, infine, chiesta la condanna della ASL – Lecce, ai sensi degli artt. 13371338 cod. civ. a risarcire i danni derivanti dagli atti di ritiro, consistenti nelle spese sostenute e nei mancati incassi connessi al contratto regolarmente eseguito dalla T.S.H., così come quantificati dalla perizia eseguita nel procedimento arbitrale.

1.4 L’appellante principale, negli scritti difensivi in corso di causa, ha puntualmente replicato all’appellata ed ha controdedotto all’appello incidentale, insistendo per l’accoglimento dell’appello principale.

Specularmente la T.S.H. (appellata ed appellante incidentale), dopo aver ricostruito dettagliatamente la vicenda in controversia in fatto e diritto, ha insistito per la conferma della sentenza Tar, nonché, in via incidentale, per quanto "dedotto nel controricorso con ricorso incidentale".

Vista la proposizione dell’appello incidentale, la trattazione della causa è stata fissata al 13 maggio 2001.

Alla pubblica udienza del 13 maggio 2010, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente va disattesa l’eccezione sul rito sollevata dalla resistente T. S. H. s.r.l. con riguardo alla asserita erronea applicazione dell’art. 120 c.p.a. nella fissazione della trattazione dell’appello in epigrafe, disposta per l’udienza pubblica del 4 marzo 2011 (e cioè prima del decorso dei 60 giorni prescritti dall’art. 71 c.p.a.), pur se l’appello stesso era stato depositato in data 25 gennaio 2011.

In realtà la causa è stata trattata con il rito ordinario.

Infatti, da un lato, è risolutiva la constatazione che la discussione della causa è stata – comunque – rinviata alla pubblica udienza del 13 maggio 2011 con pieno rispetto delle reciproche esigenze di difesa e contraddittorio (visto che la T. aveva anche proposto il 10 febbraio 2011 ricorso incidentale condizionato), mentre, dall’altro, la stessa parte resistente ha potuto prendere atto che il giudizio non si è svolto secondo il rito abbreviato, di cui all’art. 120 c.p.a., di cui non sono state applicate le specifiche disposizioni con riguardo né ai termini ridotti né alle peculiarità procedurali, mentre la prematura fissazione della trattazione dell’appello ad una data anteriore al maturarsi del termine minimo di giorni 60 (a prescindere dalle controdeduzioni della appellante) va imputato ad un errore materiale nel conteggio compiuto in occasione della fissazione e divenuto, comunque, immediatamente irrilevante a seguito del differimento della discussione della causa ad altra congrua data successiva.

2. Nel merito, l’appellante principale, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha annullato i provvedimenti di autotutela, adottati nel febbraio e marzo 2010, con i quali l’azienda sanitaria medesima ha dichiarato la nullità e/o l’annullamento delle delibere del Dir. gen. n. 5003/1995, n. 5849/1997 e n. 6879/1999.

Il collegio rileva che la sentenza di primo grado, da un lato, ha ritenuto che non sussistevano i presupposti per dichiarare la nullità delle determinazioni suddette, mentre, dall’altro, ha escluso, altresì, il legittimo esercizio del potere di annullamento d’ufficio per l’inosservanza del requisito del "termine ragionevole" (di cui all’art. 21 nonies legge 241/1990) o, comunque, del limite dei tre anni dall’acquisizione di efficacia dei provvedimenti da annullare (di cui all’art. 1 comma 136, legge n. 311/2004).

Data la complessità della controversia, ai fini di una migliore comprensione della vicenda, il Collegio ritiene preliminarmente opportuno delineare nei profili essenziali il quadro di riferimento nel quale hanno operato l’azienda USL Lecce (appellante principale) e la T. S. H. s.r.l (resistente ed appellante incidentale).

Occorre risalire, pertanto, alla delibera 28 agosto 1995 n. 5003 (Accordo Quadro di Associazione su scopo per il miglioramento economicofunzionale dell’Az. USL Le/1) con cui il direttore generale della suddetta azienda, dopo aver preso atto che la T. S. H. s.r.l stava completando la formalizzazione di un progetto di sperimentazione gestionale, ai sensi dell’art. 9 D.lgs. n. 502/1992 (come modificato dall’art. 11, D.lgs. 7 dic. 1993 n. 517), rilevava che tale progetto (ritenuto conforme dal Min. Sanità agli indirizzi di riordino del SSN con nota n. 8273 del 1995 e illustrato nel "Documento di Qualificazione della Iniziativa" – D.Q.I. opera d’ingegno della stessa T. S. H. s.r.l) consentiva all’Az. USL Lecce di aderire al programma sperimentale, come azienda pilota dell’intero SSR della Puglia; rilevava, inoltre, che il programma poteva essere realizzato dall’azienda stessa con lo strumento della Associazione su scopo con la T.S.H. (in raggruppamento con la OSC s.p.a.Cariplo) e, quindi, disponeva di associare l’azienda sanitaria con le suddette imprese ai sensi dell’art. 2459 cod. civ., "allo scopo del miglioramento economicofunzionale" dell’azienda medesima.

Con successiva delibera 6 dicembre 1995 n. 5337 la Giunta Reg. Puglia, vista la normativa all’epoca vigente, ha preso atto che in Puglia poteva essere localizzato uno dei tre poli di "sperimentazione gestionale" previsti nel Sud e che le società raggruppate T.S.H. e O.S.C. avevano già avviato un’attività di presperimentazione con la USLLe/1 con buoni risultati nel campo dell’aziendalizzazione del modello di gestione. Perciò ha proposto alla Conferenza StatoRegioni di inserire la Regione Puglia nel programma di attuazione delle sperimentazioni gestionali ex art. 9 bis D.lgs. n. 502/1992, avvalendosi del progetto pilota di innovazione aziendale allo scopo reso disponibile (a titolo gratuito) da T.S.H. e O.S.C. e designando quali "poli di sperimentazione la USL- Le/1, in relazione ad avviate fasi di presperimentazione e l’Azienda Ospedaliera Ospedali Di Venere Giovanni XX in quanto necessario completamento della sperimentazione nel settore ospedaliero".

Peraltro alla delibera n 5003/1995 della Az. USL Le/1 (che aveva disposto la stipula del contatto di associazione con il gruppo T.S.H.) non aveva fatto seguito la effettiva sottoscrizione di alcun contratto, anche se di fatto il programma di sperimentazione era stato avviato. Soltanto con delibera 29 agosto 1997 n. 5849 il direttore gen. dell’Az. USL Le/1 (a seguito di specifico rilevo del collegio revisori) approvava lo schema di contratto di associazione per una durata quadriennale (decorrente dal 1995), procedendo, poi, con delibera 10 novembre 1999 n. 6879 all’approvazione dello schema di rinnovo per il successivo quinquennio fino al 28 agosto 2004.

