Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Roma condannava l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato in favore del lavoratore in epigrafe al computo del compenso per prestazioni di lavoro straordinario reso in modo costante nell’indennità di anzianità e nel TFR. Avverso questa sentenza l’Istituto in epigrafe ricorre in cassazione sulla base di un unica censura.

La parte intimata non svolge attività difensiva.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di censura l’Istituto ricorrente, deducendo violazione delle norme del contratto collettivo e dell’art. 2120 c.c., assume che la Corte del merito ha erroneamente interpretato il CCNL del 1992 ritenendo, relativamente al TFR, prevista una nozione di retribuzione omnicomprensiva.

La censura, alla luce della giurisprudenza di questa Corte, cui il Collegio in ossequio anche al principio di nomofilachia reputa di aderire, è fondata.

Questo giudice di legittimità infatti ha sancito, nell’interpretare direttamente ex art. 360 c.p.c., n. 3, così come novellato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2 la denunciata norma collettiva che in tema di determinazione del trattamento di fine rapporto, il principio secondo il quale la base di calcolo va di regola determinata in relazione al principio della onnicomprensività della retribuzione di cui all’art. 2120 cod. civ., nel testo novellato dalla L. n. 297 del 1982, è derogabile dalla contrattazione collettiva, che può limitare la base di calcolo anche con modalità indirette purchè la volontà risulti chiara pur senza l’utilizzazione di formule speciale od espressamente derogatorie. Ne consegue che, con riferimento al personale dipendente delle aziende grafiche e affini e delle aziende editoriali (nella specie, dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato), a partire dal c.c.n.l. del 1 novembre 1992, la quota annuale di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 1 per il calcolo del trattamento di fine rapporto concerne la retribuzione indicata, con definizione non onnicomprensiva, nell’art. 21 del c.c.n.l medesimo sulla nomenclatura, ossia quella "complessivamente percepita dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa, nell’orario normale", con esclusione delle prestazioni di lavoro straordinario ( Cass. 13 gennaio 2010 n. 365 e Cass. 27 maggio 2010 n. 13048 e più di recente Cass. 10 aprile 2012 n. 5680 nonchè Cass. 11 aprile 2012 n. 5716 e molte altre).

Nè vi è contrasto con la sentenza n. 6086 del 2010 di questa Corte in quanto trattandosi di ricorso per cassazione avverso sentenza pubblicata in data anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006 questa Corte non poteva procedere ad una interpretazione diretta, come invece avvenuto nella citata sentenza n. 365 del 2010, del contratto collettivo nazionale di cui il ricorrente aveva dedotto l’erronea interpretazione.

La sentenza impugnata conseguentemente va cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizione, che farà applicazione dei principi sopra enunciati.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 25 luglio 2012


Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Con sentenza dell’8/6/04 il giudice del lavoro del Tribunale di Roma respinse il ricorso proposto da L.C. nei confronti di xxx s.p.a. col quale il ricorrente aveva formulato le seguenti domande: declaratoria del diritto alla conservazione del trattamento percepito a titolo di "indennità estero" quale parte integrante della retribuzione mensile, con condanna della resistente al pagamento delle relative differenze retributive; accertamento del TFR maturato alla data del 31/5/02;
diritto all’inquadramento nella qualifica di dirigente a far tempo dall’1/11/96 ed alle relative differenze retributive; accertamento dell’avvenuta dequalificazione professionale a partire dall’1/10/01;
reintegra nelle mansioni svolte sino a tale data e risarcimento dei danno professionale ed all’immagine.
A seguito di gravame interposto dal L. la Corte d’appello di Roma – sezione lavoro, con sentenza del 17/2 – 27/10/09, ha parzialmente riformato la sentenza impugnata, dichiarando che il TFR maturato dall’appellante alla data del 31/5/02 ammontava ad euro 52.657,02 per effetto del computo dei cosiddetti premi incentivi e dell’indennità estero.
La Corte territoriale è pervenuta a tale decisione sulla base delle seguenti motivazioni: – L’indennità estero, pur rivestendo carattere retributivo, era compensativa dei disagi correlati a fatto che l’attività lavorativa doveva essere prestata all’estero ((OMISSIS)), come attestato dalle espressioni adoperate nelle pattuizioni del 13/11/96 e del 10/1/00, per cui non poteva essere più percepita una volta venuto meno il distacco all’estero; unitamente alla erogazione di tale indennità erano stati previsti un rimborso forfettario per il ristoro delle spese all’estero ed un rimborso delle spese per gli spostamenti; le norme collettive di riferimento, vale a dire l’art. 38 del ccnl 9/9/96 e l’art. 51 del ccnl 28/6/00, richiamavano senza alcuna previsione di deroga la disciplina legale di cui all’art. 2120 c.c., per cui l’indennità estero ed i premi incentivi, percepiti con continuità, entravano a far parte della base di calcolo del TFR; i compiti e le mansioni descritti nel ricorso risultavano proprio quelli del livello di appartenenza, per cui nessuna delle funzioni espletate era riferibile alla qualifica dirigenziale reclamata; non si era avuto il lamentato demansionamento, in quanto la prova svolta in primo grado aveva evidenziato che al momento del rientro in Italia del L. l’intero settore al quale il medesimo era addetto era stato interessato da un processo organizzativo che aveva coinvolto tutti gli addetti; le allegazioni formulate in ordine al danno alla professionalità ed all’immagine erano rimaste prive di specificazione. Per la cassazione della sentenza propone ricorso il L., il quale affida l’impugnazione a sei motivi di censura.
Resiste con controricorso la xxx S.p.A. che propone, a sua volta, ricorso incidentale ai cui accoglimento si oppone il lavoratore.
Il ricorrente deposita, altresì, memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
1. Col primo motivo il L. denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 2103 e 2113 cod. civ., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, deducendo che la Corte d’appello, nel valutare se l’indennità estero perseguiva finalità remunerative della professionalità, come affermato da esso ricorrente, o meramente compensative dei disagi sostenuti per lo svolgimento dell’attività all’estero, aveva preso in esame esclusivamente una parte degli accordi intercorsi tra le parti, vale a dire quelli della lettera-contratto del 10.1.2000, trascurando, in tal modo, la disamina del contenuto delle altre due lettere-contratto del 13/11/96 e del 16/10/01 ed applicando, conseguentemente, in malo modo le norme generali di ermeneutica contrattuale.
A conforto di tale critica il ricorrente aggiunge che il principio di garanzia della irriducibilità della prestazione comporta che ogni trattamento economico legato alla professionalità intrinseca delle mansioni, come nella fattispecie, rimane definitivamente acquisito alla retribuzione del lavoratore, per cui la Corte di merito non avrebbe dovuto limitare l’indagine alla interpretazione letterale di un solo documento, ma avrebbe dovuto accertare se da altri atti o comportamenti delle parti nel loro complesso discendevano elementi favorevoli al mantenimento della suddetta indennità, entrata ormai a far parte della retribuzione.
Il motivo è infondato.
Anzitutto, non è affatto vero che i giudici d’appello si siano imitati ad interpretare la fattispecie in esame alla luce della sola lettera-contratto del 10 gennaio 2000, dal momento che i medesimi hanno rilevato che, attraverso la pattuizione individuale scaturita dall’accettazione, da parte del L., della lettera del 13 novembre 1996, l’indennità estera mensile forfettaria era stata espressamente correlata al "periodo di permanenza a (OMISSIS)", tanto che nello stesso documento era stato precisato che "tale indennità forfettaria estera si intende a tutti gli effetti sostitutiva di quanto previsto al medesimo titolo nel CCNL nonchè dell’Accordo di armonizzazione di xxx spa, in particolare agli artt. 19 e 21" e che "la corresponsione della stessa cesserà inoltre al suo rientro in Italia".
I giudici d’appello hanno, inoltre, evidenziato che la stretta correlazione tra l’erogazione dell’indennità in esame ed il distacco all’estero presse la xxx risultava confermata nella pattuizione del 10.1.2000 e che, in occasione della concordata temporanea sospensione dei rapporto di lavoro, come da lettera TMI Italia del 16/10/2001, le parti avevano convenuto che al rientro in Italia sarebbe stato garantito al L. un trattamento economico non inferiore a quello in essere al momento della sospensione, con le modificazioni legali e contrattuali nel frattempo intervenute, e che le integrazioni economiche correlate al raggiungimento degli obiettivi che xxx avesse deciso eventualmente di corrispondergli in relazione al periodo lavorativo estero sarebbero state riconosciute al suo rientro ai fini della maturazione degli effetti collegati dalle norme di legge all’anzianità di servizio.
Quindi, alla luce della lettura complessiva dei predetti accordi e non solo di quello del 10/1/2000, i giudici d’appello hanno tratto il libero convincimento, adeguatamente motivato, che a predetta indennità, pur rivestendo carattere retributivo, per essere correlata alla specifica attività da svolgersi all’estero, ed assumendo, nel contempo, natura compensativa dei relativi disagi, così come attestato dalle espressioni letterali utilizzate nelle summenzionate pattuizioni, non poteva essere più percepita una volta cessato il distacco all’estero, per cui non è dato ravvisare alcuna violazione dei canoni dell’ermeneutica contrattuale di cui si duole il ricorrente.
2. Col secondo motivo si denunzia l’insufficiente motivazione della pronuncia circa un fatto controverso e decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, rappresentato dall’oggetto della stessa domanda, cioè l’indennità estera, in quanto, a dire del ricorrente, le clausole che nelle soie pattuizioni del 13/11/96 e del 10/1/2000 prevedevano la sospensione del trattamento al momento del rientro in Italia non potevano costituire a ragione legittimante della contestata condotta datoriale. Ne consegue, secondo tale prospettazione, che anche le affermazioni della Corte territoriale al riguardo appaiono apodittiche, non potendo considerarsi la funzione remunerativa del disagio, assicurata dalla predetta indennità, come insita nel solo fatto dello svolgimento del lavoro all’estero.
Anche tale motivo, attraverso il quale si prospetta la stessa questione di cui alla precedente censura, sebbene dal diverso punto di vista di un supposto vizio motivazionale, è infondato.
Invero, la motivazione della Corte territoriale sul punto non si rivela affatto insufficiente e non merita le censure di apoditticità atteso che la stessa ha correttamente interpretato il senso letterale degli accordi delle parti ne loro complesso, così come emerso dalla disamina delle espressioni letterali dei suddetti documenti, finendo per convincersi, con ragionamento immune da vizi di natura logico- giuridica e, perciò, sottratto ai rilievi di legittimità, che la preminente funzione compensativa dei disagi assolta dal sistema di erogazione dell’indennità in esame escludeva, nell’intento manifestato dalle parti nelle predette lettere-contratto, che la stessa potesse essere corrisposta anche nel periodo lavorativo susseguente ai rientro del dipendente dall’estero, mentre poteva concorrere solo ai fini del computo del trattamento di fine rapporto.
A quest’ultimo riguardo la Corte di merito ha constatato, con congrua motivazione, che accanto all’erogazione dell’indennità in esame era stata prevista dalle parti anche la corresponsione di un importo forfettario volto a ristorare le spese correlate ai distacco all’estero, oltre che il rimborso delle spese per gli spostamenti per ragioni di servizio, per cui tutto ciò contribuiva a far ritenere che i contraenti avevano ben chiara la differenza tra rimborsi di spese effettuate per lo svolgimento della prestazione e l’erogazione di una indennità erogata mensilmente in misura forfettaria, comprensiva di vitto ed alloggio, evidenziandosi, ancora una volta, la differenza tra la giustificazione causale dell’indennità in questione, connessa esclusivamente al lavoro svolto all’estero, e la sua partecipazione, per quei periodi, al computo dell’anzianità di servizio ai fini del trattamento di fine rapporto.
3. Col terzo motivo è segnalata l’insufficiente motivazione della pronuncia circa un fatto controverso e decisivo, in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5, rappresentato dall’invocato inquadramento nella superiore qualifica di dirigente, sostenendosi che la motivazione sarebbe insufficiente quanto al confronto tra compiti effettivamente svolti e qualifica rivendicata, a fronte di un ricorso che conteneva gli elementi utili per i necessari approfondimenti istruttori.
4. Col quarto motivo è, invece, denunziata la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116, 245 e 420 c.p.c., degli artt. 1362, 1363, 1369, 2095 e 2103 cod. civ., dell’art. 1 del ccnl 1995- 1998 per i dirigenti di aziende industriali e dell’art. 14 del ccnl 9/9/1996 dei dipendenti delle aziende di telecomunicazione, in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3.
Viene, in pratica, riproposta la questione di cui al terzo motivo sotto l’aspetto della violazione di legge, sostenendosi che la Corte di merito, pur avendo correttamente ricondotto la fattispecie in esame nell’alveo della norma di riferimento di cui all’art. 2103 c.c., avrebbe, tuttavia, omesso di effettuare il giudizio di equivalenza tra le mansioni concretamente svolte e la qualifica contrattuale rivendicata. Inoltre, secondo il ricorrente, la Corte territoriale non avrebbe nemmeno tenuto conto delle declaratorie contrattuali di riferimento e non avrebbe identificato i requisiti scriminanti tra l’una e l’altra qualifica, operazione, questa, che le avrebbe consentito di ricondurre le mansioni svolte alla declaratoria appropriata.
