Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 15 dicembre 2010, ha deliberato che:

a) le società H.I. S.p.A., U.I.H. S.r.l., R.- B.H. (Italia) S.r.l., C.- P. S.p.A., P.&.G. S.r.l., S.L.H. & B.C.I. S.p.A., L’O.I. S.p.A., Società I.B.L.- H. & Co S.p.A., B. S.p.A., J. & J. S.p.A., l’Associazione Italiana dell’Industria di Marca – C., M. S.p.A., P. P. S.p.A., L.M. S.r.l., W. & J. S.r.l., G. C.H. S.p.A. e S.S. SA hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società H. S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società C.- P. S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%;

e) sono irrogate, in ragione di quanto indicato in motivazione, le sanzioni amministrative pecuniarie ai seguenti soggetti:

a) U.I.H. S.r.l. 18.766.440 euro

b) R.- B.H. (Italia) S.r.l. 2.457.840 euro

c) C.- P. S.p.A. 2.467.080 euro

d) P.&.G. S.r.l. 6.227.021 euro

e) S.L.H. & B.C.I. S.p.A. 4.029.300 euro

f) L’O.I. S.p.A. 26.977.500 euro

g) Società I.B.L.- H. & Co S.p.A. 7.653.360 euro

h) B. S.p.A. 3.483.480 euro

i) J. & J. S.p.A. 3.298.680 euro

l) M. S.p.A. 2.244.375 euro

m) P. P. S.p.A. 908.628 euro

n) L.M. S.r.l. 217.200 euro

o) W.& J. S.r.l. 147.571 euro

p) G. C.H. S.p.A. 2.275.680 euro

q) S.S. SA 10.080 euro

r) Associazione Italiana dell’Industria di Marca – C. 17.100 euro.

Di talchè, J. & J. spa ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà e illogicità manifesta, sviamento.

L’Autorità avrebbe ignorato la posizione peculiare e differenziata della ricorrente.

J & J sarebbe stata coinvolta tardivamente nell’indagine a seguito di un’estensione soggettiva dell’istruttoria che sarebbe stata ispirata dalle dichiarazioni strumentali del secondo e del terzo leniency applicant.

I primi cinque anni di durata dell’intesa non sarebbero comunque imputabili alla ricorrente; l’unica prova documentata della partecipazione di J & J ad uno dei giri di tavolo incriminati sarebbe del gennaio 2006 (verbale B.).

I vizi procedimentali.

Violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di dichiarazioni confessorie. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà e illogicità manifesta, sviamento.

L’Autorità avrebbe violato i principi giuridici in materia di leniency sotto il profilo della garanzia di genuinità delle dichiarazioni, dell’interpretazione fornita ai fatti narrati nonché della valenza accusatoria ad esse in concreto riconosciuta.

Il provvedimento si baserebbe su dichiarazioni confessorie rese o perfezionate dopo che gli applicant avrebbero avuto la possibilità di accedere al fascicolo istruttorio e tale peculiare modalità di gestione del procedimento avrebbe portato ad un uso strumentale delle leniency.

Le dichiarazioni confessorie sarebbero contraddittorie, incoerenti ed incomplete su elementi essenziali della violazione.

L’inconfigurabilità della violazione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Violazione dei principi in materia di definizione del mercato rilevante. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.

Il dato relativo all’aumento di listino oggetto di scambio non costituirebbe, né potrebbe essere indicativo, dell’effettivo prezzo di cessione praticato dal singolo produttore.

Lo scambio sarebbe avvenuto in mercati caratterizzati da elevata differenziazione del prodotto, poco concentrati e non oligopolistici, nonché notoriamente dinamici e caratterizzati da una notevole variabilità delle quote di mercato anche per l’elevato potere contrattuale della GDO.

L’episodio Esselunga non potrebbe essere ritenuto organico alla presunta intesa contestata nella CRI.

La durata.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE. Violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di accertamento della durata e continuità dell’infrazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 l. 287/1990, dell’art. 3 l. 241/1990 e dell’art. 11 l. 689/1981. Violazione del principio di non discriminazione. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento. Violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza della sanzione.

J & J avrebbe partecipato ad un’unica riunione per cui sia documentato un giro di tavolo, il 18 gennaio 2006, mentre non vi sarebbe alcun riscontro anteriore al 2005, collocandosi l’unica partecipazione ascritta alla ricorrente nel periodo precedente alla riunione del 19 settembre 2000, alla quale, peraltro, nessun rappresentante di J & J avrebbe partecipato.

La sanzione avrebbe dovuto corrispondere a non più dei 2/7 dell’ammontare effettivamente irrogato.

I giri di tavolo potenzialmente rilevanti sarebbero avvenuti solo nel corso di alcune riunioni, per cui le conclusioni dell’Autorità secondo cui lo scambio di informazioni illecite avrebbe riguardato tutte le riunioni del Gruppo Chimico risulterebbe viziata da manifesta contraddittorietà ed illogicità.

La sanzione irrogata alla ricorrente sarebbe sproporzionata in quanto l’infrazione non sarebbe grave e non avrebbe determinato effetti e la maggiorazione praticata sarebbe illogica e discriminatoria.

Non sarebbe stata riconosciuta l’attenuante relativa al ruolo di follower ricoperto da J & J.

L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

H.I. spa si è costituita in giudizio.

La ricorrente ha prodotto altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 12 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento adottato nell’adunanza del 15 dicembre 2010, ha deliberato che:

a) le società H.I. S.p.A., U.I.H. S.r.l., R.- B.H. (Italia) S.r.l., C.- P. S.p.A., P.&.G. S.r.l., S.L.H. & B.C.I. S.p.A., L’O.I. S.p.A., Società I.B.L.- H. & Co S.p.A., B. S.p.A., J. & J. S.p.A., l’Associazione Italiana dell’Industria di Marca – C., M. S.p.A., P. P. S.p.A., L.M. S.r.l., W. & J. S.r.l., G. C.H. S.p.A. e S.S. SA hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali;

b) le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società H. S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società C.- P. S.p.A. e Procter&Gamble S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%;

e) è irrogata, in ragione di quanto indicato in motivazione, tra le altre, la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 3.298.680 a J. & J. spa.

L’Autorità, nelle proprie considerazioni conclusive (parr. 268 e ss. del provvedimento), ha posto in rilievo che l’insieme delle condotte evidenziate nelle risultanze istruttorie costituisce parte di una intesa unica, complessa e continuata nel tempo, volta alla limitazione del confronto concorrenziale nel settore dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale della Grande Distribuzione Organizzata.

In particolare, ha sostenuto che lo scambio di informazioni sensibili nell’ambito delle riunioni del Gruppo Chimico di C., lo scambio di informazioni sensibili al di fuori delle riunioni associative, l’allineamento degli aumenti dei prezzi di listino al di sopra del tasso di inflazione e, infine, il coordinamento teso ad arginare le possibili conseguenze derivanti dal comportamento commerciale di Esselunga forniscono una dimostrazione inequivocabile del perseguimento di un unico ed articolato disegno anticoncorrenziale.

