Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 27-6-2007 il Giudice del lavoro del Tribunale di Torino accoglieva la domanda presentata da F.A. nei confronti della s.p.a. F A, alle cui dipendenze lo stesso aveva lavorato sin dal novembre 1969 in qualità di impiegato tecnico capo ufficio di 6^ livello e, premessa l’illegittimità della collocazione in GIGS per il periodo 9-12-2002/9-12-2003, condannava la convenuta al pagamento in favore del lavoratore delle differenze fra la normale retribuzione dì fatto e quanto percepito a titolo di CIGS. La società proponeva appello avverso la detta decisione, chiedendone la riforma con il rigetto della domanda di controparte.

L’appellato si costituiva e resisteva al gravame.

La Corte d’Appello di Torino, con sentenza depositata il 2-5-2007, respingeva l’appello e condannava l’appellante al pagamento delle spese.

In sintesi la Corte territoriale affermava che non poteva ritenersi che il D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, comma 5, avesse abrogato il disposto della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, che prevedeva l’obbligo di esplicitazione, nella comunicazione di apertura della procedura, dei "criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere,nonchè le modalità della rotazione"; che la comunicazione inviata dall’azienda alle rsu in data 31-10-2002 risultava del tutto generica quanto ai criteri adottati per la scelta dei lavoratori da collocare in cigs e che, peraltro, nemmeno successivamente la stessa aveva compiutamente specificato i criteri di scelta seguiti; che irrilevante risultava l’accordo dell’8-3-2003, dal momento che il vizio di legittimità della procedura non poteva ritenersi suscettibile di successiva sanatoria.

Per la cassazione di tale sentenza la F G A s.p.a.

(nuova denominazione della F A s.p.a.) ha proposto ricorso con sette motivi, corredati dai quesiti di diritto ex art. 366 bis c.p.c., che va applicato nella fattispecie ratione temporis.

F.A. ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con il primo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 59 del 1997, art. 20, in relazione alla L. n. 223 del 1991, art. 1 ed al D.P.R. n. 218 del 2000, nonchè dell’art. 15 preleggi (art. 360 c.p.c., n. 3).

Osserva in particolare la società, muovendo dal rilievo che l’intervento legislativo attuato mediante la L. n. 59 del 1997, art. 20, costituisce espressione della scelta operata dal legislatore di procedere alla c.d. delegificazione delle materie sulle quali non esiste riserva di disciplina legale, che non può dubitarsi che oggetto dell’intervento regolamentare e del conseguente effetto di delegificazione mediante abrogazione della preesistente disciplina legale sia il procedimento per la concessione della c.i.g.s.. Di talchè, costituendo la comunicazione di avvio della procedura, nonchè l’esame congiunto, disciplinati dal combinato disposto della L. n. 164 del 1975, art. 5 e della L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 ed 8, momenti della serie coordinata e collegata di fasi, atti ed adempimenti prodromici alla emanazione del provvedimento finale di concessione della c.i.g.s.. doveva consequenzialmente ritenersi che le nuove disposizioni introdotte dal D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, che hanno regolamentato tanto la comunicazione di avvio che la fase di esame congiunto, avessero direttamente inciso, abrogandolo, sul complessivo sistema procedimentale delineato dalla L. n. 164 del 1975 e dal successivo provvedimento normativo del 1991.

Con il secondo motivo la società lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1 ed ancora del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, in relazione alla nozione di ragioni ostative alla rotazione (art. 360 c.p.c., n. 3).

In particolare rileva la società ricorrente che erroneamente la Corte territoriale ha omesso di considerare che il tema della rotazione era stato affrontato nella sede normativamente corretta, ossia nell’ambito dell’esame congiunto di cui al quinto comma del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, tant’è che, a seguito degli incontri intervenuti con le organizzazioni sindacali e con la parte pubblica, l’azienda aveva riconsiderato la propria iniziale indisponibilità, alla rotazione, e pertanto non poteva dubitarsi che la procedura fosse stata correttamente eseguita. Osserva, altresì, che erroneamente la Corte d’Appello, nell’escludere che tale questione avesse formato oggetto di esame congiunto, non aveva compiuto alcuna indagine istruttoria, sebbene sollecitata dalla difesa, volta a dimostrare il contenuto del confronto e l’esplicitazione dei temi attinenti non solo ai criteri di scelta, ma anche ali"impossibilità di procedere alla rotazione; e ciò anche alla luce del valore probatorio da attribuire al verbale del 5-12-2002 che sanciva la regolarità del confronto stesso. Inoltre, secondo la ricorrente, le ragioni che impediscono la rotazione non sono mai un concetto assoluto, ma al contrario una nozione dinamica strettamente correlata alla specifica realtà produttiva e ad un equilibrio di costi/benefici, che devono essere oggetto più opportunamente di un esame congiunto, piuttosto che di una statica comunicazione di apertura.

Con il terzo motivo la ricorrente, denunciando omessa motivazione in relazione all’accordo di programma del dicembre 2002 allegato, lamenta che la Corte territoriale non ha preso in considerazione il detto accordo al fine della specificazione, in sede di esame congiunto, delle ragioni ostative alla rotazione.

Con il quarto motivo la società lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. ed ancora del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, in relazione al verbale del Ministero del Lavoro del 5/12/2002 (art. 360 c.p.c., n. 3), nonchè insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione al detto verbale.

In particolare la società rileva che erroneamente la Corte territoriale ha omesso di considerare il valore probatorio da attribuire al verbale del 5-12-2002 con il quale il Ministero del Lavoro aveva certificato la regolarità della procedura svoltasi, essendosi limitata a considerare tale atto tamquam non esset, trascurando del tutto di considerare che il giudice ordinario poteva sindacare il detto atto amministrativo, che si doveva presumere legalmente adottato, esclusivamente ad iniziativa del lavoratore e solo ove fosse configurabile il vizio dell’eccesso di potere.

Con il quinto motivo la società lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, e della L. n. 164 del 1975, art. 5, commi 4, 5 e 6, del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, in relazione al contenuto della lettera di apertura della procedura, nonchè vizio di motivazione in relazione al verbale di esame congiunto del 5-12-2002.