Il L. si duole, altresì, della mancata ammissione della prova testimoniale articolata sulle mansioni oggetto della domanda di inquadramento superiore, con conseguente omessa applicazione dei principi in materia di valutazione delle prove.
Osserva la Corte che il terzo ed il quarto motivo possono essere esaminati congiuntamente, data l’identità della questione trattata, seppur sotto le diverse angolazioni del vizio motivazionale e di quello di violazione di legge.
Ebbene, entrambi i motivi sono infondati.
La Corte d’appello ha, infatti, correttamente eseguito il necessario raffronto tra le mansioni che il ricorrente assumeva di aver svolto e quelle della declaratoria contrattuale dell’invocato superiore inquadramento dirigenziale, pervenendo, in tal modo, alla conclusione che quelle effettivamente espletate rientravano nella qualifica di appartenenza propria del ricorrente.
Al riguardo, i giudici d’appello hanno posto l’accento sul fatto che i compiti, le attività, i margini di iniziativa ed i poteri discrezionali, nel livello e nel quadro, come descritti nel ricorso di primo grado, risultavano essere propri del livello di inquadramento, cioè della qualifica e del profilo professionale da ultimo attribuiti al L., vale a dire il "livello H responsabile di struttura – professionista master", a sua volta rispondente alla relativa declaratoria del ccnl di riferimento.
All’esito del suddetto accertamento i medesimi giudici hanno avuto, quindi, modo di verificare che nessuna delle funzioni che il L. aveva riferito di aver svolto era riconducile alla qualifica dirigenziale che, nella previsione della contrattazione collettiva dei dirigenti delle aziende industriali dell’1/1/95 – 31/12/98, doveva essere connotata da poteri decisionali correlati alla specifica funzione della promozione, del coordinamento, della gestione e realizzazione degli obiettivi di impresa, mentre l’attività descritta in ricorso, indipendentemente da una eventuale conferma testimoniale, era in ogni caso priva di quell’ampiezza di poteri e di iniziativa da rapportare alla rappresentanza dell’intera azienda ovvero di una sua parte notevole.
D’altra parte è bene ricordare che (Cass. sez. lav. n. 2272 del 2/2/2007) "il difetto di motivazione, nel senso di sua insufficienza, legittimante la prospettazione con il ricorso per cassazione del motivo previsto dall’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5), è configurabile soltanto quando dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito e quale risulta dalla sentenza stessa impugnata emerga la totale obliterazione di elementi che potrebbero condurre ad una diversa decisione ovvero quando è evincibile l’obiettiva deficienza, nel complesso della sentenza medesima, del procedimento logico che ha indotto il predetto giudice, sulla scorta degli elementi acquisiti, al suo convincimento, ma non già, invece, quando vi sia difformità rispetto alle attese ed alle deduzioni della parte ricorrente sul valore e sul significato attribuiti dal giudice di merito agli elementi delibati, poichè, in quest’ultimo caso, il motivo di ricorso si risolverebbe in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti dello stesso giudice di merito che tenderebbe all’ottenimento di una nuova pronuncia sui fatto, sicuramente estranea alla natura e alle finalità del giudizio di cassazione. In ogni caso, per poter considerare la motivazione adottata dal giudice di merito adeguata e sufficiente, non è necessario che nella stessa vengano prese in esame (al fine di confutarle o condividerle) tutte le argomentazioni svolte dalle parti, ma è sufficiente che il giudice indichi (come accaduto nella specie) le ragioni del proprio convincimento, dovendosi in tal caso ritenere implicitamente disattese tutte le argomentazioni logicamente incompatibili con esse".
Orbene, nella fattispecie in esame può tranquillamente affermarsi che, nel loro complesso, le valutazioni del materiale istruttorio operate dai giudici d’appello appaiono sorrette da argomentazioni logiche e perfettamente coerenti tra di loro, oltre che aderenti ai risultati fatti registrare dall’interpretazione delle declaratorie contrattuali di riferimento, per cui le stesse non meritano affatto le censure mosse coi predetti motivi di doglianza.
5. Col quinto motivo il ricorrente si duole, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, della insufficiente motivazione della pronuncia circa un fatto controverso e decisivo in relazione alla questione del demansionamento, il cui relativo materiale probatorio non sarebbe stato adeguatamente valutato dal collegio, il quale avrebbe fondato il suo convincimento su presupposti di fatto errati, escludendo numerose risultanze istruttorie ed errando nel giudizio su grado di specificità delle allegazioni in ordine al lamentato danno alla professionalità ed all’immagine.
6. Col sesto motivo il ricorrente ripropone la questione del demansionamento, ma ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 420 c.p.c., nonchè degli artt. 2103, 1218 e 2697 c.c., in quanto assume che la Corte d’appello avrebbe potuto porre a fondamento della decisione le nozioni di comune esperienza con riguardo alla privazione delle mansioni per un periodo prolungato, mentre avrebbe trascurato diverse risultanze istruttorie e non avrebbe considerato che l’azienda non aveva assolto l’onere probatorio di dimostrare di aver assegnato il dipendente a compiti consoni alle mansioni di assunzione o al livello successivamente acquisito.
Anche gli ultimi due motivi, che possono trattarsi congiuntamente in ragione della identica questione del presunto demansionamento ad essi sottesa, sono infondati.
Invero, con adeguata motivazione logico-giuridica, come tale esente da vizi di legittimità, la Corte territoriale ha avuto modo di appurare che le prove espletate nel giudizio di primo grado avevano evidenziato che al momento del rientro in Italia del L. l’intero settore a quale il medesimo era addetto era interessato da un processo riorganizzativo che aveva coinvolto tutti gli addetti, i quali erano stati chiamati a provvedere a situazioni ed esigenze peculiari ed emergenti correlate alla fase di ristrutturazione.
Inoltre, la stessa Corte ha spiegato che le allegazioni formulate dal L. in ordine al danno alla professionalità ed all’immagine erano rimaste prive della specificazione e della puntualità necessaria per fondare una richiesta di risarcimento del danno in via equitativa.
Oltretutto, non può sfuggire a questa Corte che, anche in occasione della formulazione dell’ultimo motivo di censura del presente ricorso, il L., pur dolendosi della mancata disamina del materiale probatorio da parte dei giudici d’appello, omette di specificare quali furono in concreto i mezzi di prova che quei giudici non avrebbero esaminato e in che modo essi avrebbero potuto incidere sulle sorti della decisione.
In definitiva, il ricorso principale va rigettato.
Quanto al ricorso incidentale della società è da rilevare che lo stesso poggia sull’unico motivo della denunziata violazione e falsa applicazione dell’art. 2120 c.c. e dell’art. 1362 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto si contesta l’inclusione dell’indennità estero nel computo del trattamento di fine rapporto.
In pratica, la società sostiene che una parte dei compenso, cioè quella afferente il rimborso spese, non aveva natura retributiva e non poteva, pertanto, concorrere al calcolo del T.F.R..
Il motivo è infondato, Invero, la norma di cui all’art. 2120 c.c., non risulta essere stata erroneamente applicata dai giudici d’appello, i quali hanno spiegato che accanto all’indennità estero era stata prevista l’erogazione di un importo forfettario volto a ristorare le spese correlate al distacco all’estero (punto 4, secondo paragrafo, della lettera 13/11/96), oltre che il rimborso per le spese dovute agli spostamenti per esigenze di servizio, per cui l’indennità in esame, corrisposta in maniera continuativa nel periodo di applicazione all’estero del dipendente, finiva per avere in relazione a quel periodo una funzione retributiva, seppur compensativa dei disagi durante la permanenza all’estero, e non vi erano ragioni, data anche la mancata previsione di deroghe pattizie alla disciplina legale di cui all’art. 2120 c.c., anzi richiamata dagli accordi collettivi (art. 38 del ccnl 9/9/96 ed art. 51 del ccnl 28/6/00), per escluderla dal calcolo del trattamento di fine rapporto.
Inoltre, la Corte di merito ha puntualizzato che la circostanza per la quale tali somme venivano erogate anche a titolo di adeguamento della retribuzione al costo della vita nei paese estero di destinazione, al fine di mantenere inalterato il potere d’acquisto della retribuzione all’estero, confermava il carattere retributivo dell’emolumento in questione ai fini del T.F.R., pur permanendo la sua funzione compensativa della maggiore gravosità e del disagio ambientale dell’attività lavorativa prestata all’estero.
In definitiva, la "ratio decidendi" posta dal giudice del gravame a base della contestata decisione sul punto resiste alla generica censura rivolta dalla difesa della società che, oltretutto, non investe la questione nella sua interezza, limitandosi a richiamare quella parte dell’indennità che, a suo giudizio, assolveva alla funzione di rimborso spese, quando, invece, i giudici dei secondo grado hanno spiegato che dalle pattuizioni era emerso che i contraenti avevano mostrato di avere ben chiara la differenza tra rimborsi di spese effettuate per lo svolgimento della prestazione e l’erogazione di una indennità erogata mensilmente in misura forfettaria, comprensiva di vitto ed alloggio.
Quindi, anche il ricorso incidentale va rigettato.
La reciproca soccombenza delle parti induce la Corte a ritenere interamente compensate tra le stesse le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi, li rigetta e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 26 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza emessa il 23 marzo 2009, il Tribunale amministrativo regionale del Veneto ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 5, 10, primo comma, 41, 117, primo e secondo comma, lettera e), e 118 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4-bis, della legge della Regione Veneto 6 aprile 2001, n. 10 (Nuove norme in materia di commercio su aree pubbliche), introdotto dall’art. 16 della legge della Regione Veneto 25 febbraio 2005, n. 7 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia di miniere, acque minerali e termali, lavoro, artigianato, commercio e veneti nel mondo), secondo cui «È vietato il commercio su aree pubbliche in forma itinerante nei centri storici dei comuni con popolazione superiore ai cinquantamila abitanti».