Pertanto, l’autonomia che dovrebbe caratterizzare le attività delle imprese è stata compromessa e condizionata dal perseguimento di un unico disegno anticoncorrenziale articolato e complesso che ha ridotto qualsiasi incentivo ad adottare autonome strategie commerciali e, se tale esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di adattarsi intelligentemente al comportamento constatato dai loro concorrenti, non si può invece consentire ogni presa di contatto, diretta o indiretta, tra operatori, avente per oggetto o per effetto, sia di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, sia di svelare ad un tale concorrente il comportamento che ci si è decisi o si pensa di tenere sul mercato.

Tutti i riscontri in atti, ha evidenziato l’AGCM, si intrecciano e si completano reciprocamente dando vita all’evidenza di un unicum fattuale, articolato e complesso, che costituisce prova della totale alterazione dei meccanismi concorrenziali. La rilevante quantità di riscontri in atti dimostra che le riunioni ed i contatti intervenuti tra i concorrenti, le azioni elaborate e condivise al fine di risolvere la "questione Esselunga", anche grazie al contributo attivo di C., sono stati univocamente finalizzati al concorde mantenimento di un artificiale equilibrio di mercato. Il mantenimento di un mercato "calmo" ha consentito, infatti, che fossero ritenute credibili le richieste di aumento dei prezzi di listino singolarmente avanzate da ciascun produttore di cosmetici alla GDO, in quanto gli aumenti comunicati erano sempre coerenti con quelli del mercato.

L’intesa in esame, ha soggiunto ancora l’Autorità, risulta presentare il carattere di consistenza coinvolgendo imprese che cumulativamente detengono, in ciascuna categoria merceologica ricompresa nel settore del personal care, una quota aggregata che oscilla tra il 58% (ad esempio, nel segmento dell’after shave) ed il 92% (ad esempio, nel segmento dei prodotti shaving preparation) delle vendite in valore.

L’intesa in questione, secondo le considerazioni conclusive dell’amministrazione procedente, è stata inoltre caratterizzata da un significativo grado di stabilità assicurato dall’artificiale trasparenza delle informazioni commerciali e dai contatti tra le imprese nell’ambito del Gruppo Chimico di C., grazie anche al contributo attivo dell’associazione stessa nell’elaborazione e distribuzione di informazioni idonee a consentire il monitoraggio di quanto concordato.

La stabilità del coordinamento è stata, inoltre, assicurata dal fatto che, in presenza di multimarket contacts, il rischio di retaliation costituisce una minaccia credibile affinché nessuna delle imprese coinvolte – leader multiprodotto e follower – abbia un incentivo a deviare da una strategia collusiva di prezzo. La stabilità del coordinamento è dimostrata, infine, dalla reazione congiunta dei produttori di cosmetici in relazione alla strategia commerciale adottata da Esselunga nel corso del 2005.

2. La ricorrente ha dedotto censure relative all’applicazione delle norme sui programmi di clemenza.

In primo luogo, ha sostenuto di essere stata coinvolta tardivamente nell’indagine a seguito di un’estensione soggettiva dell’istruttoria che sarebbe stata ispirata dalle dichiarazioni strumentali del secondo e del terzo leniency applicant.

Inoltre, ha prospettato la violazione dei principi giuridici in materia di leniency sotto il profilo della garanzia di genuinità delle dichiarazioni, dell’interpretazione fornita ai fatti narrati nonché della valenza accusatoria ad esse in concreto riconosciuta.

In particolare, il provvedimento si baserebbe su dichiarazioni confessorie rese o perfezionate dopo che gli applicant avrebbero avuto la possibilità di accedere al fascicolo istruttorio e tale peculiare modalità di gestione del procedimento avrebbe portato ad un uso strumentale delle leniency; le dichiarazioni confessorie sarebbero contraddittorie, incoerenti ed incomplete su elementi essenziali della violazione.

2.1 Il Collegio rileva che l’asserzione secondo cui l’estensione soggettiva del procedimento sarebbe stata ispirata dalle dichiarazioni strumentali del secondo e terzo leniency applicant si rivela del tutto priva di supporto probatorio.

Nel provvedimento è dato conto di come le società collaboranti abbiano effettuato l’accesso agli atti del procedimento, e segnatamente alle trascrizioni delle dichiarazioni orali degli altri leniency applicant, con modalità e tempistiche identiche a quelle riservate alle altre parti del procedimento, vale a dire successivamente all’invio della comunicazione delle risultanze istruttorie, nel corso del mese di dicembre 2009 (parr. 32 e 210).

In ogni caso, l’eventuale domanda di clemenza effettuata dall’impresa che abbia già effettuato l’accesso al fascicolo istruttorio non può ritenersi di per sé non accoglibile e non potrebbe costituire un profilo dell’azione amministrativa tale da riflettersi sic et simpliciter, in assenza di specifiche censure sull’effettiva sussistenza dell’intesa, in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

2.2 Parimenti, non possono essere condivise le ulteriori censure relative all’applicazione delle norme sui programmi di clemenza.

L’art. 15, co. 2 bis, l. 287/1990, aggiunto dall’art. 14 d.l. 223/2006 come modificato dalla relativa legge di conversione, stabilisce che l’Autorità, in conformità all’ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario.

L’Autorità antitrust, di conseguenza, ha adottato una comunicazione, modificata con provvedimento n. 21092 del 6 maggio 2010, sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi della richiamata norma di legge.

Tale comunicazione si applica alle intese orizzontali segrete, anche nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica, con particolare riguardo a quelle consistenti nella fissazione dei prezzi d’acquisto o di vendita, nella limitazione della produzione o delle vendite e nella ripartizione dei mercati.

L’Autorità ha stabilito di non applicare le sanzioni previste all’art. 15, co. 1, l. 287/1990 e dall’art. 81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE) all’impresa che, per prima, fornisca spontaneamente informazioni o prove documentali in ordine all’esistenza di un’intesa orizzontale segreta, qualora sussistano cumulativamente le seguenti condizioni:

a giudizio dell’Autorità, in relazione alla natura e alla qualità degli elementi comunicati dal richiedente, tali informazioni o evidenze siano decisive per l’accertamento dell’infrazione, eventualmente attraverso un’ispezione mirata;

l’Autorità non disponga già di informazioni o evidenze sufficienti a provare l’esistenza dell’infrazione;

siano soddisfatte le altre condizioni per l’accesso al trattamento favorevole, di cui al paragrafo 7 della stessa comunicazione (l’impresa deve porre fine alla propria partecipazione all’intesa immediatamente dopo avere presentato la domanda di trattamento favorevole, deve cooperare con l’Autorità in modo completo e continuativo per l’intera durata del procedimento istruttorio e non deve informare alcuno della sua intenzione di presentare domanda di trattamento favorevole, ad eccezione di altre autorità di concorrenza).

Possono beneficiare di una riduzione della sanzione, in misura di regola non superiore al 50%, le imprese che forniscono all’Autorità materiale probatorio in relazione ad un’intesa orizzontale segreta ed a tal fine occorre che le evidenze prodotte rafforzino in misura significativa, in ragione della loro natura o del livello di dettaglio, l’impianto probatorio di cui l’Autorità già disponga, contribuendo in misura apprezzabile alla capacità dell’Autorità di fornire la prova dell’infrazione ed occorre altresì che siano soddisfatte le altre condizioni per l’accesso al trattamento favorevole di cui al richiamato paragrafo 7 della comunicazione.

Il Collegio rileva su un piano generale che i programmi di clemenza, noti come leniency programmes, costituiscono un efficace mezzo di destabilizzazione dei "cartelli" tra imprenditori.