In particolare la ricorrente principale rileva che, pur qualora si ritenesse applicabile la procedura di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, non si sarebbe potuto dubitare della esaustività del contenuto delle comunicazioni di avvio della procedura di c.i.g.s.. basandosi la diversa conclusione cui era pervenuta la Corte territoriale su una "rigoristica e fuorviante" lettura della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7 e della L. n. 164 del 1975, art. 5, commi 4, 5 e 6. Ciò in quanto la comunicazione aziendale del 31/10/2002 non si limitava alla individuazione del solo criterio di scelta dei lavoratori da collocare in cassa integrazione fondato sulle "esigenze tecniche, organizzative e produttive", ma conteneva una sequenza di indicatori – quali l’individuazione delle unità organizzative interessate dalle sospensioni, la specificazione delle singole attività o produzioni coinvolte, la suddivisione numerica tra quadri, impiegati, intermedi ed operai, la determinazione degli clementi in cui trovavano concretizzazione le dedotte esigenze tecnico, produttive ed organizzative, la rilevanza delle esigenze funzionali e professionali – dai quali era agevole desumere come i criteri indicati fossero dotati di sufficiente chiarezza e specificità, sia pure come linee guida dell’operazione selettiva, con il conseguente pieno rispetto dell’obbligo informativo dell’azienda, obbligo che nella fase iniziale non poteva essere troppo "stringente" e la cui "concretezza" doveva vagliarsi solo nel momento del confronto sindacale.

Con il sesto motivo la società lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366 e 1367, 1375 e 2697 c.c., in relazione agli accordi sindacali 18-3-2003 e 22-7-2003, violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 8, e succ. mod. e insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione.

In particolare la società rileva che la Corte territoriale aveva erroneamente escluso l’efficacia sanante degli accordi citati, anche sulla base di una pretesa invalidità degli stessi, facendo propria una visione formalistica intesa a privilegiare la omessa formale convocazione delle r.s.u., piuttosto che la effettiva volontà della maggioranza delle r.s.u. medesime, in ossequio ai principi di buona fede e correttezza nonchè della libertà delle forme e del legittimo affidamento, considerato anche il comportamento successivo delle parti.

Con il settimo motivo la società, infine, lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, L. n. 164 del 1975, art. 5, commi 4, 5 e 6, art. 2697 c.c. e D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, nonchè vizio di motivazione, in relazione alla posizione soggettiva del lavoratore collocato in c.i.g.s..

Al riguardo la società rileva che la impugnata sentenza si è limitata ad una astratta valutazione della legittimità della procedura, senza valutare la specifica posizione soggettiva della parte intimata, nonostante che fossero stati adottati criteri di selezione, per quanto non particolarmente dettagliati, del tutto oggettivi e che imponevano, pertanto, al giudice di svolgere l’attività istruttoria necessaria a verificare la conformità dei criteri individuati alla funzione dell’istituto.

L’esame del primo e del secondo motivo, da trattare in un unico contesto per la loro consequenzialità, richiede – per quanto occorre – una breve premessa di ricostruzione legislativa.

Sul piano normativo, deve rammentarsi che la L. n. 223 del 1991 – che ha introdotto una riforma organica dell’istituto della c.i.g.s., ricollegandone la fruizione a particolari requisiti soggettivi dell’impresa e all’esistenza di una stato di crisi aziendale, nonchè alla predisposizione da parte dell’imprenditore di precisi programmi, limitati nei tempo – prevede che dopo l’accertamento dello stato di crisi e l’approvazione dei programmi di superamento della stessa e per tutta la loro durata, all’esito di una articolata procedura, il Ministero del Lavoro con proprio decreto conceda il trattamento straordinario di integrazione salariale (artt. 1 e 2).

Il datore di lavoro deve individuare i lavoratori da collocare in c.i.g.s. adottando meccanismi di rotazione tra i dipendenti che svolgono le stesse mansioni e sono occupati nell’unità produttiva interessata. I "criteri di individuazione dei lavoratori" e le "modalità della rotazione" sono oggetto di consultazione sindacale, in forza del dettato normativo, che impone la loro comunicazione alle oo.ss. e l’esame congiunto di cui alla L. n. 164 del 1975, art. 5.

Qualora il datore, per ragioni di carattere tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza non intenda attuare meccanismi di rotazione dovrà indicarne i motivi nel programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale (L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8).

Il Ministro del Lavoro, pur approvando il programma e concedendo la cassa integrazione, può ritenere non giustificata la non adozione della rotazione e promuovere un incontro tra le parti sul punto. Ove non si pervenga ad un accordo entro tre mesi dalla data di concessione del trattamento di integrazione il Ministro stesso stabilisce l’adozione di meccanismi di rotazione sulla base delle proposte formulate dalle parti (comma 8, secondo periodo).

Su tale assetto normativo è intervenuto il D.P.R. n. 218 del 2000, emanato a seguito della delega conferita dalla Legge semplificazione amministrativa n. 59 del 1997, art. 20, che ha inserito il procedimento per la concessione della cassa integrazione guadagni straordinaria regolato dalla L. n. 223 del 1991 tra quelli sottoposti a delegificazione mediante regolamento emesso ai sensi della L. n. 400 del 1988, art. 17, comma 2 (art. 20, e, 8, in relazione al n. 90 dell’allegato 1 alla legge stessa).

Il D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, regolamenta l’esame congiunto della situazione aziendale e testualmente prevede che:

"1. L’imprenditore che intende richiedere l’intervento straordinario di integrazione salariale, direttamente o tramite l’associazione imprenditoriale cui aderisca o conferisca mandato, ne da tempestiva comunicazione alle rappresentanze sindacali unitarie o, in mancanza di queste, alle organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori comparativamente più rappresentative operanti nella provincia.

2. Entro tre giorni dalla comunicazione di cui al comma 1 è presentata, dall’imprenditore o dagli organismi rappresentativi dei lavoratori di cui al medesimo comma, domanda di esame congiunto della situazione aziendale.

3. La richiesta di esame congiunto è presentata:

a) al competente ufficio individuato dalla regione nel cui territorio sono ubicate le unità aziendali interessate dall’intervento straordinario di integrazione salariale, qualora l’intervento riguardi unità aziendali ubicate in una sola regione;

b) al Ministero del lavoro e della previdenza sociale – Direzione generale dei rapporti di lavoro, qualora l’intervento riguardi unità aziendali ubicate in più regioni. In tal caso, l’ufficio richiede, comunque, il parere delle regioni interessale.

4. Agli incontri per l’esame congiunto della situazione aziendale in sede regionale partecipano anche funzionari della direzione provinciale del lavoro o della direzione regionale del lavoro, a seconda che l’intervento di integrazione salariale straordinaria riguardi unità produttive ubicate in una sola provincia o in più province della medesima regione.

5. Costituisce oggetto dell’esame congiunto il programma che l’impresa intende attuare, comprensivo della durata e del numero dei lavoratori interessati alla sospensione, nonchè delle misure previste per la gestione di eventuali eccedenze di personale, i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità della rotazione tra i lavoratori occupati nelle unità produttive interessate dalla sospensione. L’impresa è tenuta ad indicare le ragioni tecnico-organizzative della mancata adozione di meccanismi di rotazione.

6. L’intera procedura di consultazione, attivata dalla richiesta di esame congiunto, si esaurisce entro i venticinque giorni successivi a quello in cui è stata avanzata la richiesta medesima, ridotti a dieci per le aziende fino a cinquanta dipendenti".