Il rimettente premette di essere stato adìto a seguito di ricorso proposto dalla “Associazione dei venditori ambulanti immigrati con licenza di commercio itinerante” e da altri due cittadini extracomunitari, entrambi in possesso di autorizzazione per l’esercizio di attività di commercio «su area di tipo B (in forma itinerante), a carattere permanente per il settore merceologico non alimentare». I ricorrenti – sottolinea il giudice a quo – hanno impugnato per incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere e vizio di motivazione l’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco del Comune di Venezia il 13 giugno 2008, prot. n. 255264, con la quale – sul presupposto della ritenuta sussistenza di pericoli per la sicurezza urbana e l’incolumità pubblica e sulla base della norma censurata – è stato «vietato il trasporto senza giustificato motivo di mercanzia in grandi sacchi di plastica e borsoni nel centro storico del Comune di Venezia» ed è stato sancito che «il predetto trasporto, se accompagnato con la sosta prolungata nello stesso luogo o in aree limitrofe deve essere considerato come atto direttamente ed immediatamente finalizzato alla vendita su area pubblica in forma itinerante ed in quanto facenti parte sostanziale dell’atto di vendita, rientrando nella fattispecie prevista e sanzionata dalla vigente legislazione regionale».

Rilevata la legittimazione dei ricorrenti ed il perdurante interesse degli stessi, malgrado l’ordinanza impugnata avesse efficacia sino al 31 dicembre 2008, avendo tale provvedimento prodotto medio tempore effetti, il Giudice a quo ritiene che, alla stregua delle doglianze espresse, la questione di legittimità costituzionale «assume carattere logicamente prioritario» rispetto all’esame delle doglianze oggetto del giudizio, e che, inoltre, non sia possibile pervenire ad una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione, atteso il suo tenore letterale.

Nel merito, il Tar osserva come sarebbe innanzitutto violata la competenza statale in materia di concorrenza, a norma degli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché il «commercio itinerante costituisce una delle forme attraverso cui si esplica la libertà di iniziativa economica consistente nel commercio su aree pubbliche», come provato anche dalla disciplina dettata dall’art. 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59), che prevede «una sorta di catalogo dei limiti» che, in base all’art. 41 Cost., possono essere imposti alla libertà di iniziativa economica a fronte di valori costituzionalmente rilevanti.

Le Regioni, quindi, pur potendo intervenire in tale settore per i profili inerenti alle materie di propria competenza (quali il commercio e l’urbanistica), non potrebbero eludere la competenza statale in materia di concorrenza, né i princípi di proporzionalità ed adeguatezza. Sicché, per il rimettente, il divieto introdotto dalla norma contestata, finirebbe per comportare una irragionevole e contraddittoria «eliminazione di una delle modalità attraverso le quali, per la normativa statale, può essere svolta l’attività commerciale».

Quanto alla dedotta violazione degli artt. 3, 5 e 118 Cost., il Tar sottolinea che tanto la normativa statale che quella regionale innanzi richiamate demandano ai Comuni l’adozione di appositi provvedimenti per limitare l’esercizio del commercio itinerante su aree pubbliche. La competenza comunale trova, dunque, la propria ragion d’essere nella necessità di non porre limiti che non rispondano a specifiche esigenze connesse alle peculiarità del territorio. La disposizione censurata opera, invece, in modo del tutto indifferenziato in ambiti territoriali disomogenei, in guisa tale da comprimere irragionevolmente l’autonomia comunale, privata della possibilità di differenziare fra loro le varie situazioni territoriali, sociali ed economiche, nonché di governare l’elemento della disomogeneità distinguendo tra il commercio svolto legittimamente (come nella specie) e quello abusivo.

Ritenuto, poi, che il commercio itinerante «riguarda attualmente in modo prevalente se non esclusivo la piccola imprenditoria degli extracomunitari», per il Tar risulterebbero, infine, violati gli artt. 2, 3, 4, 10, primo comma, 41 e 117, primo comma, Cost. Vietando, infatti, soltanto tale tipo di commercio, esso sarebbe discriminato rispetto ad altre forme di commercio su aree pubbliche, quali quelle su posteggi dati in concessione in sede fissa. La previsione censurata comprometterebbe, pertanto, la libertà di iniziativa economica e il diritto al lavoro, riconosciuti come diritti inviolabili agli stranieri regolari, per i quali vale il principio di parità di trattamento sancito dalla Convenzione OIL 24 giugno 1975, n. 143, ratificata dalla legge 10 aprile 1981, n. 158 (Ratifica ed esecuzione delle convenzioni numeri 92, 133 e 143 dell’Organizzazione internazionale del lavoro), anche se si tratti di lavoratori autonomi, con conseguente violazione dell’art. 10, primo comma, Cost. Per altro verso, la normativa in questione introdurrebbe un effetto discriminatorio indiretto, secondo quanto prevede l’art. 2, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 (Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica). Ciò, in particolare, alla luce dei princípi affermati, in tema di diritti da riconoscere ai cittadini extracomunitari e del carattere «universale dei diritti fondamentali, come il diritto al lavoro e alla libera iniziativa economica, del cittadino extracomunitario regolare».

2. – Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia, chiedendo la declaratoria di non fondatezza della sollevata questione, con riferimento a tutti gli evocati profili.

In particolare, riguardo alle censure riferite agli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera e), Cost., il Comune – affermata la riconducibilità della regolamentazione de qua alla materia del commercio (ex art. 117, quarto comma, Cost.) e non già a quella della tutela della concorrenza – deduce che, comunque, è lo stesso legislatore statale (nel d.lgs. n. 114 del 1998) a prevedere che siano le Regioni a fissare i criteri generali per l’individuazione delle aree in cui è consentito il commercio in forma itinerante, con la possibilità di precludere tale attività nelle aree aventi valore archeologico, storico, artistico e ambientale, nonché per motivi di viabilità, di carattere igienico sanitario o per altri motivi di pubblico interesse, tutti riscontrabili nel centro storico di Venezia.

Quanto alle denunciate violazioni degli artt. 5 e 118 Cost, il Comune rileva che la norma censurata non sposta verso l’alto la titolarità delle competenze amministrative in materia, ma semplicemente si limita a porre un limite legislativo al potere discrezionale demandato alle amministrazioni comunali; il divieto di commercio nei centri storici di cui alla legge censurata, lungi dal configurarsi quale mero criterio astratto, si riempie di contenuto in considerazione di una scelta pianificatoria che resta di competenza dei Comuni, ai quali è consentita l’adozione di soluzioni calibrate e ponderate rispetto alle specifiche realtà.

Riguardo alle residue censure riferite agli artt. 2, 3, 10, 41 e 117, primo comma, Cost., il Comune di Venezia osserva come, in primo luogo, non sia condivisibile il presupposto stesso della asserita discriminazione derivante dal rilievo che il commercio su aree pubbliche in forma itinerante riguardi in modo prevalente la piccola imprenditoria degli extracomunitari. Dedotta l’inconferenza della evocazione dell’art. 10, primo comma, Cost. ed affermata la inapplicabilità della Convenzione OIL ai commercianti, la parte esclude altresì la possibilità di qualificare il diritto ad esercitare il commercio come diritto inviolabile ai sensi degli artt. 2 e 4 Cost.

3. – Nel giudizio è intervenuta la Regione Veneto la quale ha concluso, anch’essa, per la infondatezza della proposta questione.

Soffermatasi, in particolare, sulla possibilità per le Regioni ed i Comuni, di vietare o limitare il commercio anche al fine di conciliarne l’esercizio con il valore costituzionale della salvaguardia dei beni culturali (ai sensi degli artt. 10 e 52 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, recante il «Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137», ed in riferimento all’art. 9 Cost.), la Regione analizza la portata della normativa oggetto di censura, sottolineandone gli aspetti per i quali la stessa deve ritenersi del tutto aderente alle linee già tracciate dalla legislazione statale e non esorbitante dai confini propri della disciplina del commercio, in aderenza all’indirizzo generale, ormai consolidato, teso a salvaguardare e valorizzare i beni culturali in tutti i settori della legislazione regionale.