Per inquadrare gli stessi, occorre anzitutto soffermarsi sull’equilibrio instabile tra fiducia e sfiducia tra i membri di un cartello.

Infatti, per un verso, per far funzionare in modo efficace e duraturo il pactum sceleris è necessario rafforzare la cooperazione interna ed il collante principale tra le imprese è costituito dalla fiducia reciproca.

Per altro verso, però, la tentazione a tradire la fiducia può essere altrettanto forte per la singola impresa che, ad esempio, praticando riservatamente sconti rispetto ai prezzi concordati con gli altri membri del cartello conquista, a danno degli altri, nuove quote di mercato.

Gli economisti hanno da tempo studiato il fenomeno applicando la teoria dei giochi e hanno analizzato la coesione dei cartelli sotto il profilo degli incentivi e disincentivi a mantenere fede agli impegni.

Le imprese che partecipano ad un cartello, insomma, in un clima di incertezza in ordine ai comportamenti altrui, si trovano di fronte ad una scelta strategica, vale a dire mantenere gli impegni che nel lungo periodo massimizzano l’utile di tutti i membri, confidando che anche gli altri lo facciano, ovvero tradire gli impegni preferendo una logica di massimizzazione del profitto individuale nel breve periodo, sicché la stabilità di un cartello dipende dal grado di coesione e di fiducia reciproca che si crea tra i suoi partecipanti.

I programmi di clemenza costituiscono un mezzo particolarmente efficace per destabilizzare i cartelli in quanto pongono i componenti di fronte ad un ulteriore dilemma, e cioè restare leali nei confronti degli altri aderenti al cartello allo scopo di ritrarne i vantaggi di lungo periodo, confidando che anche gli altri facciano altrettanto, oppure autodenunciare alla competente autorità la propria adesione guadagnando in cambio l’immunità o la riduzione della sanzione.

Peraltro, poiché i programmi di clemenza prevedono di norma che solo l’impresa che sporge per prima la denuncia possa ottenere l’immunità totale, mentre gli eventuali altri denuncianti possono ottenere solo una riduzione della sanzione, tali incentivi possono scatenare, se e quando la fiducia interna comincia ad incrinarsi, una vera e propria corsa tra le imprese a chi presenta per prima la domanda volta ad ottenere l’immunità.

Il nucleo degli addebiti ascritti alle imprese sanzionate, nella fattispecie in esame, è fondato non solo su elementi istruttori acquisiti dalle opere collaboranti ma anche su elementi acquisiti autonomamente dall’Autorità procedente, sicchè il quadro fattuale sulla cui base è stato adottato il provvedimento è più ampio e non si esaurisce solo nelle dichiarazioni fornite dai leniency applicant.

Ad esempio, un elemento di estremo rilievo, quale la data di avvio dell’illecito (5 aprile 2000), è stata individuata dall’AGCM sulla base di un documento, fornito da altra impresa parte del procedimento, la società M., in risposta ad una richiesta di informazioni, e non dalla dichiarazione degli applicant.

Le dichiarazioni fornite dalle imprese collaboranti hanno natura non solo eteroaccusatoria, ma anche confessoria, e un possibile tentativo di indurre in errore l’amministrazione procedente potrebbe far dubitare della sincera e completa cooperazione del richiedente e, conseguentemente, potrebbe mettere in pericolo la possibile applicazione del beneficio sicché, come ben evidenziato nella memoria difensiva dell’Avvocatura Generale dello Stato, se nella trattazione delle domande di clemenza è comunque opportuno agire in modo cauto, è sicuramente erroneo presumere la loro scarsa genuinità in quanto l’impresa collaborante ha un interesse diretto a rispettare le regola al fine di ottenere concretamente il beneficio per il quale si è indotta a fornire elementi che, si ribadisce, non sono solo eteroaccusatori, ma sono anche confessori della partecipazione ad un’intesa illecita.

Inoltre, essendo rara l’acquisizione del testo dell’accordo o di una documentazione inequivoca dello stesso, al fine di non vanificare le finalità perseguite dalla normativa di settore, è da ritenere sufficiente e necessaria l’emersione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di coordinamento.

In altre parole, è ben difficile che i partecipanti ad un accordo illecito lascino "prove scritte" da cui dedurre in modo certo ed obiettivo l’esistenza ed il funzionamento dell’accordo stesso, per cui non è possibile pretendere che il collaborante il quale confessi l’intesa debba fornire un riscontro probatorio vasto e del tutto corroborante le proprie affermazioni, che verosimilmente non esiste, perché in tal modo si porrebbero nel nulla le possibilità applicative della norma e si vanificherebbe la loro ratio, mentre deve ritenersi sufficiente che alle dichiarazioni si accompagni un qualche elemento documentale idoneo a fungere da indizio preciso e concordante con le dichiarazioni rese e soprattutto, anche in assenza di questi ultimi, deve ritenersi comunque necessario che sia l’Autorità, sulla base della propria istruttoria, a vagliare l’attendibilità delle dichiarazioni.

In sostanza, come già chiarito da questa Sezione con sentenza n. 36126 del 13 dicembre 2010, la veridicità e l’attendibilità delle dichiarazioni non transita attraverso l’imposizione dell’obbligo del collaborante di corroborarne il contenuto con corrispondenti rilievi probatori, mentre, laddove tale evenienza non si verifichi, incombe sull’Autorità procedente l’obbligo di dimostrare in maniera concludente l’esistenza della concertazione, quand’anche attraverso elementi indiziari.

Di talché, la sola dichiarazione del leniency applicant, ove non supportata da concludenti e concordanti elementi di prova, non è sufficiente alla dimostrazione dell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, fermo restando che detti elementi di prova non devono essere necessariamente forniti dagli stessi collaboranti, atteso che la loro ricerca fa carico all’Autorità procedente e, anzi, costituisce il proprium dell’attività di indagine rimessa alla stessa.

Peraltro, nel caso di specie, ed a prescindere dal rilievo di tali riscontri ai fini dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, rilievo che sarà valutato nell’esame delle censure relative all’effettiva sussistenza dell’illecito, il provvedimento dà conto di come le società collaboranti abbiano fornito elementi documentali a supporto delle proprie dichiarazioni.

H. ha denunciato, in data 29 aprile, 26 maggio e 10 giugno 2008 un’intesa complessa posta in essere tra i principali produttori attivi nel settore nazionale dei cosmetici (quali, oltre ad H., U., R.B., C. Palmolive, P & G, S.L., L’O., B. ed il gruppo Bolton/Manitoba) venduti attraverso il canale retail; secondo la ricostruzione fornita da H., l’intesa riguardava tutto il territorio nazionale ed era finalizzata, da un lato, a ridurre il grado di incertezza reciproca di tutti i partecipanti sulle strategie commerciali dei concorrenti e, dall’altro, a coordinare una risalita dei prezzi di rivendita da parte di un particolare distributore nel corso del 2005.

A sostegno delle informazioni, come risulta dal par. 67 del provvedimento, la collaborante ha fornito alcuni documenti e, in particolare, un elenco dei dipendenti delle aziende coinvolte, convocazioni a riunioni del gruppo chimico di C. nel periodo compreso tra il 2005 ed il 2007 (da cui risultano gli indirizzi email di tutti i dipendenti delle aziende coinvolte) e taluni report elaborati da C. dai quali si evince che la tematica delle negoziazioni con la Grande Distribuzione era all’ordine del giorno, al pari dei trend di prezzo e delle dinamiche di mercato.