Dalla sovrapposizione di fonti normative si origina il problema del coordinamento della disciplina della fase di avvio della procedura di ammissione alla c.i.g.s., oggetto principale del ricorso in esame.

I rapporti tra le due fonti sono stati definiti dalla giurisprudenza di questa Corte nel senso che la disciplina del D.P.R. 218, non abroga la legge n. 223 del 1991 e lascia, quindi, intatti gli oneri di comunicazione fissati dall’art. 1 di quest’ultimo testo. Il D.P.R. n. 218, non incide, infatti, sulle prescrizioni del combinato disposto della L. n. 164 del 1975, art. 5 e della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7 – riguardanti l’obbligo per il datore di lavoro di comunicare l’avvio della procedura per l’integrazione salariale alle organizzazioni sindacali, i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonchè le modalità di rotazione – atteso che la disciplina da esso prevista attiene unicamente alla fase propriamente amministrativa del procedimento di concessione della integrazione salariale (cfr. Cass. 28-11-2008 n. 28464).

Gli argomenti addotti a sostegno di questa impostazione, secondo cui il D.P.R. n. 218, persegue lo scopo di semplificare il procedimento amministrativo che consente l’autorizzazione della c.i.g.s., ma non di alterare il complesso di garanzie assicurato dalla L. n. 223 del 1991, a tutela dei singoli lavoratori e delle organizzazioni sindacali, sono di ordine sistematico e di ordine testuale.

Sul piano sistematico, deve osservarsi che mentre gli organi pubblici (CIPI, Ministero del lavoro) partecipano all’accertamento della crisi ed emanano i conseguenti provvedimenti amministrativi, spetta ai soggetti privati (datori di lavoro e organizzazioni sindacali) gestire la crisi aziendale, secondo la disciplina della L. n. 223 del 1991, che svolge una funzione garantistica tanto delle posizioni di diritto soggettivo riconosciute ai lavoratori quanto delle prerogative istituzionali delle organizzazioni sindacali. Esiste, dunque, una chiara distinzione tra procedimento amministrativo volto all’emissione del provvedimento concessorio e la gestione della cassa integrazione ad opera di soggetti che agiscono in regime privatistico, di cui costituisce significativo momento la comunicazione dei criteri di scelta e l’individuazione delle modalità di applicazione dei relativi criteri.

A riprova viene menzionata la giurisprudenza di legittimità in materia di integrazione salariale, per la quale le posizioni di diritto soggettivo dei privati nascenti dal provvedimento di ammissione dell’impresa alla cassa integrazione degradano ad interesse legittimo ove intervengano atti amministrativi di annullamento o di revoca del provvedimento (Cass. S.U. 11-1-2007 n. 310; Cass. 27-1-2006 n. 1732), mentre all’interesse legittimo si sostituisce, per effetto del provvedimento di ammissione, la piena posizione di diritto nel rapporto tra l’imprenditore (o i lavoratori) e l’INPS (Cass. S.U. 10-8-2005 n. 16780).

Quanto al riferimento di carattere testuale, si rileva, poi, che nel D.P.R. n. 218, la semplificazione è riferita a singoli momenti del procedimento amministrativo, quali gli atti iniziali ("la domanda di intervento straordinario", art. 3), gli accertamenti ispettivi (art. 4), i termini di conclusione del procedimento (art. 8), la validità ed efficacia del provvedimento (art. 9), e mai al complesso delle garanzie apprestato dalla L. n. 223. Inoltre, si rimarca che tra le disposizioni esplicitamente abrogate dal D.P.R. 218, art. 13, non è inclusa alcuna disposizione della L. n. 223.

In conclusione, dunque, deve ribadirsi, con la già richiamata sentenza n. 28464 del 2008, che per la scelta dei lavoratori da porre in cassa integrazione la L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, prescrive che il datore di lavoro comunichi alle organizzazioni sindacali i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, in base a quanto previsto dalla L. n. 164 del 1975. Tale disposizione tutela, nella gestione della cassa integrazione, i diritti dei singoli lavoratori e le prerogative delle organizzazioni sindacali, e ciò anche dopo l’entrata in vigore della disciplina del D.P.R. n. 218 del 2000, atteso che tale disciplina non incide con effetto abrogativo o modificativo sulle suddette disposizioni, ma è volta unicamente a diversamente regolamentare il procedimento amministrativo, di rilevanza pubblica, di concessione dell’integrazione salariale.

Ad analoga conclusione questa Corte è pervenuta per quel che riguarda gli obblighi di rilevanza collettiva del datore di lavoro (L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8), precisando, altresì, che la normativa regolamentare non ha spostato l’informazione circa i criteri di scelta e le modalità della rotazione dal momento iniziale della comunicazione del datore di lavoro di avvio della procedura a quello, immediatamente successivo, dell’esame congiunto, in quanto, altrimenti, il contenuto della norma del D.P.R. n. 218, art. 2, sarebbe estraneo all’esigenza dì semplificazione del procedimento amministrativo e avrebbe come conseguenza solo l’alleggerimento degli oneri del datore di lavoro con la compressione dei diritti di informazione spettanti al sindacato, dando luogo ad un sistema di consultazione sindacale palesemente inadeguato (v. Cass. 9-6-2009 n. 13240 e Cass. 1-7-2009 n. 15393, entrambe emanate a conclusione del procedimento per condotta antisindacale promosso dalle oo.ss. nei confronti di FIAT con riferimento alla procedura di c.i.g.s. in esame).

Sulla base di queste considerazioni può ritenersi corretto l’assunto del giudice di merito secondo cui – pur dopo l’entrata in vigore del D.P.R. n. 218 del 2000 – la comunicazione che il datore di lavoro è tenuto a dare, ai sensi della L. n. 164 del 1975, art. 5, alle rappresentanze sindacali aziendali deve contenere l’indicazione dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità della rotazione, i quali solo successivamente dovranno costituire oggetto del prescritto esame congiunto.

Il primo ed il secondo motivo vanno pertanto, respinti.

A seguito di tale rigetto consegue l’assorbimento del terzo e del quarto motivo con i quali si contesta la mancata considerazione dell’accordo di programma, "presentato dal Governo e sottoscritto dalla società" ai fini della specificazione in sede di esame congiunto delle ragioni ostative alla rotazione e la mancata assegnazione di valore asseverativo della regolarità della procedura al verbale del Ministero del lavoro del 5-12-2002, essendo evidente che, ritenendosi che i criteri di individuazione e le modalità della rotazione debbano essere predeterminati (e cioè indicati ab initio) nella comunicazione di avvio della procedura, è superfluo scrutinare il contenuto di documenti perfezionatisi successivamente, in sede di esame congiunto.