Sul versante, poi, delle singole censure, la Regione contesta l’assunto del Tribunale rimettente secondo il quale la legislazione statale sul commercio rappresenterebbe normativa destinata a tutelare la concorrenza. Anzitutto, infatti, lo stesso d.lgs. n. 114 del 1998, prevede che l’esercizio del commercio possa essere subordinato a divieti e vincoli in presenza di situazioni particolari, bilanciando fra loro esigenze contrapposte. In linea più generale, si rileva che, dopo la riforma costituzionale del 2001 e l’attribuzione alle Regioni della competenza legislativa esclusiva in materia di commercio, queste ultime non sono più condizionate nella loro autonomia dalla legislazione statale in materia, sicché quest’ultima non può, di per sé, essere ora “riletta” come disciplina della tutela della concorrenza. Per la Regione, dunque, la norma oggetto di contestazione assicurerebbe un contemperamento ragionevole tra la libertà dei commercianti ambulanti e «limitatissime eccezioni, oggettivamente motivate dall’esigenza di tutelare alcuni centri storici particolarmente fragili e delicati», non potendosi peraltro ravvisare alcuna discriminazione o turbativa sul versante della concorrenza tra differenti categorie di operatori economici.

Quanto alla dedotta lesione del principio di sussidiarietà verticale e della autonomia comunale, la Regione deduce, anzitutto, che il principio di sussidiarietà verticale non viene in discorso in ipotesi in cui, come nella specie, la legge non attribuisca funzioni amministrative, ma individui essa stessa un divieto che limiti le normali attribuzioni amministrative. Inoltre, l’autonomia comunale si configura proprio in funzione delle scelte del legislatore. In terzo luogo, la legge regionale contestata attribuisce ai Comuni un significativo spazio di intervento. In quarto luogo, l’intervento legislativo è stato attuato in via del tutto sussidiaria, avendo i Comuni avuto quattro anni di tempo per individuare le aree ove il commercio ambulante deve essere limitato o vietato. D’altra parte, l’intervento legislativo regionale è stato il più circoscritto possibile e trova base normativa nella discrezionalità insita nella disciplina del commercio.

Con riferimento agli ultimi profili di censura, la Regione sottolinea infine come il divieto introdotto sia «del tutto coerente e corrispondente alle esigenze di tutela dei valori in gioco, in quanto è specificamente il commercio in forma itinerante ad avere un impatto particolarmente negativo sulle parti più fragili e preziose delle principali città d’arte», rendendo dunque ragionevole la diversa disciplina rispetto al commercio su aree pubbliche con posteggio fisso.

3.1. – Nell’imminenza dell’udienza, la Regione Veneto ha depositato una articolata memoria integrativa in cui ribadisce ed argomenta ulteriormente le proprie difese.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto censura l’art. 4, comma 4-bis, della legge della Regione Veneto 6 aprile 2001, n. 10 (Nuove norme in materia di commercio su aree pubbliche), introdotto dall’art. 16 della legge della Regione Veneto 25 febbraio 2005, n. 7 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia di miniere, acque minerali e termali, lavoro, artigianato, commercio e veneti nel mondo), in base al quale «È vietato il commercio su aree pubbliche in forma itinerante nei centri storici dei comuni con popolazione superiore ai cinquantamila abitanti».

A giudizio del rimettente, la norma sarebbe contraria: a) agli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, posto che il «commercio itinerante costituisce una delle forme attraverso cui si esplica la libertà di iniziativa economica» e che le Regioni – pur potendo intervenire in tale settore per i profili inerenti alle materie di propria competenza (quali il commercio e l’urbanistica) – non possono eludere la competenza statale in materia di concorrenza, né i princípi di proporzionalità ed adeguatezza, attraverso un divieto «assoluto, inderogabile, generalizzato, non giustificato da concrete e localizzabili esigenze»; b) agli artt. 3, 5 e 118 Cost., in quanto la norma censurata opera in modo del tutto indifferenziato in ambiti territoriali disomogenei, in guisa tale da comprimere irragionevolmente l’autonomia comunale, privata della possibilità di differenziare fra loro le varie situazioni territoriali, sociali ed economiche, nonché di governare l’elemento della disomogeneità distinguendo tra il commercio svolto legittimamente (come nella specie) e quello abusivo; c) agli artt. 2, 3, 4, 10, primo comma, 41 e 117, primo comma, Cost., poiché (ritenuto che il commercio itinerante «riguarda attualmente in modo prevalente se non esclusivo la piccola imprenditoria degli extracomunitari») la norma censurata: 1) limiterebbe la libertà di iniziativa economica e il diritto al lavoro, riconosciuti come diritti inviolabili agli stranieri regolari; 2) violerebbe il principio di parità di trattamento sancito dalla Convenzione OIL 24 giugno 1975, n. 143, ratificata dalla legge 10 aprile 1981, n. 158 (Ratifica ed esecuzione delle convenzioni numeri 92, 133 e 143 dell’Organizzazione internazionale del lavoro), con conseguente violazione dell’art. 10, primo comma, Cost.; 3) introdurrebbe un effetto discriminatorio indiretto, secondo quanto prevede l’art. 2, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 (Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica); 4) infine, discriminerebbe tale tipo di commercio rispetto ad altre forme di commercio su aree pubbliche, quali quelle su posteggi dati in concessione in sede fissa.

2. – La legge regionale n. 10 del 2001 regolamenta, ai sensi del Titolo X del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59), l’esercizio del commercio su aree pubbliche (art. 1), nelle due forme del commercio “con posteggio” (art. 3) e del commercio “in forma itinerante” (art. 4).

In particolare, quanto alla determinazione delle zone in cui può essere svolta l’attività, l’art. 2, comma 1, lettera b), prevede l’individuazione, da parte dei Comuni, delle aree «nelle quali l’esercizio del commercio è vietato o sottoposto a condizioni particolari per motivi di viabilità, di carattere igienico-sanitario o per altri motivi di pubblico interesse, nonché per motivi di salvaguardia di aree aventi valore architettonico, storico, artistico e ambientale». E, con specifico riferimento alla disciplina del «rilascio delle autorizzazioni per il commercio in forma itinerante», l’art. 4, comma 3, nel sancire che tale tipo di commercio «può essere svolto su qualsiasi area pubblica», esclude dall’esercizio dell’attività le aree espressamente interdette dal Comune. Sotto questo profilo, peraltro, la disciplina regionale si conforma a quanto previsto dall’art. 28, comma 16, del d.lgs. n. 114 del 1998, secondo cui – nello stabilire l’ámbito e le modalità dello svolgimento di tale peculiare forma di commercio (art. 28, comma 15) – i Comuni individuano, «altresì le aree aventi valore archeologico, storico, artistico e ambientale nelle quali l’esercizio del commercio […] è vietato o sottoposto a condizioni particolari ai fini della salvaguardia delle aree predette» e possono stabilire «divieti e limitazioni all’esercizio anche per motivi di viabilità, di carattere igienico-sanitario o per altri motivi di pubblico interesse […]».

Infine, dopo l’entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), la Regione Veneto ha apportato alcune modifiche all’art. 4 della legge regionale in esame: l’art. 16, comma 1, della legge regionale 25 febbraio 2005, n. 7 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia di miniere, acque minerali e termali, lavoro, artigianato, commercio e veneti nel mondo), ha aggiunto il censurato comma 4-bis, che appunto vieta «il commercio su aree pubbliche in forma itinerante nei centri storici dei comuni con popolazione superiore ai cinquantamila abitanti»; a sua volta, l’art. 13 della legge regionale 16 agosto 2007, n. 21 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2006 in materia di imprenditoria, flussi migratori, attività estrattive, acque minerali e termali, commercio, artigianato e industria), ha aggiunto il comma 4-ter, secondo il quale «In deroga a quanto previsto al comma 4-bis i comuni possono rilasciare appositi nulla osta solo per particolari manifestazioni o eventi».