Nel par. 68 è altresì indicato, in ordine al coordinamento dei produttori di cosmetici in relazione alla generalizzata riduzione dei prezzi da parte di Esselunga nel corso del primo semestre del 2005, che H. ha fornito un report di un dipendente che aveva partecipato al meeting.

Ancora, come emerge dal par. 75, la denunciante, oltre agli elaborati di C. riguardanti l’accettazione o meno dei listini e le trattative contrattuali con la GDO, ha fornito evidenze di convocazioni e report di riunioni del gruppo Chimico dalle quali si evince che gli argomenti all’ordine del giorno fossero le condizioni di sellin, di sellout e i rapporti tra produttori di cosmetici e le catene della GDO.

C., successivamente all’avvio del procedimento, in data 31 luglio 2008, ha denunciato la prassi invalsa nelle riunioni del Gruppo Chimico di C. di procedere ad uno scambio diretto di informazioni riguardante il livello di incremento dei prezzi da comunicare agli operatori della GDO e lo stato delle negoziazioni annuali intercorrenti con questi. Tali condotte – stando a quanto riferito dai rappresentanti di C. – sarebbero state realizzate quantomeno tra il 2002 e l’inizio del 2006. I rappresentanti di C. hanno riferito, tuttavia, di non poter escludere del tutto che il direttore commerciale avesse partecipato ad uno o più incontri anche nel corso del 2001. Le principali imprese partecipanti a tali "giri di tavolo" sarebbero state U., P&G, R.B., M&R, H., J&J, GSK, L’O.. Rispetto a quanto dichiarato dai rappresentanti di H. precedentemente all’avvio del procedimento, pertanto, le dichiarazioni dei rappresentanti di C. hanno evidenziato, dal punto di vista soggettivo, il coinvolgimento di due ulteriori imprese partecipanti ai giri di tavolo e attive nel settore cosmetico: J.&J. e GSK.

C., come emerge dal par. 77 del provvedimento, ha inoltre evidenziato che C. inviava ad ogni membro del Gruppo Chimico che avesse contribuito alla compilazione dell’Osservatorio sui rapporti IDMGDO una distinta comunicazione "confidenziale" contenente la chiave di decodifica che svelava l’identità di ciascuna catena della GDO citata nel documento in maniera apparentemente anonima.

Contestualmente alle dichiarazioni rese in data 31 luglio 2008, C. ha fornito copia di un Osservatorio sui rapporti con la GDO, risalente al 2001, corredato dalla comunicazione confidenziale di C. che consente di "decodificare" i dati svelando l’identità di ciascuna catena della GDO citata nel documento (parr. 78 e 302).

Successivamente all’avvio del procedimento e alla presentazione della seconda domanda di ammissione al programma di clemenza di C., in data 4 novembre 2008, anche i rappresentanti di P.&.G. hanno denunciato le condotte invalse nel contesto delle riunioni del Gruppo Chimico di C., dichiarando che i "giri di tavolo" nel corso dei quali i partecipanti si scambiavano informazioni in merito agli aumenti di prezzo programmati ed allo stato delle negoziazioni in essere con la GDO si sono tenuti quantomeno a partire dal 1998 e fino alla fine del 2006.

In una successiva dichiarazione del 3 febbraio 2009, i rappresentanti di P&G hanno indicato quali soggetti partecipanti all’intesa, ulteriori rispetto ai destinatari del provvedimento di avvio di istruttoria, le società B., Manetti&Roberts, GSK, J&J, L.M., M. e P..

Pertanto, rispetto a quanto fosse già noto all’Autorità in data 3 febbraio 2009, i rappresentati di P&G hanno aggiunto, dal punto di vista soggettivo, il coinvolgimento di tre ulteriori imprese partecipanti ai giri di tavolo e attive nel settore cosmetico, vale a dire M. S.p.A., L.M. S.r.l. e P. P. S.p.A., e, dal punto di vista oggettivo, l’apporto dei rappresentanti di P&G è consistito nell’estensione temporale dell’intesa, risalente quantomeno a partire dal 1998.

In relazione alla "questione Esselunga", come risulta dal par. 87 del provvedimento, la documentazione consegnata da P&G mostra che alla riunione del gruppo Chimico del 25 maggio 2005, nel corso della quale furono concordati gli interventi da intraprendere nei confronti dei distributori, finalizzati ad ottenere risalite congiunte dei prezzi di rivendita dei prodotti cosmetici, avrebbero partecipato le società BDF, GSK, J&J, L’O., M&R, M., P., P&G, S.L. e U..

Di conseguenza – ribadito che l’attendibilità delle dichiarazioni rese dal leniency applicant non postula la necessaria produzione di riscontri documentali, essendo la verifica di attendibilità onere dell’Autorità e rimessa alla relativa attività istruttoria, ed a prescindere da ogni valutazione sulla rilevanza delle dichiarazioni e della documentazione fornita ai fini dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, valutazione che sarà effettuata nell’ambito dell’esame delle censure con cui la ricorrente ha contestato l’effettiva sussistenza di un’intesa orizzontale segreta – non può sussistere dubbio sul fatto che i leniency applicant e, anzitutto, la prima denunciante H., abbiano anche supportato le loro dichiarazioni con taluni significativi riscontri probatori.

Va ancora soggiunto che, a prescindere dalle fisiologiche differenze che possono sussistere nel dettaglio della ricostruzione dei fatti tra l’uno e l’altro dichiarante, le dichiarazioni, nel loro "nucleo forte", sono tendenzialmente coincidenti, per cui anche eventuali incongruenze non possono incidere sul fatto che tutte e tre le imprese hanno evidenziato la sussistenza di un’intesa riguardante il territorio nazionale tra i principali produttori attivi nel settore dei cosmetici venduti attraverso il canale retail.

Le imprese collaboranti, nelle loro dichiarazioni, hanno anche coerentemente evidenziato che lo scambio di informazioni non avveniva sui prezzi delle singole referenze, ma sugli aumenti medi dei listini, contenenti più referenze.

Parimenti oggetto di concorde dichiarazione è l’esistenza di uno scambio di informazioni nell’ambito del gruppo Chimico di C. e l’indicazione, tra gli episodi di maggiore rilevanza ai fini in questione, della reazione ai prezzi di rivendita adottati da Esselunga nel 2005.

Le valutazioni giuridiche fornite in proposito dai leniency applicant, peraltro, non sono state recepite acriticamente dall’AGCM, la quale ha autonomamente valutato gli elementi istruttori evidenziando, al par. 268 del provvedimento, che la dimostrazione inequivocabile del perseguimento di un unico ed articolato disegno anticoncorrenziale discende: a) dallo scambio di informazioni sensibili nell’ambito delle riunioni del gruppo Chimico di C.; b) dallo scambio di informazioni sensibili al di fuori delle riunioni associative; c) dall’allineamento degli aumenti dei prezzi di listino al di sopra del tasso di inflazione; d) dal coordinamento teso ad arginare le possibili conseguenze derivanti dal comportamento commerciale di Esselunga.

3. La ricorrente ha prospettato l’erronea definizione del mercato rilevante.

Le relative censure non sono persuasive.