Però, con nota 4 agosto 2003 n. 16408, il dirigente del Settore Sanità della Reg. Puglia, nel rappresentare che la sperimentazione gestionale proposta all’esame della Conferenza StatoRegioni (ai sensi dell’art. 9 bis del D.lgs. n. 502/1992 nel testo all’epoca vigente) "non risulta approvata dalla Conferenza Stato.Regioni", invitava il Dir. Gen. Az. USL Le/1 a rivedere il rapporto instaurato con la T. Sviluppo", anche alla luce del disposto della legge Reg. Puglia n. 20/2002, art. 8, comma 2, (che imponeva alle aziende sanitarie di riesaminare tutti i rapporti convenzionali comunque instaurati e di revocare, entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge, gli atti adottati in violazione di norme o disposizioni amministrative, comminando altresì la decadenza del direttore generale in caso di inadempienza delle suddette disposizioni).

Con nota 16 settembre 2003 n. 2745 il direttore generale, infine, comunicava al gruppo T.S.H. che il contratto non sarebbe più stato rinnovato e con deliberazione del 5 marzo 2004 n. 828 prendeva atto del verbale d’intesa (siglato in pari data dalle parti contraenti) nel quale si era convenuto che era opportuno operare "approfondite verifiche in ordine alla rendicontazione delle attività svolte dalla T.S.H. in forza del contratto di cui sopra"e che, salvo verifiche, "il credito residuale per gli acconti maturati in vantaggio della T." ammontava ad Euro. 1.830.000,00, oltre IVA.

Dalla esposta ricostruzione della vicenda, e dei rapporti contrattuali su cui hanno inciso le deliberazioni di autotutela in controversia, emerge, quindi, che la collaborazione della T.S.H. con l’Az. USL Le/1 (a differenza di quanto asserito dalla resistente) è stata convenuta (anzi è stata proposta dalla stessa impresa con nota 11 aprile 1995 diretta alla Az. USL Le/1) all’espresso fine di attuare la sperimentazione gestionale ex art. 9 bis D.lgs n. 502/1992. Pertanto la rispondenza all’interesse pubblico dei risultati conseguiti (piano economico e qualità dei servizi) doveva essere verificata annualmente dalla Conferenza Stato – Regioni con l’adozione, al termine del primo triennio, delle conseguenti determinazioni.

In conseguenza la circostanza che la Conferenza Stato – Regioni non aveva "approvato" l’iniziativa in questione era (a differenza di quanto asserisce l’appellante incidentale) non solo rilevante, ma anche pertinente al rapporto convenzionale, instaurato espressamente (vedi le premesse dello schema di contratto approvato già nel 1997 ma poi stipulato soltanto in data 28 febbraio 2000) tra l’Az. USL Le/1 ed il gruppo T.S.H. per dare attuazione alla sperimentazione gestionale connessa alla necessità di "aziendalizzare" le modalità di gestione delle unità sanitarie locali.

Né dagli atti risulta che la Conferenza Stato – Regioni si sia espressa in senso positivo a seguito delle previste verifiche annuali, mentre la T.S.H. ha fatto riferimento soltanto ad una serie di delibere della Giunta Reg. Puglia, che, successivamente alla delibera G.R. n. 5337/1995 e con provvedimento 29 dicembre 1998 n. 4337, disponeva tra l’altro di estendere alle altre strutture S.S.R. i risultati dei programmi di ricerca applicata, sviluppati negli anni precedenti dalla Az. USL Le/1 di concerto con il gruppo industriale T.S.H. associato alla stessa.

2.2. Infine dall’esame dello schema di contratto del 1997 emerge (vedi art. 5 tra gli altri) che manca la fissazione del limite massimo della spesa derivante dal rapporto associativo o, comunque, dei costi delle prestazioni fornite da T.S.H. alla Az. USL Le/1.

Infatti, si fa rinvio ad una successiva definizione (di anno in anno) del suddetto limite di spesa da fissare di concerto tra associante ed associato, mentre si prevede la erogazione mensile da parte dell’Azienda Sanitaria di anticipazioni mensili sugli utili associativi.

2.3. Pertanto, tenendo conto del quadro di riferimento sopra illustrato, ad avviso del Collegio l’appello principale dell’Az. USL Lecce va accolto.

In particolare sono fondate le censure con cui, nell’articolato secondo motivo, la sentenza TAR viene gravata per violazione dell’art. 21 octies nonies legge n. 241/1990 e dell’art. 136 legge 30 dicembre 2004 n. 311 (legge finanziaria 2005).

Invero, dopo un’attenta lettura degli atti di causa, il Collegio è dell’avviso che l’Az. USL Lecce ha correttamente esercitato il potere di autotutela, disponendo l’annullamento (in via alternativa alla contestuale dichiarazione di nullità) delle proprie deliberazioni (adottate dal Direttore Generale dell’epoca) 28 agosto 1995 n. 5003, 29 agosto 1997 n. 5849 e 10 novembre 1999 n. 6879, esteso ai vari atti connessi.

Nel caso in controversia, infatti, sussistevano entrambi i presupposti per l’annullamento d’ufficio, come disciplinato dall’art. 21 nonies legge n. 241/1990, ossia l’illegittimità delle suddette delibere e l’interesse pubblico a limitare gli oneri finanziari connessi alla loro adozione, cui va riconosciuta la prevalenza sugli interessi dell’appellata, parte privata contraente nell’ambito di un contratto di associazione su scopo, ai sensi dell’art. 2549 cod. civ. Infatti, il contratto,. sebbene concluso dal 2004 (a seguito di intervenuta scadenza della durata triennale), per la fase esecutiva aveva dato luogo a gravi divergenze tra le parti, sfociate in un giudizio arbitrale ed in contenzioso innanzi al giudice civile. Si trattava, quanto all’arbitrato, di controversie sulla quantificazione degli oneri derivanti dalle prestazioni effettuate dall’appellata nel rapporto di associazione e, quanto al giudizio civile, di contestazione dell’esigibilità di crediti azionati dalla medesima parte privata nei confronti di Az. ASL Lecce.

2.4. Il giudice di primo grado (a prescindere dall’esame del profilo della illegittimità delle deliberazioni oggetto del ritiro) ha ritenuto che, comunque, l’Az. USL Lecce non potesse correttamente annullare d’ufficio i provvedimenti in questione, a causa del decorso di un periodo di tempo, oltre il ragionevole, dall’adozione degli stessi.

Il Collegio (alla luce del secondo motivo di appello) esamina in primo luogo questo profilo delle delibere Az. USL Lecce nn. 330 e 729 del 2010, annullate dalla sentenza TAR in quanto adottate, non solo oltre il termine disposto dalla legge finanziaria n. 311/2004, art. 1, comma 136, ma, altresì, oltre il "termine ragionevole" contemplato dall’art. 21 nonies, della legge n. 241/1990 come modificata dalla legge n. 15/2005.

Con riguardo, peraltro, al secondo motivo di appello la T.S.H. ha eccepito l’inammissibilità della censura dedotta avverso la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto illegittimo l’annullamento d’ufficio in quanto esercitato oltre un termine ragionevole. Ad avviso dell’appellante l’Az. USL Lecce non avrebbe contestato (con la conseguente formazione sul punto del giudicato interno) che la norma applicabile, e cioè l’art. 1 comma 136 legge n. 311/2004, aveva previsto un preciso termine triennale per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio, non suscettibile di valutazioni soggettive (vedi pag. 37 controricorso).

La eccezione va, comunque, disattesa.