3. – La prima censura mossa dal rimettente riguarda la violazione del combinato disposto degli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera e), Cost., dedotta sull’assunto che il «commercio itinerante costituisce una delle forme attraverso cui si esplica la libertà di iniziativa economica» e che le Regioni – pur potendo intervenire in tale settore per i profili inerenti alle materie di propria competenza (quali il commercio e l’urbanistica) – non possono eludere la competenza statale in materia di concorrenza, né i princípi di proporzionalità ed adeguatezza, attraverso un divieto «assoluto, inderogabile, generalizzato, non giustificato da concrete e localizzabili esigenze».

3.1. – La censura non è fondata.

In termini generali, va rilevato che questa Corte, con giurisprudenza costante (da ultimo, sentenze n. 52 del 2010 e n. 237 del 2009), ha ritenuto che, per individuare la materia in cui devono essere ascritte le disposizioni oggetto di censure, non assuma rilievo dirimente la mera qualificazione che di esse dà il legislatore (statale o regionale), ma occorra fare riferimento all’oggetto della disciplina stessa, tenendo conto della sua ratio e tralasciandone gli aspetti marginali e riflessi, così da identificare correttamente e compiutamente anche l’interesse tutelato.

Per non limitarsi alla, pur inequivoca, intitolazione («Nuove norme in materia di commercio su aree pubbliche»), appare indubbio che le disposizioni della legge in esame – avendo quale oggetto specifico la normativa regionale del commercio su aree pubbliche – siano riconducibili immediatamente alla materia «commercio», di competenza residuale delle regioni (sentenze n. 165 e n. 64 del 2007); e che anche il contenuto della disposizione censurata risulti coerente alla ratio perseguita dalla medesima legge, essendo del tutto naturale che, nell’ámbito di una generale regolamentazione della specifica attività del commercio in forma itinerante, vada ricompresa anche la possibilità di disciplinarne nel concreto lo svolgimento, nonché quella di vietarne l’esercizio in ragione della particolare situazione di talune aree metropolitane (centri storici dei Comuni con popolazione superiore a cinquantamila abitanti, di modo che l’esercizio del commercio stesso avvenga entro i limiti qualificati invalicabili della tutela dei beni ambientali e culturali. Infatti, la ratio del divieto trova altresì giustificazione nello scopo di garantire, indirettamente, attraverso norme che ne salvaguardino la ordinata fruizione, la valorizzazione dei maggiori centri storici delle città d’arte del Veneto a forte vocazione turistica.

D’altronde, di tale esigenza si è fatto carico anche il legislatore statale con il decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137), che – rendendo esplicito che le pubbliche piazze, le vie, le strade e gli altri spazi urbani di interesse artistico o storico rientrano fra i beni culturali, e che essi sono pertanto oggetto di tutela ai fini della conservazione del patrimonio artistico e del decoro urbano (art. 10, comma 4, lettera g) – ha ribadito, in conformità di quanto già stabilito dall’art. 28, comma 16, del d.lgs. n. 114 del 1998, che i Comuni «individuano le aree pubbliche aventi valore archeologico, storico, artistico e paesaggistico nelle quali vietare o sottoporre a condizioni particolari l’esercizio del commercio» (art. 52).

3.2. – Si deve a questo punto sottolineare che il rimettente – nel formulare la menzionata censura riferita agli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera e), Cost. – muove dal presupposto che il d.lgs. n. 114 del 1998 costituisca legislazione statale a tutela della concorrenza e come tale continui a condizionare l’autonomia legislativa regionale anche dopo la riforma costituzionale del 2001, che pure ha attribuito alle Regioni competenza legislativa residuale in materia di commercio.

Va, tuttavia, rilevato che l’assunto su cui si basa tale premessa è già stato esplicitamente smentito da questa Corte, la quale – ritenuto che «a seguito della modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione, la materia “commercio” rientra nella competenza esclusiva residuale delle Regioni, ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost.» – ha chiarito che «il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 […] si applica, ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 5 giugno 2003, n. 131, soltanto alle Regioni che non abbiano emanato una propria legislazione nella suddetta materia» (ordinanza n. 199 del 2006), cosa che la Regione Veneto ha fatto appunto con la norma censurata, aggiunta alla legge regionale n. 10 del 2001 dall’art. 16 della legge regionale n. 7 del 2005.

D’altra parte, altrettanto errata si appalesa l’ulteriore affermazione del giudice a quo, secondo cui l’attuale normativa regionale si discosterebbe in maniera rilevante da quella dettata dal d.lgs. n. 114 del 1998; infatti – pur dovendosi ribadire che, dopo la riforma costituzionale del 2001 e l’attribuzione della competenza legislativa residuale in materia di «commercio» alle Regioni, queste ultime non sono condizionate nella loro autonomia dalla precedente legislazione statale in tema di commercio ben potendo «autonomamente rispondere alle esigenze di cui intendeva farsi carico la […] norma statale, valutando l’opportunità di esercitare in tal senso la propria competenza legislativa» (sentenza n. 1 del 2004) –, è agevole rilevare come la legge regionale si muova in stretta concordanza con quella statale, che già attribuiva alle Regioni poteri di programmazione in materia di limiti agli insediamenti commerciali allo specifico fine di salvaguardare i centri storici e l’arredo urbano (art. 6, comma 2, lettera b; art. 10, comma 1, lettera b; art. 28, comma 12, d.lgs. n. 114 del 1998).

3.3. – Nel merito, dunque, il profilo di censura prospettato dal rimettente (anche in quanto fondato sul presupposto, qui smentito, di una asserita antinomia della norma censurata rispetto alle ragioni di tutela della concorrenza che il Tar attribuisce alle disposizioni del d.lgs. n. 114 del 1998, assunto quasi a parametro interposto) non è condivisibile. Ciò, sia con riferimento (come detto) alla impossibilità di ritenere oggi la potestà residuale delle Regioni in materia di commercio condizionata da tale normativa statale preesistente alla riforma costituzionale del 2001 (sentenza n. 1 del 2004 ed ordinanza n. 199 del 2006, citate), sia in quanto la norma regionale censurata (per il suo limitato ámbito applicativo, riconnesso alla specificità della situazione dei singoli centri storici interessati) non risulta connotata da quella particolare rilevanza macroeconomica che giustifica, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., l’intervento esclusivo dello Stato, attraverso misure di considerevole entità, come tali idonee ad incidere sull’equilibrio economico generale, mediante la riduzione o l’eliminazione di vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra le imprese, che (come tale) non può tollerare differenziazioni nel territorio nazionale (sentenze n. 45 del 2010 e n. 14 del 2004).

La norma censurata, pertanto, non produce alcuna lesione di regole a tutela della concorrenza, giacché il divieto sancito dalla Regione Veneto non incide, né direttamente né indirettamente, sulla libertà di concorrenza; esso si colloca infatti – senza introdurre discriminazioni fra differenti categorie di operatori economici che esercitano l’attività in posizione identica o analoga – nel diverso solco della semplice regolamentazione territoriale del commercio (disciplinata in coerenza con la salvaguardia dei beni culturali caratterizzanti la specifica realtà del territorio regionale) ed appare razionalmente giustificato dalle concrete e localizzabili esigenze di tutela di altri interessi di rango costituzionale.

Né risulta violato il principio di cui all’art. 41 Cost. (peraltro evocato dal rimettente in connessione con l’art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.). Infatti, questa Corte ha costantemente negato che sia «configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale», purché, per un verso, l’individuazione di quest’ultima «non appaia arbitraria» e, «per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue» (ex plurimis sentenze n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009). Come già detto, la disposizione censurata assicura un contemperamento ragionevole fra la libertà dell’esercizio del commercio su aree pubbliche in forma itinerante (la cui autorizzazione, peraltro, abilita all’esercizio della relativa attività in tutto il territorio nazionale: art. 4, comma 2, della legge regionale n. 10 del 2001) e l’introduzione di limitate eccezioni, oggettivamente motivate dall’esigenza di non superare i limiti posti a tutela dei centri storici delle grandi città d’arte della Regione.