Il Collegio rileva in primo luogo che l’individuazione del mercato rilevante – definito solitamente come quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza – non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, di difetto di istruttoria o di motivazione, atteso che il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all’Autorità e, quindi, non può dare un’autonoma definizione.

La giurisprudenza ha altresì chiarito che al giudice amministrativo è consentito sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’individuazione del mercato rilevante, potendo valutare sia la correttezza delle scelte tecniche dalla stessa compiute, sia l’esattezza dell’interpretazione ed applicazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta.

La definizione del mercato costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro, per cui scopo principale della definizione è di individuare attraverso un criterio sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese interessate e che sono in grado di condizionarne il comportamento.

Nei casi di intese restrittive della libertà di concorrenza, in particolare, la ricostruzione dell’ambito merceologico è soprattutto volta ad individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca l’intesa stessa ossia lo spazio di concorrenza entro il quale le imprese hanno ritenuto di coordinare le loro strategie commerciali.

L’Autorità, nell’individuazione del contesto merceologico di riferimento (parr. da 45 a 60 della delibera), ha posto innanzitutto in evidenza che il settore interessato dall’intesa è quello dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso la Grande Distribuzione Organizzata, in quanto, come dichiarato dai rappresentanti di H. e di C., le condotte oggetto del procedimento hanno riguardato principalmente i prodotti cosmetici quali quelli per la cura del corpo, per la cura dei capelli e i prodotti per l’igiene orale.

Ha poi specificato che, per prodotti cosmetici, in linea di principio, si intende una varietà di articoli che includono principalmente i prodotti per l’igiene personale, i prodotti igienicosanitari, i prodotti per l’igiene orale, i prodotti per la rasatura e la depilazione, i prodotti per capelli e i prodotti per il viso.

In tale settore, si possono individuare sei operatori leader corrispondenti a B., L’O., U., P&G, C. e M&R. Ciascuna di tali imprese fornisce la maggior parte delle categorie di prodotti e riveste un ruolo di primo piano in almeno una delle macrocategorie di prodotti ricomprese nel settore cosmetico: M&R, ad esempio, per i deodoranti e i detergenti per il corpo (con quote, rispettivamente del (2030%) e del (1020%) circa); L’O. con riferimento all’intera gamma dei prodotti per i capelli (con una quota pari al (3545%) circa seguita da P&G con una quota del (1020%) circa); U. per l’intera gamma dei prodotti relativi all’igiene orale (con una quota pari a circa il (2030%), seguito da C. con una quota del (1020%) circa); B., per tutta la gamma di creme per il corpo (con una quota del (3545%) circa); P&G con riferimento ai prodotti per la rasatura e depilazione e ai prodotti per l’igiene intima (con una quota del (3545%) circa per la rasatura e con una quota del (2030%) circa relativa ai prodotti per l’igiene intima).

Ciascuna delle imprese citate, ha soggiunto l’amministrazione procedente, riveste inoltre un ruolo di primo piano anche in relazione a singole categorie merceologiche. Con riferimento al dentifricio, ad esempio, tre operatori principali detengono il 60% del mercato retail (nell’ambito del quale dominano U., C. e P&G con quote rispettivamente del (2030%), del (1020%) e del (1020%)); ancora più significativo quanto risulta con riferimento agli shampoo, dove L’O. guida il mercato con una quota del (3545%), seguita da P&G con il (1020%) e U. al (1020%). P&G guida anche il mercato dei prodotti per la rasatura uomo, con una quota del (3545%) (principalmente riconducibile alla commercializzazione dei prodotti a marchio Gillette e Noxzema).

La struttura dell’offerta sopra descritta è comune anche al settore contiguo dei prodotti detergenti per la casa in cui, oltre a U. e C., anche H. e R.B. detengono posizioni di assoluto rilievo. Nel solo mercato degli ammorbidenti per tessuti, ad esempio, U. ed H. detengono rispettivamente, quote pari al (20- 30%) ed al (2030%) circa del mercato. Analogamente, nel mercato dei detersivi per stoviglie, R. detiene una quota del (6070%) circa.

Nell’intero settore dei prodotti chimici (cosmetici e detergenti) è possibile individuare un nucleo compatto di grandi operatori multinazionali costituito da H., R.B., B., L’O., U., P&G, C. e M&R il cui portafoglio di prodotti commercializzati e la posizione detenuta in determinate categorie e/o macrocategorie di prodotti assegna loro un ruolo determinante nei rapporti con gli operatori della Grande Distribuzione Organizzata. L’interesse dei distributori è infatti rivolto, generalmente, non all’acquisto del singolo prodotto/referenza o di una determinata categoria, ma dell’intero paniere di prodotti commercializzati da ciascun produttore di cosmetici. In tale scenario, ha rilevato l’Autorità, la forza contrattuale di ciascun produttore di marca si misura, oltre che sull’attrattività dei marchi gestiti, anche e soprattutto sull’ampiezza e sulla varietà del paniere offerto alla GDO.

Dal punto di vista della domanda, infatti, contrariamente a quanto sostenuto da alcune Parti del procedimento nelle memorie finali, l’interesse della Grande Distribuzione Organizzata è volto proprio ad arricchire quanto più possibile la varietà intrabrand e interbrand di alternative su cui costruire i propri assortimenti. Il conferimento di uno spessore adeguato alla propria offerta rappresenta per i distributori una scelta razionale atteso che le parti del procedimento sono produttori di beni di marca affermati, molti dei quali rientrano tra le referenze da tenere a scaffale, in quanto percepite dal consumatore come qualificanti l’offerta distributiva della catena. Tale considerazione, peraltro, vale anche per le referenze fornite dai produttori più piccoli che consentono ai distributori di riequilibrare le posizioni di forza riducendo il potere contrattuale delle grandi società multinazionali.

L’AGCM ha pertanto evidenziato che la struttura del settore dei cosmetici commercializzati attraverso la GDO presenta dinamiche tipiche dei fenomeni di multimarket contacts ed il fatto che i principali produttori detengano, a rotazione, posizioni di leadership in una o più categorie o macrocategorie di prodotti rientranti nel paniere complessivamente venduto alla GDO, rende altamente probabile l’instaurarsi di un equilibrio collusivo, atteso che nessuna delle imprese coinvolte potrebbe avere incentivi reali a deviare da una strategia collusiva di prezzo giacché la circostanza che i principali produttori siano attivi nella quasi totalità delle categorie merceologiche fa sì che il rischio di ritorsione rappresenti una minaccia credibile.

In definitiva, a fronte delle memorie difensive delle parti, che escludono la sussistenza di un automatismo tra multimarket contacts ed equilibrio collusivo, l’AGCM ha fatto presente che le grandi società multinazionali attive nel settore chimico (H., R.B., B., L’O., U., P&G, C. e M&R) commercializzano tutte le principali macrocategorie di cosmetici e detengono, in almeno una di queste, una posizione di leadership individuale o condivisa con propri concorrenti. Anche nei casi in cui tali società commercializzano solo una o poche categorie di prodotti cosmetici – come, ad esempio, nel caso di R.B. col marchio Veet – l’equilibrio collusivo basato sulla minaccia credibile di ritorsioni commerciali in altri mercati sussiste comunque in quanto si fonda anche sulla posizione di forza detenuta da tali soggetti nel settore contiguo della detergenza.