Per la medesima ragione è, poi, infondato il quinto motivo per quanto riguarda la mancata considerazione del verbale di esame congiunto del 5-12-2002, mentre per quanto concerne la contestazione della ritenuta insufficienza dei criteri di scelta fissati nella comunicazione del 31-10-2002 di avvio della procedura, parimenti la censura non merita accoglimento.

La giurisprudenza di questa Corte ha precisato, infatti, che, nonostante la L. n. 223, art. 1, comma 7, preveda che oggetto della comunicazione v debbano essere "i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere…", tali criteri debbono essere connotati dal requisito della specificità, ovvero, dalla "idoneità dei medesimi ad operare la selezione e nel contempo a consentire la verifica della corrispondenza della scelta ai criteri", precisandosi che l’aggettivazione "non individua una specie nell’ambito del genere criterio di scelta ma esprime la necessità che esso sia effettivamente tale, e cioè in grado di operare da solo la selezione dei soggetti da porre in cassa integrazione", atteso che "un criterio di scelta generico non è effettivamente tale, ma esprime soltanto, non un criterio, ma un generico indirizzo nella scelta" (v. Cass. 1/7/2009 n. 15393, che richiama Cass. 23-4-2004 n. 7720, e fa chiaro riferimento a Cass. S.U. n. 302 del 2000).

Tale specificità non è stata riscontrata dalla Corte di merito, la quale ha ravvisato nella comunicazione una mera clausola di stile, dalla quale non poteva evincersi il percorso aziendale che aveva portato all’individuazione dei singoli lavoratori da sospendere.

Trattasi di valutazione di merito che, in quanto congruamente motivata, non è suscettibile di censura in sede di legittimità.

Ugualmente infondato è. poi, il sesto motivo con il quale la società sostiene che l’accordo del 18-3-2003 (con il successivo del 22-7-2003 che ne ha ribadito il contenuto) in sostanza avrebbe sanato ogni eventuale vizio della procedura, all’uopo richiamando nella memoria alcune pronunce di questa Corte (v. fra le altre Cass. 2/8/2004 n. 14721. Cass. 21-8-2003 n. 12307).

In proposito va precisato che queste decisioni hanno quale presupposto fattuale che l’accordo sia di per sè risolutivo, nel senso che il suo contenuto sia esaustivo delle esigenze conoscitive e di esternazione imposte dal combinato disposto della L. n. 164, art. 5 e della L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8, dato che, in tal caso, costituirebbe solo un inutile formalismo imporre al datore di lavoro di comunicare alle oo.ss quei criteri di selezione che proprio con esse ha elaborato (cfr., in particolare Cass. 3-5-2004 n. 8353).

All’applicazione di questa giurisprudenza nel caso di specie, tuttavia, ostano considerazioni sia fattuali che logiche.

Sotto il primo aspetto, deve rilevarsi che l’accordo del 18-3-2003 – intervenuto a procedura già iniziata e quando molte centinaia di lavoratori erano già stati posti in cassa integrazione – si è limitato a formulare un generale sistema di rotazione a partire dall’aprile 2003, senza peraltro indicare il procedimento di individuazione dei soggetti interessati, il che di per sè esclude quel carattere esaustivo sopra rilevato.

Inoltre, per il fatto di essere intervenute a procedura già inoltrata, le modalità concordate in sede di accordo non potevano soddisfare l’esigenza cui la preventiva comunicazione è preposta, e cioè quella di consentire (non solo alle oo.ss. di confrontarsi sul punto, ma anche) ai lavoratori coinvolti nella procedura – tanto prima che dopo il raggiungimento dell’accordo – di verificare se l’utilizzo della cassa integrazione da parte del datore di lavoro fosse coerente col programma di superamento della crisi adottato e, quindi, di tutelare la loro posizione individuale, sottoponendo a controllo il potere del datore di collocarli in cassa integrazione (v. anche Cass. 10-5-2010 n. 11254).

Con il che deve conclusivamente ritenersi che la Corte di merito si è attenuta ad una lettura della norma basata sul principio consolidato (dopo l’intervento delle S.U., con la sentenza n. 302 dell’11-5-2000) secondo cui, in caso di intervento straordinario di integrazione salariale per l’attuazione di un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale che implichi una temporanea eccedenza di personale, il provvedimento di sospensione dall’attività lavorativa è illegittimo qualora il datore di lavoro ometta dì comunicare alle oo.ss., ai fini dell’esame congiunto, gli specifici criteri, eventualmente anche diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi e che tale illegittimità può essere fatta valere dai lavoratori interessati davanti al giudice ordinario, in via incidentale, per ottenere il pagamento della retribuzione piena e non integrata.

Restando assorbita ogni ulteriore censura, infine va rigettato anche il settimo motivo, con cui si sostiene in sostanza che il giudice di appello, anche in presenza di violazioni procedurali di carattere formale, avrebbe dovuto pur sempre valutare ne merito se la scelta di collocare in c.i.g.s. il lavoratore in causa fosse coerente con i criteri indicati nella comunicazione iniziale, se non altro perchè l’accertata inidoneità dei criteri indicati rende superflua ogni indagine in tal senso.

Il ricorso principale va pertanto rigettato e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese in favore del controricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a pagare al controricorrente le spese, liquidate in Euro 30,00 per esborsi, oltre Euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

ai sensi dell’art. 120, comma 10, d.lgs n. 104/2010, nella materia cui inerisce la presente controversia "la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74" (concernente le "sentenze in forma semplificata");

Ritenuta l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, formulata dal difensore dell’A.T.I. aggiudicataria, sulla scorta del mancato superamento da parte dell’impresa ricorrente della cd. prova di resistenza: le censure da questa formulate, invero, non sono dirette alla contestazione delle modalità di attribuzione del punteggio, ma, sul presupposto della sua classificazione in seconda posizione nella graduatoria conclusiva, alla deduzione della illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. controinteressata, prima classificata;

Ritenuta altresì l’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso principale, formulata dal difensore dell’A.T.I. aggiudicataria, sulla scorta dell’effettuazione dell’accesso agli atti di gara, da parte dell’impresa ricorrente, in data 4.1.2010, mentre il ricorso è stato notificato solo in data 15.3.2010: invero, dalla nota prot. n. 6 del 4.1.2010, con la quale l’amministrazione intimata comunicava di mettere a disposizione della parte ricorrente gli atti relativi alla gara de qua, invitandola a concordare data ed orario per l’esecuzione dell’accesso agli atti suindicati, non si evince la data in cui la parte ricorrente ha di fatto realizzato l’accesso (venendo contestualmente a conoscenza dell’adozione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva), né elementi utili in tal senso possono ricavarsi dalla propedeutica istanza di accesso del 10.12.2009, dal momento che la stessa fa riferimento alla mera aggiudicazione provvisoria (e non anche a quella definitiva) dell’appalto di cui si tratta;