Infatti l’appellante, in primo luogo, ha indicato nella rubrica del secondo motivo – tra l’altro – la violazione, non solo degli artt. 21 octies e nonies, ma anche dell’art. 1 comma 136 legge n. 311/2004 in questione; in secondo luogo (come viene quanto illustrato nella memoria del maggio 2011) ha ritenuto non applicabile al caso di specie la limitazione triennale inserita nel secondo periodo del comma 136 sia perché si tratterebbe di provvedimenti i cui effetti non sono più in corso sia perché (almeno con riguardo alla deliberazione n. 5003 del 1995) si tratta di un provvedimento cui non aveva fatto seguito un atto contrattuale o convenzionale, mentre la disposizione in questione prevede il limite triennale con riguardo all’annullamento di ufficio di provvedimenti "incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali".

Quindi, alla luce delle suddette precisazioni, si può concludere che l’appellante ha ritualmente contestato l’applicabilità del limite triennale in questione al caso di specie, censurando in tal guisa la specifica statuizione della sentenza di primo grado.

Giova ricordare, inoltre, che la sentenza appellata ha ritenuto, comunque, che non sussistesse neanche il requisito del "ragionevole termine" richiesto dall’art. 21 nonies e soggetto, quindi, ad una valutazione discrezionale apprezzabile caso per caso in assenza del limite predefinito dal legislatore.

2.5 Occorre ora esaminare le due norme.

E’ necessario innanzitutto valutare quale relazione intercorre tra le medesime in quanto la disciplina introdotta dalla legge n. 311/2004 preclude l’autoannullamento, nel caso di provvedimenti incidenti su rapporti convenzionati con privati, quando siano decorsi "oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante". Quindi, nel caso in esame, (risalendo l’ultima delibera auto annullata al 1999) la eventuale prevalenza di tale disposizione su quella successiva introdotta dalla legge n. 15/2005 (con l’art. 21 nonies della legge 241/1990) per ragioni di specialità renderebbe superflua qualsiasi ulteriore valutazione circa la sussistenza o meno del requisito "termine ragionevole" (quale categoria generica ad applicazione discrezionale) contemplato dal citato art. 21 nonies.

Al riguardo il Collegio ritiene che, secondo una interpretazione sistematica ed orientata al rispetto del canone costituzionale del buon andamento della P.A. e del corretto utilizzo delle risorse finanziarie, non sussistono motivi per discostarsi dal principio che la disposizione successiva abroga quella anteriore.

Infatti, come è noto, la legge 1° febbraio 2005 n. 15 (Modifiche ed integrazioni della legge n. 241/190, recante norme generali sull’azione amministrativa) ha introdotto una disciplina organica e generale dell’esercizio del potere di autotutela da parte della P.A. attraverso la revoca del provvedimento (art. 21 quinquies), il recesso dal contratto (art. 21 sexies), la nullità e l’annullabilità del provvedimento (artt. 21 septies ed seties) nonché l’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies).

Pertanto, la disciplina dell’annullamento d’ufficio, contenuta nel secondo periodo del comma 136, art. 1, della legge finanziaria n. 311/2004, più che recare norma speciale che non sarebbe derogata da quella posteriore generale, si configura come regolamentazione parziale ed incompleta dell’esercizio del potere di autotutela, sul quale, invece, qualche mese dopo il legislatore ha compiuto un organico intervento di carattere generale con l’inserimento di un’apposito articolo, 21 nonies, nel testo della legge sul procedimento amministrativo n. 241/1990.

D’altra parte la esposta interpretaizone, nel senso del possibile superamento del periodo triennale quale sbarramento "comunque" (vedi citato comma 136) preclusivo all’esercizio dell’annullamento d’ufficio, appare più rispondente alla esigenza che la P.A. possa perseguire la riduzione di oneri finanziari derivanti dall’esecuzione di provvedimenti illegittimi (e quindi realizzare un interesse pubblico attuale e concreto) attraverso uno strumento autogiustiziale particolarmente efficace come l’annullamento d’ufficio, mentre la limitazione temporale del suo impiego entro un ristretto periodo prefissato in sede legislativa mal di concilia con l’effettiva salvaguardia dell’interesse pubblico al buon uso delle risorse finanziarie e con lo stesso interesse generale (cioè sia pubblico che privato) al buon andamento della attività amministrativa ed al contenimento degli effetti non virtuosi connessi alla perdurante esecuzione di provvedimenti che, nonostante siano illegittimi, risultano pur sempre adottati nell’esercizio dei poteri pubblici dell’organo emanante.

Infatti, sotto il profilo della valutazione dei contrapposti interessi, se i destinatari del provvedimento illegittimo vanno tutelati nell’affidamento posto nell’efficacia del provvedimento stesso (pur se illegittimo), è evidente, nondimeno, che antitetico interesse si configura in capo ai controinteressati i quali confidano negli effetti a loro favorevoli connessi al ripristino della legalità ed all’eliminazione delle situazioni di ingiusto vantaggio goduto dai destinatari del provvedimento contra legem.

Pertanto, considerati i sopra illustrati aspetti delle "ragioni di interesse pubblico" menzionate dall’art. 21 nonies legge n. 241/1990, il Collegio ritiene che tale ultima disposizione sull’annullamento d’ufficio, in quanto contenuta in norma successiva e recante disciplina organica dell’istituto, prevale sulla disposizione più restrittiva, inserita nell’art. 1 comma 136 della legge finanziaria n. 311/2004, con la conseguenza pratica (nel caso più concretamente apprezzabile) che il decorso di tre anni di efficacia del provvedimento illegittimo non preclude alla P.A. l’esercizio dell’annullamento d’ufficio.

2.6 Quindi, in applicazione del criterio del "termine ragionevole" previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/19900, non appare condivisibile la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che i provvedimenti di auto annullamento della Az. USL di Lecce erano illegittimi in quanto adottati, non solo oltre i tre anni dalla efficacia delle deliberazioni del 19951997 e 1999, ma, altresì, comunque oltre un temine da considerarsi ragionevole, essendo decorsi più di 10 anni dal perfezionamento delle medesime.

Invero, come ha rilevato l’appellante nel secondo motivo, non si può prescindere, nel caso di specie, dalla circostanza che solo a seguito della pronuncia del Collegio arbitrale (notificata con la formula esecutiva all’Az. USL Lecce all’agosto 2009) l’azienda Sanitaria ha potuto constatare che alla T. H.S. era stato riconosciuto un credito, per prestazioni derivanti dal rapporto di associazioni instaurato al fine di realizzare la sperimentazione gestionale, pari ad Euro. 28.219.433,08.

2.7 D’altra parte la circostanza che l’importo dei crediti vantati nei confronti della azienda Sanitaria di Lecce dalla T. S.H. sia stato computato e liquidato solo in sede arbitrale, da un lato, risulta confermata dalla avvertita esigenza – in sede arbitrale – di procedere alla nomina di apposito CTU per quantificare il costo complessivo delle prestazioni in controversia, mentre, dall’altro, non risulta contestata da parte appellata, che (in mancanza di puntuali riferimenti a documentate situazioni) si limita a generici riferimenti ad una asserita diffusa conoscenza presso l’ASL di Lecce " del rapporto e dei crediti" ed al fatto che il direttore amministrativo dell’azienda Sanitaria era rimasto invariato fin dall’epoca in cui nel marzo 2004 era stata effettuata la formale presa d’atto della conclusone del rapporto contrattuale tra T. S.H. l’Azienda Sanitaria.