L’equilibrio esistente tra le grandi società multibrand basta, pertanto, a garantire la stabilità dell’intesa atteso che queste condizionano il comportamento degli operatori minori in una logica di leader/follower, in quanto rivestono un ruolo di primo piano nei rapporti con gli operatori della GDO.

Il mercato rilevante ai fini del procedimento, quindi, è stato ritenuto coincidente con tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail.

Il Collegio fa presente che, così come correttamente rilevato dall’Autorità, ai fini della valutazione di fattispecie aventi ad oggetto intese tra concorrenti la definizione di uno specifico contesto merceologico e geografico non è necessaria come, invece, nelle ipotesi di valutazione di operazioni di concentrazione e di comportamenti abusivi di posizioni dominanti.

In particolare, occorre ribadire che nelle ipotesi di intese restrittive della libertà di concorrenza, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto della stessa a circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso (ex multis: Cons. St., VI, 25 marzo 2009, n. 1796).

Ad ogni buon conto, la definizione di mercato rilevante, concetto giuridico indeterminato e dal significato opinabile, elaborata nel provvedimento si presenta esaustivamente motivata e non è manifestamente irragionevole o illogica; il percorso argomentativo sviluppato, anzi, si rivela coerente e consequenziale.

Il concetto fondamentale su cui ruota la definizione di mercato rilevante nel caso di specie è che il rapporto venditore/acquirente non sussiste tra i produttori ed i consumatori finali, ma tra i produttori e gli operatori della grande distribuzione, per i quali non assumono rilievo, come invece avviene per i consumatori, le singole referenze, ma piuttosto i prodotti cosmetici commercializzati nel loro insieme.

In altri termini, il mercato non si presta ad essere frazionato in ulteriori mercati di dimensioni inferiori, per quante sono le sottocategorie merceologiche, in quanto la domanda presa in considerazione non è quella dei consumatori finali, ma quella dei rivenditori della grande distribuzione organizzata.

L’interesse di questi ultimi, infatti, è generalmente rivolto non già all’acquisto del singolo prodotto, bensì dell’intero paniere di prodotti commercializzati da ciascun produttore di cosmetici e proprio la presenza nell’ambito del mercato dei prodotti cosmetici di mercati distinti di minori dimensioni e contigui consente plausibilmente di ritenere che in questi ultimi possono realizzarsi i fenomeni di ritorsione che concorrono ad assicurare la stabilità dell’intesa in condizioni di multimarket contacts.

Nella fattispecie in esame, peraltro, essendo stata accertata un’intesa consistente nel coordinamento delle strategie commerciali relative all’intero paniere dei prodotti cosmetici distribuiti attraverso il canale della grande distribuzione organizzata, l’Autorità, anche a voler prescindere da ogni altra argomentazione, ha preso correttamente in considerazione tale ambito merceologico, corrispondente per l’appunto a quello dove si sarebbe manifestato un coordinamento fra imprese concorrenti e si sarebbero realizzati gli effetti derivanti dall’illecito anticoncorrenziale.

4. Con riferimento alle censure concernenti l’effettiva sussistenza dell’intesa e l’analisi dei relativi effetti, il Collegio – tenuto conto che al par. 130 del provvedimento è indicato che gli aumenti annuali dei prezzi di listino sono stati ricompresi tra il 3% ed il 5% o sono stati sempre superiori al tasso di inflazione – ritiene opportuno acquisire agli atti del processo una dettagliata relazione dell’Autorità procedente, con allegata documentazione, sugli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa, relativa a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa per ciascuna impresa.

Con riferimento alle censure con cui è stata contestata la quantificazione della sanzione, inoltre, il Collegio – rilevato che, ai sensi del par. 317 del provvedimento, per calcolare l’importo base della sanzione è stato preso a riferimento il valore delle vendite dei beni a cui l’infrazione si riferisce, ossia il fatturato realizzato dalle parti in Italia nel settore dei prodotti cosmetici nell’ultimo anno in cui è avvenuta l’infrazione, e cioè il 2007, e che tali dati, come evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nella propria memoria difensiva, non sono stati espressamente indicati nel provvedimento in quanto oggetto di apposita istanza di riservatezza – ritiene opportuno acquisire agli atti del processo una dettagliata relazione dell’Autorità procedente indicante il valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa utilizzato, tenuto conto degli Orientamenti per il calcolo delle ammende, per calcolare l’importo base della sanzione nonché l’ammontare del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, in riferimento al quale, ai sensi dell’art. 15 l. 287/1990, sono determinate le sanzioni amministrative pecuniarie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

riservata al definitivo ogni ulteriore pronuncia in rito, in merito e sulle spese, così provvede:

respinge in parte qua il ricorso in epigrafe;

ordina al Presidente pro tempore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di depositare la documentazione di cui in motivazione (dettagliata relazione dell’Autorità procedente, con allegata documentazione, sugli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa, in relazione a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa per ogni singola impresa; dettagliata relazione dell’Autorità procedente indicante il valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa, utilizzato per calcolare l’importo base della sanzione, nonché l’ammontare del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida) presso la Segreteria della Sezione entro trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza non definitiva.

Fissa per il prosieguo l’udienza pubblica del 22 febbraio 2012.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 26/l/2000 il Tribunale di Foggia condannava G.A. per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, per la cessione di cocaina a quattro giovani dietro il corrispettivo di L. 160.000= (fatto comm. in Orta Nova il 18/9/1995).

All’imputato veniva irrogata la pena di anni 1 di reclusione e di L. 6.000.000= di multa, Con sentenza del 21/6/2010 la Corte di Appello di Bari confermava la pronuncia di condanna. Osservava la Corte che la responsabilità dell’imputato emergeva dalle seguenti circostanze:

– i quattro acquirenti, controllati nell’immediatezza dei fatti, avevano dichiarato di avere versato allo spacciatore la somma di L. 160.000= con tre banconote da 50 ed una da 10;

– seguendo la descrizione dell’abbigliamento dello spacciatore, la P.G. aveva fermato il G., il quale vanamente, alla vista dei Carabinieri, aveva tentato la fuga;

– indosso a questi erano state trovate nella tasca dei pantaloni 3 banconote da L. 50.000= ed una da L. 10.000=, tenute separate da una maggior somma rinvenuta in un marsupio;

– il G. era stata riconosciuto in foto dagli acquirenti e la circostanza che costoro fossero stati meno precisi e sicuri del riconoscimento in sede dibattimentale non intaccava il quadro probatorio, considerato che la certezza del riconoscimento era stata avallata dai verbalizzanti.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso il difensore dell’imputato, lamentando.

2.1. la mancata assunzione di una prova decisiva in appello, costituita dalla ricognizione dell’imputato ad opera dei testi N. e B., che in sede dibattimentale avevano mostrato incertezze sul riconoscimento effettuato nelle indagini;

2.2. la violazione di legge per essere state utilizzate come prova le dichiarazioni rese nelle indagini ai sensi della L. n. 63 del 2001, art. 26, in assenza di riscontri;

3.3. la mancata declaratoria di prescrizione del reato.

Motivi della decisione

3. I primi due motivi di ricorso sono infondati, ma la sentenza deve essere annullata senza rinvio per intervenuta prescrizione.

3.1. Va premesso che il dibattimento di primo grado si è svolto e concluso prima della entrata in vigore della L. n. 63 del 2001.

Pertanto le prove sono state assunte secondo le regole all’epoca vigenti.