Ritenuta anche l’infondatezza dell’eccezione di tardività dell’impugnazione, ad opera della parte ricorrente, dell’atto di ammissione alla gara dell’A.T.I. aggiudicataria, formulata dai difensori di quest’ultima e dell’amministrazione intimata: invero, il relativo termine non può farsi decorrere dalla seduta di gara del 26.11.2009 (alla quale era presente il rappresentante dell’impresa ricorrente ed in occasione della quale l’A.T.I. aggiudicataria è stata ammessa alla competizione), essendosi la lesività dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. controinteressata concretizzatasi, nei confronti dell’impresa ricorrente, solo per effetto dell’aggiudicazione (definitiva) dell’appalto a favore della prima;

Ritenuta l’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso principale, formulata dal difensore dell’amministrazione intimata, sulla scorta dell’effettuazione dell’accesso agli atti di gara, da parte dell’impresa ricorrente, in data 13.1.2010, mentre il ricorso è stato notificato solo in data 17.3.2010: invero, non è stata fornita alcuna prova a dimostrazione del fatto che l’accesso agli atti di gara da parte dell’impresa ricorrente è effettivamente avvenuto nella data suindicata;

Rilevato peraltro che l’eccezione suindicata si fonda sulla tesi secondo cui il perfezionamento della notificazione avviene, anche per il notificante (nell’ipotesi di notifica effettuata a mezzo del servizio postale direttamente dal difensore autorizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e non avvalendosi dell’Ufficiale Giudiziario), al momento della consegna dell’atto al destinatario;

Richiamato, e ritenuto condivisibile, il diverso indirizzo interpretativo in base al quale "il principio enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 477 del 2002, in base al quale la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, si applica anche alla notificazione cui proceda tout court il difensore, in forza di autorizzazione rilasciatagli dal Consiglio dell’ordine di appartenenza ai sensi della l. n. 53 del 1994" (Cass., Sez. III, 13 novembre 2009, n. 24041);

Evidenziato quindi, a conclusiva dimostrazione della tempestività della proposizione del ricorso principale, che la spedizione dello stesso è avvenuta in data 15.3.2010 (essendo festivo il giorno 14), e che lo stesso deve pertanto considerarsi tempestivo, anche ammessa la decorrenza del relativo termine dal giorno (13.1.2010) indicato dal difensore dell’amministrazione intimata;

Ritenuta l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, formulata dai difensori della parte ricorrente principale, sulla scorta della diversità dell’atto (il bando di gara) con lo stesso impugnato rispetto a quello impugnato principaliter;

Evidenziato invero che la predetta eccezione si attaglia ad una sola delle (due) censure articolate con il ricorso incidentale (contestandosi con l’altra, come si vedrà, l’ammissione alla gara della società ricorrente principale), e che comunque vale il principio in base al quale "il ricorso incidentale in primo grado è normalmente diretto, sia pure per motivi diversi, contro lo stesso atto impugnato in via principale e non può investire atti differenti, a meno che questi ultimi non si presentino connessi né costituiscano presupposto di quello avversato" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5082), condizione quest’ultima nella specie ravvisabile;

Ritenuto quindi di dover procedere all’esame nel merito del ricorso principale e di quello incidentale, e di esaminare prioritariamente quest’ultimo;

Rilevata la fondatezza del ricorso incidentale, nella parte in cui viene dedotta la mancata presentazione, ad opera della parte ricorrente (di cui, quindi, viene affermata l’illegittima ammissione alla procedura selettiva), della dichiarazione relativa alla insussistenza della causa di esclusione di cui alla lett. m ter dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, aggiunta dalla lettera a) del comma 19 dell’art. 2 l. 15 luglio 2009, n. 94, già vigente all’epoca dello svolgimento della gara;

Rilevato infatti che l’art. 12 del capitolato speciale, pubblicato in data 4.10.2009, reca la prescrizione (n. 2, lett. m) secondo cui il soggetto partecipante alla gara avrebbe dovuto presentare autocertificazione circa "l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 38 del D.lvo 163/2006, richiamandole e specificandole una per una, pena l’esclusione dalla procedura di gara";

Evidenziato peraltro che la rilevata fondatezza del ricorso incidentale non fa venir meno l’interesse alla disamina di quello principale, dal momento che, come precisato dal Consiglio di Stato, il giudice, "qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, col conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore" (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11);

Rilevato che tale situazione processuale si determina, in particolare, quando siano solo due, come nella specie, le imprese ammesse alla gara (cfr., da ultimo, T.A.R. Molise, Sez. I, 23 settembre 2010, n. 1051);

Rilevato del resto che l’impresa ricorrente principale ha espressamente fatto valere il predetto interesse strumentale, invocando conseguentemente la disamina del ricorso principale anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale (cfr. memoria del 29.11.2010, pagg. 34);

Richiamata quindi la censura, formulata dalla parte ricorrente principale, con la quale viene dedotta la non veridicità della dichiarazione sub 1/B1, resa in sede di partecipazione alla gara dalla cooperativa "L.S.", attestante di "essere una cooperativa sociale ai sensi della legge 381/91 come da atto costitutivo del 20.2.2009 e iscritta all’Albo nazionale delle società cooperative con il n. A196992 del 27.2.2009", in quanto essa avrebbe modificato la denominazione sociale in quella di "cooperativa sociale a r.l." solo in data 30.4.2009, si sarebbe iscritta come tale solo alla data del 10.6.2009 e sarebbe operativa come cooperativa sociale solo a far data dal 5.6.2009, allorché ha iniziato l’attività di telesoccorso, come si evincerebbe dalla visura camerale aggiornata al 22.7.2009, esercitando fino a tale data l’attività di mera cooperativa di produzione e lavoro, sì che la precedente iscrizione ministeriale del 27.2.2009 non potrebbe essere considerata valida in quanto ottenuta sulla base di inesistenti natura giuridica ed attività di cooperativa sociale;

Ritenuto che la predetta censura non sia meritevole di accoglimento, non essendo dato ravvisare effettivi profili di falsità della suddetta dichiarazione, con la quale la parte redigente si è limitata ad attestare di essere attualmente una cooperativa sociale e di essere iscritta all’Albo nazionale delle società cooperative dal 27.2.2009;

Considerato infatti che non è contestato che la cooperativa "L.S." era esistente ed operante come cooperativa sociale alla data di pubblicazione del bando;

Considerato altresì che, anche ammesso che la cooperativa "L.S." non fosse operativa come cooperativa sociale alla data del 27.2.2009, la suddetta dichiarazione fa risalire a tale data l’iscrizione all’Albo nazionale delle società cooperative e non ad uno specifico albo concernente le sole cooperative sociali;