4. – Il Tar deduce, altresì, la violazione degli artt. 3, 5 e 118 Cost. (quest’ultimo parametro richiamato quale espressione della sussidiarietà cosiddetta verticale), in quanto la norma censurata opererebbe in modo del tutto indifferenziato in ambiti territoriali disomogenei, in guisa tale da comprimere irragionevolmente l’autonomia comunale, privata della possibilità di differenziare fra loro le varie situazioni territoriali, sociali ed economiche, nonché di governare l’elemento della disomogeneità distinguendo tra il commercio svolto legittimamente (come nella specie) e quello abusivo.

4.1. – Anche queste censure non sono fondate.

Innanzitutto, l’evocato principio di sussidiarietà verticale, sotteso all’art. 118 Cost., attiene propriamente al riparto fra i diversi livelli di governo dell’esercizio delle funzioni amministrative, così come astrattamente previste e modellate dalla legislazione di riferimento. Esso non viene perciò in rilievo allorché, come nella specie, il legislatore regionale (nell’ámbito di una propria competenza) non istituisca o attribuisca funzioni amministrative (né sposti verso l’alto la titolarità delle relative competenze), bensì imponga esso stesso un divieto, il quale concorre a definire i limiti di legge entro i quali deve svolgersi poi la normale attività amministrativa di attuazione (sentenza n. 128 del 2010).

In secondo luogo, va rilevato che la legge regionale n. 10 del 2001 tiene comunque conto del ruolo dei Comuni, e ne valorizza le competenze e le scelte pianificatorie, con riferimento (tra l’altro), sia alla individuazione delle altre «aree nelle quali l’esercizio del commercio è vietato o sottoposto a condizioni particolari per motivi di viabilità, di carattere igienico sanitario o per altri motivi di pubblico interesse, nonché per motivi di salvaguardia di aree aventi valore architettonico, storico, artistico e ambientale» (art. 2, comma 1, lettera b), sia al rilascio delle autorizzazioni per il commercio sulle aree pubbliche in forma itinerante (art. 4, comma 1), sia, soprattutto, alla possibilità di derogare al divieto di cui alla norma impugnata «per particolari manifestazioni o eventi» (art. 4, comma 4-ter).

Né si configura un vizio derivante dalla asserita equiparazione (che con tutta evidenza non sussiste) tra chi svolge legittimamente l’attività di commercio itinerante (il quale, pur dovendo sottostare allo specifico divieto, può, come già detto, operare liberamente su tutto il residuo territorio non solo regionale ma nazionale) e chi commerci abusivamente, senza alcun titolo che lo legittimi a tale attività.

5. – Il Tar lamenta, infine, la violazione degli artt. 2, 3, 4, 10, primo comma, 41 e 117, primo comma, Cost., poiché la norma impugnata: a) limiterebbe la libertà di iniziativa economica e il diritto al lavoro, riconosciuti come diritti inviolabili agli stranieri regolari; b) violerebbe il principio di parità di trattamento sancito dalla Convenzione OIL 143/1975, ratificata dalla legge n. 158 del 1981 (con conseguente violazione dell’art. 10, primo comma, Cost.); c) introdurrebbe un effetto discriminatorio indiretto, secondo quanto prevede l’art. 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 215 del 2003; d) infine, discriminerebbe tale tipo di commercio rispetto ad altre forme di commercio su aree pubbliche, quali quelle su posteggi dati in concessione in sede fissa.

5.1. – Le censure non sono fondate.

Il rimettente, nel formularle, muove dalla premessa secondo cui il commercio itinerante «riguarda attualmente in modo prevalente se non esclusivo la piccola imprenditoria degli extracomunitari»; e in ciò ravvisa una discriminazione (diretta e/o indiretta) per il solo fatto che un divieto avente carattere generale e indistinto riferito ad una categoria di operatori economici, nei fatti verrebbe ad incidere maggiormente sugli extracomunitari regolari muniti di autorizzazione al commercio itinerante.

Tale argomentazione non può essere condivisa. La disposizione censurata non attribuisce alcuna rilevanza, esplicita o implicita, alla nazionalità degli operatori muniti di autorizzazione al commercio su aree pubbliche in forma itinerante, la quale assume quindi valore di circostanza di mero fatto. Il contenuto precettivo della norma ha carattere generale ed obiettivo (ancorato esclusivamente alle modalità di svolgimento di detta peculiare attività) e non possiede alcuna valenza discriminatoria, prescinde completamente dalla provenienza, appartenenza etnica, cittadinanza o condizione giuridica soggettiva di chi esercita quel tipo di commercio.

L’erroneità del presupposto porta al superamento dei profili di incostituzionalità sopra riportati alle lettere a), b) e c), che il rimettente ritiene conseguenza dell’asserita discriminazione operata dalla norma censurata nei confronti dei commercianti ambulanti extracomunitari.

Infine, neppure sussiste la dedotta disparità di trattamento tra chi esercita il commercio su aree pubbliche in forma itinerante e chi lo esercita su posteggi in sede fissa (ex art. 3 della legge regionale n. 10 del 2001). L’eterogeneità (anche sotto il profilo della diversità di requisiti e regolamentazione) delle attività messe a confronto non consente di affermare la sussistenza di una violazione del principio di uguaglianza, che viceversa appare salvaguardato ove si consideri che il divieto di cui alla norma censurata si applica anche agli operatori del commercio su aree pubbliche in sede fissa, allorquando i medesimi si avvalgano della facoltà (loro attribuita dal comma 3 del citato art. 3) di esercitare il commercio anche in forma itinerante.

La qual cosa dimostra ulteriormente come il divieto espresso dalla norma censurata, lungi dall’operare discriminazioni di tipo soggettivo, trovi la sua giustificazione nella obiettiva esigenza di regolamentare tale attività nel rispetto di peculiari realtà territoriali quali i centri storici delle città d’arte (sentenza n. 388 del 1992).

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4-bis, della legge della Regione Veneto 6 aprile 2001, n. 10 (Nuove norme in materia di commercio su aree pubbliche), introdotto dall’art. 16 della legge della Regione Veneto 25 febbraio 2005, n. 7 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2004 in materia di miniere, acque minerali e termali, lavoro, artigianato, commercio e veneti nel mondo), sollevata – in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 5, 10, primo comma, 41, 117, primo e secondo comma, lettera e), e 118 della Costituzione – dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Paolo GROSSI, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’8 luglio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

E.R. ha impugnato per cassazione, a nor­ma de1l’art. lll della costituzione, l’ordinanza con la quale il Tribunale di Grosseto, decidendo sull’opposizione proposta ex art. 11 della legge n.319/80 dal CO.ED.AR.- Consorzio Edile Artigiano srl, aveva ridotto da euro 13000,00 ad euro 614,58 gli ono­rari liquidati dal giudice istruttore per l’opera pre­stata quale consulente tecnico nell’ambito del giudizio civile tra il predetto Consorzio e il Fallimento E.C. s.r.l.

Il E.R ha articolato il ricorso in cinque motivi.