Ciò premesso, va ricordato che questa Corte di legittimità ha statuito che "La disciplina di diritto interpolare prevista dalla L. 1 marzo 2001, n. 63, cd. sul "giusto processo", prevede che le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, se acquisite al fascicolo per il dibattimento prima dell’entrata in vigore della legge citata, sono valutate secondo le regole di cui al previgente art. 500 c.p.p., commi 3, 4, 5 e 6, con la conseguenza che se sono utilizzate per le contestazioni possono essere valutate come prova dei fatti in esse affermati, e quindi avere piena efficacia probatoria, solo se risultano riscontrate "ab estrinseco" da altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità" (Cass. Sez. 6, Sentenza n. 19523 del 04/04/2003 Ud. (dep. 24/04/2003), Pometti, Rv.

225254).

Nel caso di specie, il giudice di merito ha utilizzato per la pronuncia di condanna le dichiarazioni rese dai testi (tossicodipendenti acquirenti) nelle indagini e nell’immediatezza dei fatti, compreso il riconoscimento fotografico dell’imputato, ritenendo riscontata l’attendibilità di tali dichiarazioni dal comportamento tenuto dall’imputato che, poco dopo essere stato individuato dalla P.G., si era dato ad immediata fuga.

Ben può dirsi, pertanto, che il giudice di merito ha fatto buon governo della L. n. 63 del 2001, art. 26, giustificando in modo coerente e non manifestamente illogico la ritenuta attendibilità delle dichiarazioni rese nelle indagini dai testi.

3.2. Quanto al motivo di censura relativo alla mancata assunzione di una prova decisiva (la ricognizione), va evidenziato che questa Corte, con orientamento consolidato, ha stabilito che "per prova decisiva sia da intendere unicamente quella che, non incidendo soltanto su aspetti secondari della motivazione (quali, ad esempio, quelli attinenti alla valutazione di testimonianze non costituenti fondamento della decisione) risulti determinante per un esito diverso del processo, nel senso che essa, confrontata con le argomentazioni contenute nella motivazione, si riveli tale da dimostrare che, ove fosse stata esperita, avrebbe sicuramente determinato una diversa pronuncia" (ex plurimis, Cass. n. 16354/06, Maio); questa Corte ha anche precisato che "non sussiste il vizio di mancata ammissione di prova decisiva quando si tratti di prova che debba essere valutata unitamente agli altri elementi di prova processualmente acquisiti, non per eliderne l’efficacia probatoria, ma per effettuare un confronto dialettico che in ipotesi potrebbe condurre a diverse conclusioni argomentative" (Cass. 2, 2827/05, Russo).

Nel caso di specie, tenuto conto della deposizione degli operanti di P.G. e delle dichiarazioni dei testi rese nelle indagini ed utilizzate, la invocata ricognizione non poteva ritenersi decisiva, in quanto mero eventuale ulteriore elemento di prova da dover essere valutato dialetticamente unitamente a quelli già assunti, pertanto, non decisivo (cfr. Cass. Sez. 4, Sentenza n. 23505 del 14/03/2008 Ud.

(dep. 11/06/2008), Di Dio, Rv. 240839).

Quanto alla mancanza grafica di motivazione del rigetto della richiesta di rinnovazione, va ricordato l’insegnamento di questa corte, secondo cui "In tema di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello, quale prevista dall’art. 603 cod. proc. pen., deve ritenersi che il giudice sia tenuto a provvedere con apposita ordinanza, ai sensi del comma quinto del citato articolo, solo quando intenda disporre la detta rinnovazione, e non quando intenda, invece, negarla, ben potendo, in tale seconda ipotesi, trovare spazio, le ragioni del diniego, nel provvedimento conclusivo del giudizio, il quale potrà poi essere oggetto di censura ove la motivazione sul punto risulti carente o illogica" (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7585 del 15/07/1997 Ud. (dep. 29/07/1997), Vidali, Rv.

208330).

Nel caso de quo, la coerenza e logicità del ragionamento probatorio del giudice di merito, rende insussistente il vizio lamentato.

3.2. Fondato è il motivo di ricorso relativo alla maturata prescrizione. Invero, tenuto conto della data del commesso reato (Cass. 18/9/1995), il delitto si prescriveva alla data del 18/9/2010.

Tenuto conto del periodo di sospensione del corso della prescrizione dal 20/3/1997 al 8/7/1997, per rinvio dell’udienza a cagione dell’astensione degli Avvocati, il termine di prescrizione si è maturato definitivamente alla data del 5/l/2011.

La causa di estinzione può pertanto essere dichiarata, tenuto conto della non manifesta infondatezza dei motivi del ricorso.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata, per essere il reato estinto per prescrizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con sentenza del 26 ottobre 2010 la Corte di Cassazione annullava con rinvio l’ordinanza del 19 maggio 2010 con cui il Tribunale di Enna aveva rigettato gli appelli cautelari proposti dal pubblico ministero contro i provvedimenti del G.i.p. di quello stesso Tribunale che aveva, da un lato, respinto la richiesta di applicazione nei confronti della società Ennaeuno, indagata per gli illeciti amministrativi di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 24 e 25 ter, della misura cautelare interdittiva prevista dall’art. 9, lett. d), D.Lgs. cit., eventualmente sostituta dalla nomina di un commissario giudiziale, dall’altro, revocato il sequestro preventivo funzionale alla confisca di somme di denaro o altra utilità della società indagata fino all’ammontare di Euro 8.915.010,08.

Secondo i giudici di merito nel caso di specie trovava applicazione la deroga contenuta nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 1, comma 3, che esclude dall’ambito della disciplina sulla responsabilità da reato lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale, categoria quest’ultima in cui veniva fatta rientrare la Ennaeuno s.p.a., in quanto svolgente funzioni pubbliche proprie degli enti territoriali, a seguito del trasferimento da parte dei Comuni della Provincia di Enna delle competenze in materia di raccolta dei rifiuti.

La Cassazione ha, invece, ritenuto che la natura pubblicistica di un ente non è condizione sufficiente per l’esonero dalla disciplina di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, dovendo verificarsi anche l’ulteriore condizione dell’assenza di un’attività economica, condizione che non ricorreva nel caso in esame, dal momento che la società Ennaeuno svolgeva un’attività economica, nelle forme, peraltro, di una società per azioni.

2. – Con l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Enna, in sede di rinvio, dopo aver preso atto della affermata natura di ente pubblico economico della società Ennaeuno e quindi della sua assoggettabilità alla disciplina della responsabilità da reato degli enti, ha accolto gli appelli del pubblico ministero e, conseguentemente, ha nominato un commissario giudiziale alla società D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 45, e ha disposto il sequestro di somme di denaro o di altra utilità fino alla concorrenza di Euro 8.915.010,08. 3. – Contro questa decisione ricorre la società indagata.

Con il primo motivo deduce la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 1, comma 3, ribadendo che la Ennaeuno s.p.a., come tutte le società d’ambito, non esercita una funzione economica, ma svolge un servizio pubblico di rilevanza costituzionale che la caratterizza come un organismo pubblico sottratto alla disciplina della responsabilità da reato degli enti.

Con il secondo motivo lamenta la carenza dei presupposti per l’applicazione delle misure cautelari, mancando la prova in ordine alla configurabilità dei reati di cui all’art. 316 bis c.p., e art. 640 bis c.p., nonchè del reato di falso in bilancio.