Rilevato inoltre che l’art. 12 del bando di gara contempla, tra i soggetti ammessi a partecipare alla gara, non solo le "cooperative sociali di cui alla legge 8.11.1991 n. 381", ma, in via generale, "gli organismi della cooperazione, di cui agli artt. da 2511 a 2545 c.c. e al Dltcps n. 1577/1947 e ss.mm.", con la conseguenza di dover escludere ogni idoneità della suddetta dichiarazione, laddove interpretabile nel senso di far risalire l’esistenza della cooperativa "L.S." come cooperativa sociale a data antecedente a quella effettiva, a condizionare la partecipazione alla gara della stessa;

Rilevato infine che, come dedotto e documentato dall’A.T.I. controinteressata, in data 30.4.2009 si è proceduto alla mera variazione della denominazione sociale della cooperativa associata "L.S." (mediante l’inserimento nella stessa della qualificazione di "cooperativa sociale"), la quale fin dalla costituzione, come si evince dallo Statuto, ha assunto la natura di cooperativa sociale, avendo come oggetto lo svolgimento delle attività proprie di tale tipologia societaria (cfr. art. 1 l. 8 novembre 1991, n. 381, recante la "disciplina delle cooperative sociali");

Richiamata la doglianza con la quale la parte ricorrente principale deduce la non veridicità della dichiarazione sub 1/B2, resa in sede di partecipazione alla gara dalla cooperativa "L.S.", attestante "di gestire, alla data di pubblicazione del bando, in convenzione con il Comune di Colliano per gli anziani del Comune di Colliano, il Servizio di Telesoccorso e Telecontrollo come da convenzione stipulata in data 26 maggio 2009", atteso che alla data di stipulazione della convenzione la cooperativa non poteva definirsi sociale né era operativa come tale, come confermato dalla nota prot. n. 1789 del 4.3.2010 del Comune di Colliano, dalla quale si evince che la convenzione con essa stipulata in data 26.5.2009 ha ad oggetto "l’attivazione del servizio di Telefonia Sociale a favore degli anziani residenti", diverso dal servizio di Telesoccorso e Telecontrollo cui inerisce la gara di cui si tratta;

Rilevato che nemmeno la predetta censura è meritevole di accoglimento;

Considerato infatti che l’operatività di una cooperativa come cooperativa sociale non deve necessariamente rappresentare un prius, rispetto alla stipulazione di una convenzione avente ad oggetto le attività proprie di tale tipologia organizzativa, ben potendo costituire la conseguenza dell’assunzione di un servizio tipicamente svolto dalle cooperative sociali;

Evidenziato, da questo punto di vista, che sebbene la nota del Comune di Colliano prot. n. 1789 del 4.12.2009 indichi, quale oggetto della convenzione stipulata in data 26.5.2009 con la cooperativa "L.S.", l’attività di sola Telefonia sociale, la lettura della predetta convenzione consente di rilevare (art. 8) che, tra le prestazioni espletate dal soggetto affidatario, vi era quella di "monitoraggio condizioni fisiche dell’utente", riconducibile alla nozione di Telesoccorso (cfr. l’all. B del D.P.G.R. 23 novembre 2009, n. 16, recante il Regolamento di attuazione della legge regionale 23 ottobre 2007, n. 11, laddove riconduce alle prestazioni proprie dell’attività di Telesoccorso il "controllo delle condizioni di salute della persona attraverso un contatto telefonico giornaliero"), nonché che la ditta affidataria avrebbe ricevuto dal Comune i "punti di riferimento per un più celere soccorso" e "la rete di persone utili al primo soccorso", dati questi ultimi evidentemente funzionali ad assicurare eventuali interventi di Telesoccorso a favore degli anziani assistiti, nonché, infine, che tra gli "adempimenti per l’organizzazione del servizio" di cui all’art. 6, a carico della ditta affidataria, vi era "la predisposizione di una mappa dei soccorritori pubblici e privati" ed "i contatti con i soccorritori", attività anch’esse riconducibili (e comunque strumentali) a quella di Telesoccorso;

Richiamata la censura con la quale viene dedotta la non veridicità della dichiarazione sub 1/B3, resa in sede di partecipazione alla gara dalla cooperativa "L.S.", attestante "di non aver commesso grave negligenza o malafede ed errori gravi nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante dell’attività professionale" e di "non avere reso nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti", in quanto il Comune di Moio della Civitella, con delibera di Giunta n. 82 del 6.8.2009, ha annullato in autotutela l’aggiudicazione del servizio di Telesoccorso in favore della predetta cooperativa siccome inattiva alla data del 26.5.2009, di affidamento del servizio medesimo, e, pertanto, non in possesso del requisito dell’esperienza triennale nel settore di attività;

Ritenuto che nemmeno la suesposta doglianza sia meritevole di accoglimento;

Considerato invero che non viene dimostrato (né, in particolare, si evince dal menzionato provvedimento di autotutela) che la cooperativa "L.S." avrebbe falsamente dichiarato, in sede di partecipazione alla gara suindicata, di possedere il requisito dell’esperienza triennale nel settore di attività cui essa ineriva;

Richiamata la censura con la quale viene dedotta la non veridicità della dichiarazione sub 1/B4, resa in sede di partecipazione alla gara dalla cooperativa "L.S.", attestante "di avere in essere con il suddetto ambito S5 contratto per il Servizio di Telesoccorso e Telecontrollo per la gestione di n. 450 utenti per i Comuni ad esso afferenti", atteso che la dichiarazione fa riferimento ad un contratto per la gestione di n. 450 utenti e non, come richiesto dalla lex specialis, al numero di utenti effettivamente gestiti e/o assistiti, né specifica che il suddetto contratto è stato aggiudicato ad una ATI costituita da n. 3 cooperative, sì che la gestione di n. 450 utenti andrebbe riferita alle tre componenti dell’ATI in misura eguale o in proporzione alla quota di partecipazione (40%, 40% e 20%, per cui avrebbero dovuto essere dichiarati n. 360 utenti), senza trascurare che, in sede di valutazione delle offerte, la stazione appaltante, in relazione al parametro "numero di utenti assistiti alla data di pubblicazione del bando", ha conteggiato a favore della cooperativa controinteressata n. 25 utenti;

Ritenuto che la doglianza non possa essere accolta;

Ritenuto infatti che la questione sollevata dalla parte ricorrente, con la censura in esame, attenga essenzialmente ai criteri da applicare al fine di individuare il numero di utenti riconducibili alla responsabilità della cooperativa "L.S.", onde determinare il punteggio spettante in relazione al criterio di cui all’art. 14, n. 1, lett. c) del bando di gara (a mente del quale sarebbero stati attribuiti n. 2 punti per ogni 50 utenti gestiti con servizio di telesoccorso e telecontrollo in provincia di Salerno), e che la stessa non sia invece suscettibile di evidenziare ipotetici profili di falsità della dichiarazione contestata, di cui potrebbe semmai predicarsi la genericità e/o non perfetta aderenza alle prescrizioni della lex specialis, in funzione dell’attribuzione del punteggio suindicato;