Le indicazioni della T.S.H. peraltro, sono inesatte.

Infatti, dagli atti emerge che, da un lato, le determinazioni di annullamento d’ufficio sono state assunte da un direttore generale diverso da quello che fino al 1999 ha seguito la vicenda in questione e da quello che ha effettuato la presa d’atto della chiusura dei rapporti convenzionati, mentre, dall’altro, lo stesso direttore amministrativo, che ha controfirmato le due delibere di autotutela, risulta diverso da quello in carica nel 2004 (cui si riferisce la T.) e da quello in carica all’epoca dell’adozione almeno delle delibere n. 5849/1997 e n. 6879/1999.

Pertanto, ad avviso del Collegio, la circostanza che il potere di autotutelaannullamento sia stato esercitato soltanto a seguito della acquisita esecutività nel luglio 2009 del lodo arbitrale (che, come si è detto, aveva quantificato in Euro. 28.219.433,08 (oltre IVA) il debito della Az. USL Lecce nei confronti di T.S.H.), non appare indice di determinazioni pretestuose volte strumentalmente al raggiungimento di obiettivi diversi dalla tutela dell’interesse pubblico, ossia teso a paralizzare le richieste di pagamento avanzate dalla T.S.H. a seguito della pronuncia arbitrale del 2009.

Invece, la suddetta circostanza ha rappresentato per l’Az. USL Lecce l’occasione di una aggiornata valutazione della effettiva e concreta situazione del rapporto obbligatorio intercorrente con la T.S.H., consentendole, alla luce dei nuovi elementi costituiti dall’imminente necessità di saldare un debito di elevato importo, di esercitare il potere di autotutela per salvaguardare l’interesse pubblico ad un coretto uso delle risorse finanziarie; interesse senz’altro preminente sull’interesse del privato che, nel caso specifico, aveva riposto il suo affidamento in un rapporto – comunque – connotato da profili di indeterminatezza che, nonostante la lunga ed articolata vicenda, erano rimasti irrisolti e perduranti nel tempo.

2.8 D’altra parte, come si è detto sopra, la regione Puglia, Settore Sanità, fin dall’agosto 2003 aveva rappresentato l’esigenza che la Az. USL Lecce rivedesse il rapporto "instaurato con la T. Sviluppo alla luce della mancata approvazione da parte della Conferenza Stato – Regioni della sperimentazione gestionale "e di quanto disposto dalla Legge Reg. Puglia n. 20/2002, che, previo l’obbligo di riesame di tutti i rapporti convenzionali comunque instaurati, imponeva alle aziende sanitarie, altresì, la revoca (entro 60 giorni) degli atti adottati in violazione di norme e sanzionava l’inadempienza di tali disposizioni con la decadenza del direttore generale.

Questi elementi e le caratteristiche della vicenda sopra illustrate consentono di escludere che in capo alla T.S.H. si sia formato, in buona fede, l’affidamento sulla conformità alle norme di settore del rapporto convenzionale in controversia.

2.9 Sull’argomento dei limiti alla tutela dell’affidamento dei privati contraenti nei loro rapporti con la P.A. la giurisprudenza in tema di danni risarcibili per responsabilità precontrattuale (vedi di recente C.d.S. VI, 322011 n. 780) ha escluso la fondatezza di pretese risarcitorie nel caso di mancata stipula di un contratto da cui emerge il contrasto evidente con norme imperative. In tal caso, infatti, sarebbe implausibile per il privato opporre la propria buona fede in presenza di violazioni di norme vigenti, applicabili alla specifica procedura e conoscibili con il comune grado di diligenza e di perizia richiesto per operatori economici esperti, che operano negli ambienti aziendali.

A tale indirizzo il collegio ritiene di dover aderire e pertanto la pretesa risulta infondata.

2.10 Per le esposte considerazioni, quindi,, l’appello principale va accolto con specifico riferimento alla censura di violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990, formulata nell’ambito dell’articolato secondo (ed ultimo) motivo di appello, con la conseguente riforma in parte qua della sentenza di primo grado.

3. Occorre, ora, passare all’esame dell’appello incidentale proposto da T. S. H. s.r.l. al fine di ottenere la riforma (in parte qua) della sentenza in epigrafe nella misura in cui ha respinto la domanda risarcitoria dei danni causati dalle deliberazioni di auto annullamento d’ufficio (quantificati in Euro. 800.000,00 ovvero in altra minore somma da determinarsi, oltre gli accessori di legge), nonché, in via gradata (per l’ipotesi di accoglimento dell’appello principale) nella parte in cui non ha annullato i provvedimenti di autotutela per gli altri vizi (già dedotti innanzi al TAR e riproposti in secondo grado) e non ha condannato l’Az. USL Lecce a ristorare la T.S.H. sia del pregiudizio patrimoniale patito, ai sensi dell’art. 1, comma 136, legge n. 311/2004 e dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 (nell’importo quantificato dal lodo arbitrale o nella diversa misura ritenuta spettante) sia dei danni patiti per violazione degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., consistenti nelle spese sostenute e nei mancati incassi, connessi al contratto regolarmente eseguito nell’importo quantificato (in contraddittorio tra le parte contraenti), dal perito d’ufficio nel procedimento arbitrale.

Quanto alla domanda risarcitoria respinta in primo grado ed oggetto dell’appello incidentale T.S.H., il collegio la ritiene infondata con riferimento sia alle argomentazioni sul punto svolte dalla stessa sentenza impugnata, che appaiono condivisibili (perché ogni pretesa risarcitoria è stata valutata e quantificata nel lodo arbitrale) sia alla verificata legittimità delle due delibere di autotutela già annullate in primo grado. Si precisa che l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica è infondata perché la domanda è inserita nell’atto difensivo notificato il 9 febbraio 2011.

Va, infine, esaminato il ricorso incidentale condizionato proposto da T.S.H.

3.1 Con il primo articolato motivo dell’appello incidentale condizionato la T.S.H. s.r.l. ha dedotto la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311/2004, nonché l’eccesso di potere per carenza d’istruttoria e violazione del principio di buona amministrazione, in quanto l’azienda Sanitaria non avrebbe tenuto conto dell’esigenza di "tenere indenni i privati stessi dell’eventuale pregiudizio patrimoniale", derivante dall’annullamento d’ufficio.

Le censure vanno disattese.