Il CO.ED.AR. ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Col primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 82,83, 125, 182,75 comma 3, 101, 152, 153, 112, 113, 115 e 116 cod. proc. civ, degli artt.2969, 2697, 2727, 2728 e 2729 cod. civ. e degli artt.ll, commi 5 e 6, della legge n.319/80 e 29 della legge n.794/42, nonche? carenza assoluta di motivazione e comunque motivazione apparente illogica e contraddit­toria su un punto decisivo della controversia) il ri­corrente ha riproposto l’eccezione, gia? formulata di­nanzi al Tribunale di Grosseto, di inammissibilita? dell’opposizione al decreto di liquidazione del compen­so per carenza di specifica procura, necessaria per l’autonomia di tale procedimento rispetto al giudizio nell’ambito del quale era stata disposta la consulenza tecnica, e per omessa produzione e omessa indicazione della procura rilasciata per quest’ultimo giudizio, con conseguente impossibilita? di verifica del suo effettivo conferimento e dell’esistenza in capo al conferente del potere di rappresentanza a norma di legge o dello sta­tuto. Il ricorrente ha altresi? dedotto che, costituendo la procura alle liti il presupposto della valida costi­tuzione del rapporto processuale, la nullita? dell’atto derivante dalla sua mancanza non e? suscettibile di suc­cessiva sanatoria o regolarizzazione attraverso l’esercizio dei poteri di cui all’art. 182 c.p.c., sic­che? il Tribunale, non solo non avrebbe dovuto consenti­re all’opponente la produzione di copia degli atti da cui risultava il rilascio della procura per la causa di merito, ad opera del rappresentante legale del Consor­zio, ma avrebbe dovuto rilevare la tardivita? della pro­duzione e dichiarare l’inammissibilita? dell’opposizione per decadenza, per il decorso del termine per essa pre­visto.

La censura e’ infondata.

Come ha correttamente argomentato il Tribunale, i7l ricorso previsto dall’art. ll della legge n.319 del 1980 avverso il decreto di liquidazione dei compensi spet­tanti al consulente tecnico d’ufficio puo? essere propo­sto dal difensore che assiste la parte nel giudizio nel cui ambito la consulenza e? stata disposta, senza neces­sita? di? una specifica procura, attribuendo il mandato ad litem al difensore la facolta? di proporre tutte le domande che siano comunque ricollegabili all’originario oggetto della causa, ivi compresa quella della verifica della correttezza della liquidazione, la quale e? inne­gabilmente collegata alla domanda per la cui valutazio­ne e? stata disposta la consulenza (Cass. S.U. n.21288del 2005; conf.: Cass.n.883 del 1995 e n.12561 del 1992). Pertanto, in caso di omesso deposito della pro­cura rilasciata per la causa originaria e di contesta­zione della controparte, la parte interessata puo? pro­durre il documento mancante sia di propria iniziativa che su invito del giudice a norma dell’art. 182 c.p.c., non essendo suscettibile di sanatoria o di regolarizzazione ai sensi di quest’ultima disposizione, e produ­cendo quindi l’invalidita? della costituzi?one, il manca­to rilascio della procura, non anche la mancata produ­zione, all’atto della costituzione in giudizio, del do­cumento in cui e? stata conferita.

Col secondo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt.ll e 12 del D.P.R. n.352/88, 1 e 2 della legge n.319/80, nonche? omessa e comunque apparente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia) il ricorrente ha dedotto che il Tribunale di Grosseto, "seguendo un’interpretazione strettamente letterale, riduttiva e fuorviante del quesito posto­gli", ha erroneamente e immotivatamente inquadrato la fattispecie nell’area di operativita? dell’art. 12 del D.P.R, citato (consulenza tecnica in materia di misura e contabilita? dei lavori) anziche? dell’art. ll dello stesso D.P.R. (consulenza tecnica in materia di? costru­zioni edilizie), cosi? finendo per violare altresi? il principio dell’adeguatezza del compenso all’importanza dell’opera prestata, di? cui all’art. 2233 c.c., e il principio stabilito dall’art. 36 della costituzione.

La censura e’ inammissibile e infondata insieme.

C inammissibile perche? la valutazione concernente la prestazione del consulente tecnico d’ufficio ai fini dell’inquadramento, anche con riferimento ai quesiti, nell’una ovvero nell’altra delle previsioni di cui al D.P.R. n.352/88, e, conseguentemente, della liquida­zione del compenso spettante per l’attivita? svolta, si risolve in un apprezzamento o giudizio di fatto, riser­vato al giudice del merito, insindacabile in sede di legittimita? quando, come nella specie, sia congruamente e logicamente motivato. C infondata perche? la deter­minazione del costo di opere eseguite a completamento di un appalto, tenuto conto degli anni di cantiere e altri oneri accessori, oltre che delle fatture prodot­te, in che consiste il quesito posto al ricorrente, non puo? che rientrare, come correttamente ritenuto dal Tri­bunale, in una consulenza tecnica in materia di misura e contabilita? dei lavori, e non in materia di costru­zioni edilizie (in tal senso Cass. n.6378 del 1998). C altresi? infondata perche? la misura del compenso spet­tante al c.t.u. e? discrezionalmente e insindacabilmente determinata dal legislatore, in base all’attivita? in concreto svolta dal professionista, e perche? il princi­pio costituzionale della giusta retribuzione, di cui all’art 36 Cost., e? estraneo alla materia delle presta­zioni svolte dagli ausiliari del giudice (Corte Cost. n.41196).

Col terzo e col quarto motivo (violazione e falsa applicazione degli artt.l, 2, 4 e 11 della legge n.319/80, 1 del D.P.R. 352/88,29 della legge 794/42,61,64, 101, 112, 113, 189 e 277 c.p.c., nonche? omessa e comunque apparente motivazione su un punto decisivo della controversia), da trattare congiuntamente perche? attengono ad aspetti diversi della stessa questione, il ricorrente ha dedotto che, essendogli stato altresi? ri­chiesto di rispondere ai rilievi critici mossi dal con­sulente di parte alla relazione di consulenza gia? depo­sitata, tale ulteriore attivita?, rientrando tra le pre­stazioni non previste dalla legge, ex artt.4 L 319/80 e 1 D.P.R. 352/88, non poteva essere liquidata che appli­cando il criterio delle vacazioni, sicche? il Tribunale, non solo avrebbe dovuto disporre un’apposita c.t.u. per calcolare il numero delle vacazioni, ma avrebbe dovuto astenersi, nel valutare se fosse o meno dovuto un ulte­riore compenso per detta attivita?, da ogni considera­zione sia in ordine all’ammontare del compenso gia? per­cepito per la consulenza espletata (60.000.000 di lire), sia in ordine alla esaustivita? della relazione depositata, spettando al giudice dell’opposizione alla liquidazione unicamente un controllo della regolarita? formale della liquidazione stessa.

La prima censura e? inammissibile perche? non investe la ratio decidendi. Il Tribunale, infatti, non ha se­guito un criterio diverso da quello delle vacazioni per la liquidazione dell’attivita? consistente nei chiari­menti forniti in risposta alle osservazioni del consu­lente di parte, ma ha radicalmente escluso che spettas­se un ulteriore compenso per tali chiarimenti. La se­conda censura e? infondata perche? il mancato riconosci­mento di un compenso separato per i chiarimenti non e? dipeso ne? dall’entita? del compenso liquidato per la consulenza espletata, ne? da una valutazione di non esaustivita? di tale consulenza, ma dall’avere il Tribu­nale correttamente considerato, come si desume dalla motivazione del provvedimento impugnato, che i chiari­menti non costituiscono un’attivita? ulteriore ed estra­nea rispetto a quella gia? espletata e remunerata, ma un’attivita? complementare, integrativa e necessaria, al cui compimento il c.t.u. e? tenuto tutte le volte in cui ne faccia richiesta la parte interessata, il che normalmente accade quando la relazione depositata non possa dirsi esaustîva.

Col quinto motivo (violazione e falsa applicazione degli artt.90 e 91 c.p.c., nonche? apparente illogica e contraddittoria motivazione) il ricorrente ha dedotto l’ingiustizia della condanna alle spese, non potendo il c.t.u. essere considerato parte soccombente nel proce­dimento di opposizione al decreto di liquidazione del compenso.

La censura e’ infondata.

Il consulente tecnico di ufficio e? parte del giudizio di opposizione al decreto di liquidazione del com­penso, e? anzi il contraddittore necessario, e come ta­le, se soccombente, va giustamente condannato al paga­mento delle spese.

Il ricorso va dunque respinto.

Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

la Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

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