Rilevato, in ogni caso, che in relazione al parametro di valutazione sub art. 14, n. 1, lett. c) del bando sono stati attributi, all’A.T.I. aggiudicataria, n. 10 punti, laddove lo scarto tra il punteggio complessivo assegnato alla stessa e quello attribuito all’impresa ricorrente è di 12 punti, sì che nessun concreto vantaggio ricaverebbe la cooperativa ricorrente dall’eventuale accoglimento della censura suindicata, una volta correttamente ricondotta alla contestazione del punteggio attribuito all’A.T.I. aggiudicataria (e non della veridicità della dichiarazione presentata dalla cooperativa "L.S.");

Richiamata la censura con la quale viene dedotto che la cooperativa "L.S." non possiede il requisito di cui all’art. 1, lett. f, D.G.R.C. n. 1079/2002 ed all’art. 12, punto 2, lett. k del capitolato speciale, né comunque ha reso la dichiarazione contemplata da quest’ultima disposizione;

Evidenziato, quanto alla D.G.R.C. n. 1079/2002, che la stessa, per quanto di interesse, prevede che "i comuni singoli e associati, nel procedere alla preliminare selezione dei soggetti a cui affidare la gestione dei servizi sociali, devono tener conto dei seguenti requisiti di ammissibilità (…) f) esperienza nel settore di attività di tre anni nel caso di procedure di appalto e di almeno 1 anno per le altre modalità di affidamento";

Evidenziato altresì che l’art. 12, punto 2, lett. k del capitolato speciale richiede la presentazione di "autocertificazione successivamente verificabile" circa "lo svolgimento nel settore dei servizi socioassistenziali di precedenti attività nell’ultimo triennio per un importo non inferiore all’importo a base dell’appalto";

Ritenuto che la lex specialis non limiti la partecipazione alla gara, né direttamente né de relato, ai soggetti che abbiano maturato una esperienza almeno triennale nel settore di attività, come previsto dalla D.G.R.C. n. 1079/2002 citata;

Evidenziato in particolare che dall’art. 12, punto 2, lett. k del capitolato speciale, laddove richiede – come si è visto – la presentazione di "autocertificazione successivamente verificabile" circa "lo svolgimento nel settore dei servizi socioassistenziali di precedenti attività nell’ultimo triennio per un importo non inferiore all’importo a base dell’appalto", non è possibile desumere che le imprese partecipanti alla gara devono avere svolto attività inerenti al settore de quo per un periodo almeno triennale, quanto piuttosto che, per verificare il raggiungimento dell’importo pari a quello oggetto dell’appalto di cui si tratta, assumono rilevanza le sole attività svolte nel triennio;

Considerato altresì che non è idoneo a fungere da anello di collegamento dispositivo, tra la lex specialis e la deliberazione di G.R. n. 1079/2002 (nella parte in cui – art. 1, comma 7 – prevede che "i Comuni, nel procedere alla preliminare selezione dei soggetti cui affidare la gestione dei servizi sociali, devono tener conto dei seguenti requisiti di ammissibilità: f) esperienza nel settore di attività di tre anni nel caso di procedure d’appalto), la clausola del bando (art. 12) secondo cui "sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti di cui (…) alla DGRC n. 1079/2002", dal momento che essa si presta a richiamare le categorie soggettive elencate dall’art. 1, comma 1, della citata delibera, ma non i requisiti limitativi di cui all’art. 1, comma 7;

Ritenuto altresì che la disposizione di cui all’art. 1, comma 7, D.G.R.C. n. 1079/2002 non sia suscettibile di eterointegrare la disciplina di gara, sia perché la capacità eterointegrativa costituisce prerogativa propria delle disposizioni di legge (e non di quelle meramente regolamentari), sia perché la delibera regionale demanda ai Comuni il compito di "tenere conto, nel procedere alla preliminare selezione dei soggetti cui affidare la gestione dei servizi sociali, del requisito dell’esperienza almeno triennale nel settore di attività", in tal modo affidando alle singole stazioni appaltanti il compito di rendere concretamente operativo il predetto requisito di ammissione (conformando coerentemente, in primo luogo, la lex specialis delle singole procedure di gara), sia infine perché l’amministrazione intimata, mediante la previsione di cui all’art. 12, punto 2, lett. k del capitolato speciale, ha inteso introdurre nella disciplina di gara una specifica previsione limitativa dei soggetti partecipanti alla gara, diversa da quella dettata dalla D.G.R.C. n. 1079/2002, in tal modo manifestando una evidente volontà derogatoria in parte qua degli indirizzi regionali, la quale avrebbe imposto alla parte, interessata a contestare la divergenza così realizzata, di impugnare espressamente il bando di gara per difformità rispetto ai sovraordinati indirizzi regionali;

Evidenziato peraltro che, come altresì dedotto dalla parte ricorrente principale, l’impresa aggiudicataria non risulta aver presentato la dichiarazione di cui all’art. 12, n. 2, lett. k del capitolato speciale, interpretato nei sensi dianzi illustrati, e che nessuna controdeduzione è stata articolata sul punto dalle parti resistenti;

Rilevato che, sebbene la disposizione della lex specialis appena citata non sanzioni espressamente a pena di esclusione la mancata presentazione della relativa autocertificazione, la sua capacità condizionante la partecipazione alla gara è desumibile dal carattere perentorio della formula utilizzata ("i soggetti che intendono partecipare alla gara dovranno presentare entro il termine stabilito…"), dalla previsione del predetto requisito ad opera della stessa disposizione del capitolato speciale che contempla l’obbligo di presentare l’istanza di partecipazione alla gara (art. 12, n. 1), evidentemente necessaria al fine di radicare la legittimazione partecipativa dell’impresa, dalla previsione circa la "successiva verificabilità" della predetta autocertificazione, dal fatto, infine, che il requisito oggetto della stessa non è rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio, sì che la necessità di assegnare alla clausola un effetto utile impone di ricondurla al novero degli indispensabili requisiti di partecipazione alla gara;

Considerato che non assumono rilevanza le deduzioni articolate dalla parte resistente con il ricorso incidentale in ordine alla invalidità della delibera di G.R. n. 1079/2002, volte a negare la legittimità della previsione del requisito dell’esperienza minima triennale, dal momento che la causa di esclusione riscontrata nei confronti della cooperativa aggiudicataria discende dall’applicazione della lex specialis, recante disposizioni autonome rispetto a quelle contenute nella menzionata deliberazione regionale e non incentrate sul possesso dell’esperienza minima triennale;