Infatti, come si è detto sopra, in primo luogo trova applicazione nel caso specifico l’art. 21 nonies legge 241/1990 (e non l’art. 1 comma 136 legge n. 311/2004), che, quanto all’obbligo di valutare l’interesse pubblico e tener conto degli interessi dei destinatari, è stato correttamente osservato dall’azienda Sanitaria (come si desume dalle dettagliate premesse di entrambe le delibere di annullamento d’ufficio), mentre, dall’altro, comunque l’appellante incidentale non avrebbe titolo ad ulteriori indennizzi (quantificati nel credito determinato nei confronti della Az. USL Lecce dal Collegio arbitrale), poiché le prestazioni oggetto del contratto travolto dall’autoannullamento erano state già in parte retribuite con congrui acconti annuali (come risulta dalla delibera n. 330/2010) e per la residua quota erano state già valutate in sede arbitrale in occasione della definizione dei rapporti di credito intercorrenti tra i due soggetti in questione (proprio con riguardo a questa vicenda ed altre situazioni strettamente connesse).

3.2 Né tanto meno nel caso di specie risulta configurabile a carico dell’Az. USL Lecce la responsabilità precontrattuale di cu agli artt. 1337 e 1338 cod. civ.,dedotta nel secondo motivo dell’appello incidentale condizionale.

Infatti, la T.S.H., alla luce della ricostruzione del antefatto della controversia, avendo partecipato al procedimento di adozione della delibera Dir. Gen. ASL Le/1 n. 5003/1995 e di quelle successive del 1997 e del 1999, era consapevole che la collaborazione con la Az. Sanitaria era di fatto iniziata nel 1995, ossia prima che si stipulasse il relativo contratto, sottoscritto soltanto a seguito della delibera Dir. Gen. 29 agosto 1997 n. 5849. In questo provvedimento, invero, si dava atto che la associata T.. S.H. aveva trasmesso fin dal 1995 (aprile) alla Az. USL Le/1 il Documento Qualificazione della Iniziativa – D.Q.I. e cioè del programma di ricerca applicata per nuovi modelli di gestione e che il Collegio dei revisori dell’Azienda Sanitaria in questione, nell’aprile 1997, invitava l’azienda a formalizzare con regolare contratto di associazione in partecipazione (ai sensi dell’art. 2549 cod. civ.) l’assetto di interessi definito nella delibera Dir. Gen. Agosto 1995 n. 5003, laddove aveva disposto di instaurare un’associazione di scopo con la T. S.H. e laddove era stata data immediata esecuzione in via di fatto, pur in assenza della necessaria conseguente sottoscrizione della corrispondente convenzione.

Pertanto, si può escludere che l’esecuzione del contratto di per sé stesso fosse elemento idoneo e sufficiente ad ingenerare in capo ad un soggetto esperto in transazioni d’affari non elementari, un ragionevole affidamento circa la completezza del procedimento amministrativo previsto per la sperimentazione gestionale dall’art. 9 vis introdotto dal 1993 del D.lgs. 517/1993.

D’altra parte, la disciplina specifica di tale sperimentazione prevedeva che la Conferenza permanente Stato – Regioni avrebbe verificato annualmente i risultati conseguiti e che, al termine del primo triennio di sperimentazione, il Governo e le Regioni avrebbero adottato i provvedimenti conseguenti.

Appare, perciò, evidente che ope legis i rapporti convenzionali sottostanti alle delibere di sperimentazione gestionale (adottate dalle aziende sanitare) erano sottoposti, anche in presenza di un corretto procedimento amministrativo, ad una specie di clausola risolutiva espressa, azionabile da parte della Regione, ove il primo triennio di sperimentazione non avesse fatto conseguire risultati economici e qualitativi soddisfacenti.

3.3 Né, infine, appaiono condivisibili le censure di eccesso di potere (per carenza presupposti, carente istruttoria sviamento, contraddittorietà) e violazione degli artt. 21 septiesockes e nonies legge n. 241/1990, del principio di affidamento e del dovere di buona amministrazione, nonché errata applicazione del principio di evidenza pubblica e dell’art. 9 bis D.L.gs. n. 502/1992, dedotte con il terzo ed ultimo articolato motivo del ricorso incidentale (condizionato).

Invero, da un lato, il Collegio non rileva la dedotta incompatibilità tra il previo esercizio della autonomia negoziale (nell’instaurare il rapporto di associazione) ed il successivo esercizio del poter di autotutela con effetti caducanti delle antecedenti determinazioni adottate iure privatorum dalla stessa P.A..

Tale conseguenza viene giustificata, infatti, dalla esigenza del ripristino della legalità e dalla prevalenza della salvaguardia del pubblico interesse, che va perseguito principalmente ripristinando lo status quo anteriore al provvedimento adottato contra ius. Inoltre non sussiste l’ulteriore prospettata alternatività tra l’esercizio del potere autoritario di autotutela per il ritiro di provvedimenti illegittimi ed il coevo esperimento di un rimedio giurisdizionale in sede civile, volto ad ottenere, come nel caso di specie, l’accertamento della invalidità del contratto associativo da parte della Corte d’appello adita dalla Az. USL Lecce, con la richiesta declaratoria di nullità del lodo e del presupposto contratto associativo.

Si tratta, infatti, di due rimedi diversi per tipologia del potere di cui sono espressione e, quindi, di effetti conseguenti al loro esercizio. Con l’autotutela l’Amministrazione, in qualità di soggetto pubblico, ritira un provvedimento illegittimo ed incidente negativamente sul perseguimento dell’interesse pubblico e, quindi, travolge solo indirettamente anche la base fondante degli atti di autonomia negoziale, che nella delibera di autorizzazione a contrarre trovano il loro presupposto. Con l’esperimento dell’azione innanzi al giudice civile chiede direttamente, alla pari di un soggetto privato contraente, l’accertamento dell’invalidità dell’atto negoziale perfezionato in regime di diritto civile, al fine di ottenere un nuovo assetto delle obbligazioni delle parte contraenti, conseguente alla eliminazione del vincolo contrattuale.

Per le esposte considerazioni, quindi, il ricorso incidentale condizionato va respinto.

4. Riepilogando, quindi, l’appello principale va accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso proposto da T. S. H. s.r.l. innanzi al Tar Puglia Sez. Lecce, va respinto anche per quanto riguarda la domanda di annullamento delle deliberazioni della As. USL le n. 330 e n. 729 del 2010.,L’appello incidentale, invece, va respinto in toto.

4.1. La complessità della fattispecie e la peculiarità delle situazioni di fatto giustificano la compensazione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.

4.2 Infine, considerato che, in base agli atti di causa, la Procura Regionale della Puglia della Corte dei Conti si è già interessata di questa vicenda nelle fasi amministrative precedenti questo giudizio e rilevato che la stessa T.S.H. (con nota 15 febbraio 2010 n. 301 nonché in altre occasioni) ha ritenuto opportuno informare il giudice contabile delle proprie controdeduzioni trasmesse alla Az. USL Lecce (che aveva preannunciato l’adozione di provvedimenti di autotutela oggetto della controversia in esame), si dispone la trasmissione, a cura della segreteria di questa sezione, della presente sentenza per ogni valutazione ed eventuale iniziativa di competenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale e per l’effetto, riformando la sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado da T. S. H. s.r.l., mentre respinge in toto l’appello incidentale proposto dalla medesima T.S.H s.r.l..

Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Manda alla Segreteria di questa Sezione di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura Regionale Corte dei conti della Puglia per valutazioni di competenza.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Preliminarmente esposto il quadro normativo di riferimento, gli odierni ricorrenti – magistrati ordinari – sottolineano che con l’entrata in vigore della legge 30 luglio 2007 n. 111 l’accesso in magistratura è stato diversamente regolamentato, rispetto al previgente assetto, mediante previsione di un concorso di "secondo grado", che presuppone il possesso di specifiche e pregresse esperienze professionali.

Nel soggiungere come la stessa legge 111/2007 abbia espressamente sancito la perdurante operatività delle previsioni già dettate, in materia di progressione stipendiale, dalla legge 6 agosto 1984 n. 425, evidenzia parte ricorrente che i magistrati nominati successivamente all’introduzione della modificazioni in materia di accesso alla magistratura sono destinatari di un cd. "premio di ingresso", consistente nel riconoscimento di un’anzianità convenzionale di cinque anni, valutabile nella misura del tre per cento per ciascun anno.

Assume quindi parte ricorrente che la nuova disciplina riveli profili di illegittimità – con riferimento ai magistrati che abbiano sostenuto il concorso per aggiunto giudiziario – per:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione) della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritto dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, dell’art. 21 (non discriminazione) della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Nizza – 7 dicembre 2000), della risoluzione del Parlamento Europeo del 13 febbraio 1996 (memorandum sulla parità di retribuzione per i lavori di eguale valore);

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 36, 51, 97, 98 e 107 della Costituzione (principi di uguaglianza, imparzialità della Pubblica Amministrazione e parità di retribuzione a parità di lavoro);

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241;

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 2, della legge 6 agosto 1984 n. 425;

anche in relazione all’art. 51 del D.Lgs. 5 aprile 2006 n. 160, così come modificato dall’art. 2 della legge 30 luglio 2007 n. 111;

ulteriormente denunciando l’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento dei fatti, sviamento di potere, disparità di trattamento, carenza di istruttoria, incongrua ed insufficiente motivazione.

Analoghe censure vengono articolate dai ricorrenti relativamente ai magistrati che non abbiano sostenuto l’esame per aggiunto e siano stati nominati prima della riforma, in ragione dell’identità di funzioni ai medesimi rimesse rispetto ai colleghi ammessi a fruire del beneficio anzidetto per effetto dell’entrata in vigore della legge 111/2007.

Nel sottolineare come la richiesta dell’anzidetto beneficio economico venga temporalmente ricondotta alla data del 31 luglio 2007 (e non a quella di decorrenza delle singole immissioni in ruolo), sostengono i ricorrenti che il complesso delle evocate disposizioni imponga – segnatamente in applicazione dei principi di non discriminazione e di omogeneità retributiva per identiche attività di lavoro – l’equiparazione delle categorie di magistrati sopra indicate rispetto a quelli entrati in servizio successivamente alle modificazioni in tema di accesso di cui sopra.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente accertamento del diritto all’adeguamento retributivo ex art. 4, comma 2, della legge 425/1984 ed accessiva condanna dell’intimata Amministrazione della Giustizia alla liquidazione delle somme a tale titolo spettanti a far tempo dal 31 luglio 2007, accresciute dei maggiori importi a titolo di interessi legali e rivalutazione monetaria.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte dalla parte ricorrente, conclusivamente insistendo per la reiezione del gravame.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 12 ottobre 2011.

Motivi della decisione

1. Appare opportuno procedere ad una complessiva ricognizione del quadro normativo relativo all’assetto retributivo del personale di magistratura.

1.1 Va innanzi tutto rammentato come la legge 6 agosto 1984, n. 425 (recante "Disposizioni relative al trattamento economico dei magistrati") abbia dettato una disciplina innovativa imperniata sul riconoscimento di un meccanismo di progressione economica degli stipendi di tutto il personale di magistratura (ordinaria, amministrativa, contabile e dell’Avvocatura dello Stato), intesa ad un complessivo riassetto e anche alla chiusura di una serie di contenziosi, alimentati da precedenti disposizioni.

In particolare, l’art. 3 comma 1 ha stabilito che, "con effetto dal 1° luglio 1983 la progressione economica degli stipendi del personale di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27, si sviluppa in otto classi biennali del 6 per cento, da determinarsi sullo stipendio iniziale di qualifica o livello retributivo, ed in successivi aumenti biennali del 2,50 per cento, da calcolare sull’ultima classe di stipendio".

Il successivo art. 4 ha disposto che "la determinazione dei nuovi stipendi di cui all’articolo 3 è effettuata sulla base degli anni di effettivo servizio prestato in magistratura fino al 30 giugno 1983…" secondo le disposizioni di cui ai commi successivi.

Vengono in rilievo, in particolare, i commi 5 e 6, i quali hanno previsto che:

– "I servizi prestati dai magistrati nelle qualifiche inferiori a quelle di appartenenza sono valutati attribuendo, per ogni anno di servizio o frazione superiore a sei mesi del relativo periodo, un beneficio pari al 3 per cento dello stipendio iniziale della qualifica inferiore a quella di magistrato di corte di appello, al 2 per cento dello stipendio iniziale della qualifica di magistrato di corte di appello o equiparato, all’1,50 per cento dello stipendio iniziale della qualifica di magistrato di cassazione e di magistrato di cassazione nominato alle funzioni direttive ed equiparate" (comma 5);

– "L’importo complessivo del beneficio derivante dall’applicazione dei precedenti commi si aggiunge allo stipendio iniziale della qualifica rivestita e all’ammontare così ottenuto si somma l’incremento di stipendio conseguente alla progressione economica relativa al servizio prestato nella qualifica stessa" (comma 6).

Se, sulla base di quanto indicato all’art. 5, "al personale promosso alla qualifica o pervenuto al livello retributivo superiori successivamente al 1° luglio 1983 compete lo stipendio iniziale previsto per la nuova posizione, maggiorato dell’importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella posizione di provenienza", va ulteriormente rammentato come, ai sensi del successivo art. 8, "salvo quanto previsto nell’articolo 10" (concernente l’estinzione di giudizi pendenti e il riassorbimento di importi erogati o da erogare in esecuzione di provvedimenti giudiziali passati in giudicato), "al personale indicato dall’articolo 3, al quale per effetto della presente legge compete, dal 1° luglio 1983, una retribuzione complessiva inferiore a quella goduta a tale data anche a seguito di provvedimenti giudiziali passati in giudicato o di atti amministrativi assunti in applicazione delle disposizioni richiamate nell’articolo 1, è attribuito un assegno personale, pensionabile e riassorbibile con la normale progressione economica di cui agli articoli 3 e 4, pari alla differenza fra le due retribuzioni."

L’art. 11, infine, per quanto qui interessa, ha disposto che "In sede di prima applicazione della presente legge la differenza tra la retribuzione in essere al momento della decorrenza dei nuovi trattamenti retributivi e quella cui si avrebbe diritto a norma degli articoli…3 e 4 della legge stessa viene attribuita: per un terzo a decorrere dal…1° luglio 1983, per quanto riguarda gli aumenti retributivi a norma degli articoli 3 e 4; per un terzo a decorrere dal 1° luglio 1984; per un terzo dal 1° luglio 1985".