Rilevato quindi che può considerarsi assorbita l’eccezione di inammissibilità della suddetta censura incidentale, formulata dai difensori della parte ricorrente principale, sulla scorta della tardività della impugnazione della predetta delibera regionale (e del bando nella parte in cui la richiama) da parte dell’A.T.I. controinteressata;

Ritenuta, in conclusione, la sussistenza dei presupposti per statuire, in accoglimento del ricorso principale e di quello incidentale, l’annullamento degli atti di ammissione alla gara delle imprese rispettivamente proponenti nonché del provvedimento di aggiudicazione del servizio a favore della parte controinteressata;

Ritenuta invece l’insussistenza dei presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato tra l’amministrazione intimata e l’A.T.I. aggiudicataria in data 12.3.2010, come dedotto dalla prima con la memoria del 27.10.2010;

Ritenuta in proposito, in primo luogo, la non configurabilità delle condizioni legittimanti la declaratoria di inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni, ai sensi dell’art. 121 cod. proc. amm.;

Ritenuto poi che lo stato di esecuzione del contratto (iniziata in data 16.3.2010, ed ormai pervenuta, quindi, ai ¾ della complessiva durata annuale del servizio oggetto di affidamento) e la natura dell’interesse riconosciuto meritevole di tutela (siccome avente carattere meramente strumentale, ed insuscettibile quindi di fondare in capo alla parte ricorrente una concreta aspettativa, diversa da quella realizzabile mediante la rinnovazione della gara, di conseguimento dell’aggiudicazione) impediscano di pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 cod. proc. amm.;

Ritenuto che non possa essere accolta la domanda di condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione (unica voce di pregiudizio di cui la parte ricorrente principale ha chiesto il risarcimento per equivalente), non potendo essere misurata, ex ante ed in astratto, la consistenza dell’interesse della parte ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione, siccome ancorata a fattori non prevedibili (quali, in primo luogo, il numero dei partecipanti alla gara rinnovata ed il contenuto delle offerte formulate dalle imprese partecipanti);

Ritenuto infine di condannare l’amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalle parti ricorrenti, principale ed incidentale, nella misura di Euro 1.500 per ciascuna;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 474/2010 e sul ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata:

– li accoglie entrambi ed annulla conseguentemente gli atti di ammissione alla gara delle parti della controversia nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore dell’A.T.I. costituita dalle società cooperative sociali "M.P.S." e "L.S.";

– condanna l’amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalle parti ricorrenti, principale ed incidentale, nella misura di Euro 1.500 per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Poste italiane spa chiede l’annullamento della sentenza della Corte d’appello di Roma, pubblicata il 15 marzo 2006, che ha respinto l’appello contro la decisione con la quale il Tribunale di Roma aveva dichiarato l’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato con M.R., con conseguente condanna al pagamento delle retribuzioni dal momento della messa in mora.

Il ricorso per cassazione, notificato il 15 marzo 2007, è articolato in due motivi.

L’intimata ha depositato controricorso, notificato il 12 aprile 2007, eccependo, preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 366-bis c.p.c..

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Il ricorso è inammissibile perchè nessuno dei motivi contiene la formulazione del quesito di diritto, imposta, considerata l’epoca di pubblicazione della sentenza (16 marzo 2006) dall’art. 366 bis c.p.c. a pena d’inammissibilità.

Anche il motivo, il primo, che in aggiunta alla violazione di legge, denunzia un vizio di motivazione, non contiene l’indicazione del fatto sul quale verte il vizio, nè, tanto meno la spiegazione dovuta del perchè lo stesso è controverso e decisivo.

Il ricorso, quindi è nel suo complesso, inammissibile.

Le spese devono essere poste a carico della parte che perde il giudizio.
P.Q.M.

LA CORTE dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione alla controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro, nonchè 2.500,00 Euro per onorari, oltre IVA, CPA e spese generali e distrae all’avv.to Roberto Rizzo, dichiaratosi anticipatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1 – C.L., imputato ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, propone ricorso, tramite il difensore, avverso l’ordinanza del 15 luglio 2010 con la quale il Tribunale di Palermo ha respinto l’appello, proposto ex art. 310 c.p.p., nei confronti del provvedimento del locale Gip che ha rigettato l’istanza di sostituzione della custodia cautelare in carcere con quella domiciliare.

Nel motivare la decisione contestata, il tribunale ha negato che nel caso di specie sussistessero le condizioni per l’applicabilità dell’art. 275 c.p.p., comma 4 – che non consente l’applicazione di custodia carceraria nei confronti di soggetto che sia padre di un bambino di età inferiore ai tre anni quando la madre sia impossibilitata ad assisterlo – sul rilievo che l’attività lavorativa svolta dalla moglie dell’imputato non impediva alla stessa di prestare al figlio la necessaria assistenza.

Deduce il ricorrente violazione di legge e vizio di motivazione del provvedimento impugnato, non avendo il tribunale considerato che la donna, lavorando alle dipendenze di un ristorante, osservava un orario del tutto particolare – ore 17/23 – che le impediva di ricorrere, per l’assistenza al figlio, ad asili o ad altre strutture pubbliche di sostegno, a quell’ora non più disponibili; mentre la precarietà delle condizioni economiche non consentiva di ipotizzar l’assunzione di una badante.

2 – Il ricorso è infondato.

Questa Corte ha, invero, ripetutamente affermato che la normativa vigente, richiamando l’assoluta impossibilità di assistere il figlio, fa riferimento a situazioni particolarmente gravi, che non possono ricondursi alla semplice attività lavorativa del genitore.

Questa, in realtà, non determina, di per sè, automaticamente, l’impossibilità di assicurare assistenza al figlio poichè non preclude in via generale di prendersi cura dello stesso, ricorrendo anche all’aiuto di familiari.

La decisione impugnata è, quindi, in linea con il dettato legislativo e con i principi da ultimo costantemente affermati da questa Corte (Cass. nn. 46290/08, 27000/09, 31772/09), laddove il giudice del merito ha ritenuto, con motivazione coerente sul piano logico, anche alla stregua delle produzioni documentali allegate all’istanza di sostituzione della custodia carceraria, che non esiste, nel caso di specie, prova dell’assoluta impossibilità della moglie dell’imputato di assicurare assistenza al figlio, eventualmente anche ricorrendo all’aiuto di familiari della coppia.

Ipotesi del tutto trascurata dal ricorrente che, ancora in sede di ricorso per cassazione, nulla osserva in proposito e si limita a richiamare, a sostegno della impugnazione proposta, un isolato e superato indirizzo giurisprudenziale.

Il ricorso deve essere, quindi, rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmessa al direttore dell’istituto penitenziario competente, perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

La Corte dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’istituto penitenziario competente, perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.