1.2 La portata dell’enunciato normativo di cui al comma 6 dell’art. 4 è stata chiarita dall’art. 3 comma 54 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nel senso che "l’art. 4, sesto comma, della legge 6 agosto 1984, n. 425, si interpreta nel senso che l’incremento di stipendio conseguente alla progressione economica relativa al servizio prestato nella qualifica di appartenenza al 30 giugno 1983, si calcola sulla base degli stipendi iniziali tabellari come previsto dall’art. 3, primo comma, della medesima legge 6 agosto 1984, n. 425".

A sua volta, in riferimento all’art. 5, l’art. 1 commi 4, 5 e 6 della legge 8 agosto 1991, n. 265, ha stabilito che:

– "Per importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella posizione di provenienza, di cui all’articolo 5 della legge 6 agosto 1984, n. 425, deve intendersi l’incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella posizione di provenienza" (comma 4);

– "A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, l’importo previsto dall’articolo 5 della legge 6 agosto 1984, n. 425, è determinato con esclusivo riferimento alle anzianità minime richieste dall’ordinamento di appartenenza o, laddove non previste, alle effettive anzianità di servizio" (comma 5);

– "Gli eventuali maggiori trattamenti spettanti o in godimento, conseguenti ad interpretazioni difformi da quelle stabilite dal comma 4, sono conservati ad personam e sono riassorbiti con la normale progressione economica di carriera o con i futuri miglioramenti dovuti sul trattamento di quiescenza" (comma 6).

1.3 Nel passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento retributivo, il Legislatore ha indicato con chiarezza le modalità di determinazione dello stipendio da attribuire, con il richiamo nei commi 5 e 6 dell’art. 4 ad un meccanismo teso a individuare la posizione economica di ciascun magistrato in funzione degli anni di servizio prestato nelle diverse qualifiche (anno o frazioni superiori a sei mesi), mediante una percentuale variabile (più alta per le qualifiche inferiori e minore per quelle superiori, in chiara proporzione inversa) dello stipendio iniziale di ciascuna qualifica inferiore, ossia computando, per ciascuna qualifica e sino a quella in atto rivestita al 30 giugno 1983, una percentuale (dal 3% e sino all’1,50%) dello stipendio iniziale moltiplicata per gli anni di servizio prestato in ciascuna qualifica.

Così determinato l’ammontare complessivo della progressione economica, ad esso si somma lo stipendio iniziale della qualifica in atto rivestita, e ad essa si aggiunge altresì l’ulteriore incremento relativo alla qualifica rivestita (ossia il numero degli aumenti o scatti computabili su tale qualifica), da calcolare, secondo la norma interpretativa, sulla base degli stipendi iniziali di qualifica.

Per il personale che consegua una nuova qualifica in epoca successiva al 1° luglio 1983, lo stipendio iniziale della nuova posizione è incrementato degli aumenti o scatti maturati nella posizione di provenienza, ossia, come chiarito dall’altra norma interpretativa, ragguagliato alla anzianità di servizio effettivo nella posizione (qualifica) di provenienza.

Con la norma di salvaguardia dell’art. 8 è stato poi disposto che, qualora, a seguito della rideterminazione del trattamento economico, competa una retribuzione inferiore a quella in atto goduta alla data del 1° luglio 1983, la differenza è conservata quale assegno ad personam riassorbibile.

Una giurisprudenza amministrativa ormai consolidata ha ormai chiarito che:

– al personale di magistratura e equiparato, promosso alla qualifica o pervenuto al livello retributivo superiore, deve essere riconosciuto, nella nuova posizione, l’incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella posizione di provenienza, intesa come qualifica rivestita all’atto della transizione al nuovo sistema retributivo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 2003 n. 2715, nonché – con riferimento all’esclusa computabilità di anzianità convenzionali, anche 4 ottobre 1989 n. 672 e 27 ottobre 1988 n. 818);

– l’incremento di stipendio per la progressione economica relativa al servizio prestato nella stessa qualifica, deve essere calcolato sullo stipendio iniziale tabellare della qualifica rivestita, e non già sullo stipendio maggiorato dei benefici derivanti dal computo delle anzianità pregresse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 agosto 1996 n. 977 e 3 giugno 1996 n. 705, nonché T.A.R. Lazio, sez. I, 24 marzo 1993 n. 495);

– eventuali differenze di trattamento economico, connesse alla diversa data di assunzione o promozione alla qualifica superiore, sono "conseguenza di mero fatto, dovuta alla circostanza del diverso momento di ingresso in magistratura…" e come tali inidonee a supportare una questione di legittimità costituzionale sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza, poiché riconducibili a ragionevole esercizio di discrezionalità legislativa nel quadro del riassetto complessivo delle retribuzioni di tutti i magistrati perseguito dalla legge n. 425/1984 (Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 2003 n. 2715 e 8 maggio 2000 n. 2633).

1.4 Va poi rammentato, quanto al thema decidendum sottoposto all’attenzione del Collegio con la proposizione dell’odierno gravame, come il comma 1 dell’art. 2 del D.Lgs. 5 aprile 2006 n. 160, come sostituito dall’art. 1 della legge 30 luglio 2007, n. 111, abbia stabilito che "al concorso per esami, tenuto conto che ai fini dell’anzianità minima di servizio necessaria per l’ammissione non sono cumulabili le anzianità maturate in più categorie fra quelle previste, sono ammessi:

a) i magistrati amministrativi e contabili;

b) i procuratori dello Stato che non sono incorsi in sanzioni disciplinari;

c) i dipendenti dello Stato, con qualifica dirigenziale o appartenenti ad una delle posizioni dell’area C prevista dal vigente contratto collettivo nazionale di lavoro, comparto Ministeri, con almeno cinque anni di anzianità nella qualifica, che abbiano costituito il rapporto di lavoro a seguito di concorso per il quale era richiesto il possesso del diploma di laurea in giurisprudenza conseguito, salvo che non si tratti di seconda laurea, al termine di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni e che non sono incorsi in sanzioni disciplinari;

d) gli appartenenti al personale universitario di ruolo docente di materie giuridiche in possesso del diploma di laurea in giurisprudenza che non sono incorsi in sanzioni disciplinari;

e) i dipendenti, con qualifica dirigenziale o appartenenti alla ex area direttiva, della pubblica amministrazione, degli enti pubblici a carattere nazionale e degli enti locali, che abbiano costituito il rapporto di lavoro a seguito di concorso per il quale era richiesto il possesso del diploma di laurea in giurisprudenza conseguito, salvo che non si tratti di seconda laurea, al termine di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni, con almeno cinque anni di anzianità nella qualifica o, comunque, nelle predette carriere e che non sono incorsi in sanzioni disciplinari;

f) gli avvocati iscritti all’albo che non sono incorsi in sanzioni disciplinari;

g) coloro i quali hanno svolto le funzioni di magistrato onorario per almeno sei anni senza demerito, senza essere stati revocati e che non sono incorsi in sanzioni disciplinari;

h) i laureati in possesso del diploma di laurea in giurisprudenza conseguito, salvo che non si tratti di seconda laurea, al termine di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni e del diploma conseguito presso le scuole di specializzazione per le professioni legali previste dall’articolo 16 del decreto legislativo 17 novembre 1997, n. 398, e successive modificazioni;

i) i laureati che hanno conseguito la laurea in giurisprudenza al termine di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni, salvo che non si tratti di seconda laurea, ed hanno conseguito il dottorato di ricerca in materie giuridiche;

l) i laureati che hanno conseguito la laurea in giurisprudenza a seguito di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni, salvo che non si tratti di seconda laurea, ed hanno conseguito il diploma di specializzazione in una disciplina giuridica, al termine di un corso di studi della durata non inferiore a due anni presso le scuole di specializzazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 1982, n. 162.

Il successivo art. 8, al comma 1, ha, poi, previsto che "i concorrenti dichiarati idonei all’esito del concorso per esami… sono nominati, con decreto ministeriale, magistrato ordinario, nei limiti dei posti messi a concorso": laddove il previgente disposto della previsione di legge all’esame stabiliva che gli idonei venissero nominati, sempre nei limiti dei posti messi a concorso, uditori giudiziari.

L’art. 51 del citato D.Lgs. 160/2006, come sostituito dal comma 12 dell’art. 2 della legge 30 luglio 2007 n. 111, ha disposto che "continuano ad applicarsi tutte le disposizioni in materia di progressione stipendiale dei magistrati ordinari e, in particolare, la legge 6 agosto 1984, n. 425, l’articolo 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, l’adeguamento economico triennale di cui all’articolo 24, commi 1 e 4, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, della legge 2 aprile 1979, n. 97, e della legge 19 febbraio 1981, n. 27, e la progressione per classi e scatti, alle scadenze temporali ivi descritte e con decorrenza economica dal primo giorno del mese in cui si raggiunge l’anzianità prevista; il trattamento economico previsto dopo tredici anni di servizio dalla nomina è corrisposto solo se la terza valutazione di professionalità è stata positiva; nelle ipotesi di valutazione non positiva o negativa detto trattamento compete solo dopo la nuova valutazione, se positiva, e dalla scadenza del periodo di cui all’articolo 11, commi 10, 11 e 12, del presente decreto".

2. Come sopra riassunto il quadro normativo di riferimento pertinente ai fini della delibazione della sottoposta controversia, va rammentato che, come esposto nell’atto introduttivo del giudizio, gli odierni ricorrenti sono entrati nei ruoli della magistratura ordinaria anteriormente all’introduzione della novella apportata dalle disposizioni di cui al citato D.Lgs. 160/2006, con le modifiche di cui alla legge 30 luglio 2007 n. 111 (le quali, come si è avuto modo di constatare, hanno introdotto, per l’accesso ai ruoli della magistratura, una forma di concorso cd. di "secondo grado"); e, taluni di essi, dopo le modifiche apportate alla previgente disciplina (di cui al R.D. 30 gennaio 1941 n. 12) dall’art. 7 della legge 25 maggio 1970 n. 357, che ha abrogato il concorso interno (per aggiunto) che i magistrati dovevano sostenere, dopo un biennio di servizio, per l’ammissione nei ruoli della magistratura.

Tale circostanza, con ogni evidenza, preclude l’applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 4, comma 2, della legge 425/1984, la quale prevede che "i periodi di servizio e di attività professionale, richiesti dai rispettivi ordinamenti per l’accesso alle carriere di magistratura e di avvocatura dello Stato, sono riconosciuti, in favore dei magistrati e degli avvocati dello Stato nominati a seguito di pubblico concorso, nella misura fissa di cinque anni e sono valutati attribuendo un beneficio del 3 per cento per ciascun anno, da calcolare sullo stipendio o livello retributivo iniziali dell’attuale carriera di appartenenza".

La norma della quale viene invocata l’applicazione ai fini del riconoscimento della anzianità convenzionale di cinque anni (e del riveniente adeguamento stipendiale), è rivolta esclusivamente al personale di magistratura che, per l’accesso nei ruoli di appartenenza, abbia effettivamente sostenuto un concorso cd. di "secondo grado" (come si è visto, introdotto innovando il previgente assetto dell’alimentazione dei ruoli della magistratura); di un concorso, cioè, per accedere al quale fosse richiesta, oltre che il titolo di studio, una specifica pregressa esperienza di studio, lavorativa, professionale o didattica.

Il possesso di una specifica esperienza, richiesta espressamente dal D.Lgs. 160/2006 (che all’art. 2 comma 1 elenca i requisiti, oltre il titolo di studio rappresentato dalla laurea in giurisprudenza, che devono possedere gli aspiranti al concorso di magistratura), non era richiesta per quei magistrati, come gli odierni ricorrenti entrati nei ruoli in data anteriore alla novella apportata dalla normativa del 2006: in ciò non distinguendosi la posizione di coloro che abbiano sostenuto la prova per aggiunto, abrogata poi dall’art. 7 della legge 25 maggio 1970 n. 357.

Tale considerazione accede ad una obbligata applicazione dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, avuto riguardo alla mancanza, nella nuova disciplina, di una norma che ne abbia espressamente esteso l’applicabilità anche alle posizioni dei magistrati entrati in ruolo anteriormente alle modificazioni come sopra introdotte alle modalità di alimentazione dei ruoli di magistratura.

3. La nuova disciplina, di natura sostanziale, non può quindi trovare applicazione per quei soggetti, come i ricorrenti, che abbiano partecipato ad un concorso di primo grado, per l’accesso al quale era cioè richiesto meramente il possesso del titolo di studio, giacché gli stessi non rientrano nella categoria dei soggetti ai quali è riconosciuto l’invocato beneficio ai sensi dell’art. 4 comma 2 legge n. 425 del 1984.

Né la scelta legislativa di applicare parametri stipendiali differenti al personale di magistratura che abbia fatto ingresso nei ruoli con un concorso di secondo grado – con esclusione dall’ammissione al beneficio di che trattasi di coloro che, invece, hanno avuto accesso ai propri ruoli con un concorso di primo grado – non rivela carattere di illogicità e/o irrazionalità.

Chi sia stato assunto in servizio a seguito di un concorso di primo grado, ha infatti goduto del vantaggio di potervi partecipare prescindendo dal possesso di altri titoli di studio, professionali o didattici: i quali, se richiesti, avrebbero potuto precluderne la partecipazione, laddove non posseduti.

La chiara inassimilabilità della diversa situazione di partenza tra le categorie di magistrati oggetto di esame (gli odierni ricorrenti; e quelli siano entrati in magistratura a seguito dell’introdotta modificazione dei titoli richiesti per l’accesso nei ruoli), adeguatamente integra la presenza di idoneo elemento giustificativo – sul piano della intrinseca logicità, oltre che del rispetto dei parametri costituzionali e sovranazionali dalla stessa parte ricorrente evocati – della scelta operata dal Legislatore.

4. Le considerazioni sopra rassegnate – peraltro omogeneamente espresse dalla Sezione III del T.A.R. Sicilia – Sezione staccata di Catania (sentenza 10 marzo 2011 n. 574) – impongono di disattendere le censure esposte con il presente gravame, che deve conseguentemente essere rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’intimata Amministrazione della Giustizia, per complessivi Euro 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.