Con il terzo motivo la ricorrente censura l’ordinanza per avere ritenuto sussistente il pericolo di reiterazione degli illeciti, nonostante l’assemblea della società abbia provveduto a nominare un nuovo collegio di liquidazione, composto da soggetti del tutto estranei alla precedente gestione, con il mandato di dare attuazione alla nuova legge regionale per costituire la società per la regolamentazione del servizio di gestione dei rifiuti, peraltro ottemperando alla circolare assessoriale del 16.12.2010. Il nuovo modello organizzativo sarebbe per questo idoneo a prevenire la commissione di illeciti della stessa specie, con conseguente insussistenza delle esigenze cautelari.

Sotto un diverso profilo, si censura il provvedimento con cui il Tribunale ha nominato il commissario giudiziale, senza specificare i compiti e le modalità attraverso cui queste dovranno essere svolte.

In particolare, viene rilevato che la nomina del commissario ha come effetto quello di impedire che il nuovo collegio di liquidazione gestisca la fase di passaggio per la costituzione della nuova società, come prevede la L.R. n. 9 del 2010.

In data 2 settembre 2011 il difensore della società ha depositato una memoria, con allegata documentazione, insistendo sulla natura pubblica di rilievo costituzionale delle società d’ambito e, quindi, della EnnaEuno s.p.a..

Motivi della decisione

4. – Il primo motivo è inammissibile.

La società ricorrente contesta la ritenuta assoggettabilità alla disciplina del D.Lgs. n. 231 del 2001, insistendo sulla portata dell’art. 1, comma 3, D.Lgs. cit. che esclude dalla responsabilità da reato le società che svolgono un servizio pubblico di rilievo costituzionale, ritenendo di rientrare in tale categoria.

Tuttavia, sul punto è intervenuta la decisione della Corte di cassazione (Sez. 2^, 26 ottobre 2010, n. 234), che ha stabilito la piena applicabilità alla EnnaEuno s.p.a. della disciplina prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, in quanto l’esenzione cui si riferisce l’invocato art. 1, comma 3, cit. riguarda enti non solo pubblici, ma che svolgono funzioni non economiche, riconoscendo che la società in questione svolge una attività di impresa, che sebbene abbia ricadute indirette su beni costituzionalmente protetti, si caratterizza per un servizio impostato "su criteri di economicità", che la fa rientrare a pieno titolo tra i soggetti cui si applica il Decreto n. 231. A questo principio di diritto si è dovuto attenere il Tribunale di Enna, quale giudice di rinvio, sicchè esso non può essere oggetto di nuova contestazione in questa sede.

5. – Del tutto infondato è il secondo motivo, con cui si assume la "mancanza di prova per la configurabilità dei reati" presupposti. Il ricorso, da un lato, sembra pretendere che per l’applicazione delle misure cautelari il giudice debba ricercare l’esistenza di vere "prove", laddove anche nella disciplina prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, sono richiesti solo i gravi indizi di colpevolezza, dall’altro, per dimostrare l’insussistenza dei reati svolge considerazioni di merito, attinenti al fatto e rivolte, infine, a censurare la ricostruzione degli "elementi probatori" fatta dai giudice, in questo modo deducendo, nella sostanza, un vizio di motivazione che, come è noto, non è ammesso nel ricorso per cassazione previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 52, comma 2. 6. – E’, invece, fondato il terzo motivo, limitatamente alle censure riguardanti la nomina del commissario giudiziale.

6.1. – Come è noto, il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45, comma 3, che disciplina l’istituto del commissario giudiziale nominato nella fase cautelare, richiama espressamente l’art. 15, D.Lgs. cit., norma generale a cui occorre necessariamente riferirsi. Tale norma configura il commissariamento giudiziale come una "misura sostitutiva delle sanzioni interdirti ve, diretta ad evitare che l’accertata responsabilità dell’ente si risolva in un pregiudizio per la collettività ogni qual volta la sanzione inflitta dal giudice incida sul servizio pubblico svolto dall’ente, provocandone l’interruzione, ovvero quando l’interruzione dell’attività dell’ente, sempre per effetto della sanzione interdittiva, provochi rilevanti ripercussioni sull’occupazione". In altri termini, in presenza di queste distinte situazioni, potenzialmente produttive di conseguenze negative per il pubblico interesse, in luogo della sanzione interdittiva, idonea ad interrompere l’attività dell’ente, si prevede una sorta di "espropriazione temporanea" dei poteri direttivi e gestionali, che vengono assunti dal commissario nominato dal giudice, che assicura la prosecuzione dell’attività.

L’art. 15 comma 2 cit. prevede che il giudice indichi i compiti ed i poteri del commissario, nell’ambito dei quali rientra anche l’adozione e l’efficace attuazione dei modelli di organizzazione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, in quanto la sostituzione della sanzione si giustifica solo se la prosecuzione dell’attività avviene in una situazione di legalità organizzativa, che cioè non favorisca il rischio del ripetersi degli illeciti.

Questa disciplina trova applicazione anche nella fase cautelare, in cui però il provvedimento di nomina del commissario, a differenza del procedimento previsto dal disposto del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 15 e 79, è contestuale alla verifica dei presupposti che giustificano la prosecuzione dell’attività dell’ente, sicchè è il giudice della cautela che, nello stesso provvedimento con cui dispone la prosecuzione, nomina anche il commissario.

Sicchè nella fase cautelare è particolarmente importante che il giudice indichi compiti e poteri del commissario, in quanto si tratterà di indicazioni funzionali non solo per la corretta gestione dell’ente in una fase delicata del procedimento, ma che "acquistano un rilievo particolare anche in relazione alla valutazione di adeguatezza della misura sostitutiva in questione, in quanto è imposto al giudice di tenere conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito".

Il Collegio condivide quanto sostenuto da questa stessa Sezione in una precedente decisione, in cui si è messo in evidenza come il riferimento alla "specifica attività" comporti il richiamo dei criteri posti dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 14, in materia di scelta delle sanzioni (Sez. 6^, 25 gennaio 2010, n. 20560, Ferrara s.n.c.). Nella sentenza citata è, infatti, precisato che attraverso l’art. 14 cit. il giudice è chiamato a tenere conto del principio della c.d. frazionabilità delle sanzioni interdittive, che "impone che tale tipologia sanzionatoria non operi in modo generalizzato e indiscriminato, ma si adatti, ove possibile, alla specifica attività dell’ente che è stata causa dell’illecito. Dinanzi alla forte invasività delle sanzioni interdittive nella vita dell’ente il legislatore ha voluto che il giudice tenesse conto della realtà organizzativa dell’ente sia per neutralizzare il luogo nel quale si è originato l’illecito, sia per applicare la sanzione valorizzandone l’adeguatezza e la proporzionalità, nel rispetto del criterio dell’edema ratio (così, Sez. 6^, 25 gennaio 2010, n. 20560, Ferrara s.n.c.).

6.2. – Nel caso in esame il Tribunale ha provveduto a nominare il commissario senza fornire alcuna ulteriore indicazione e omettendo ogni valutazione in ordine all’ambito applicativo della sanzione, seppure di natura sostitutiva.

La circostanza che il commissariamento della società sia stato deciso in sede di riesame non esime il Tribunale dal dovere di indicare i "compiti e i poteri" del commissario, tenendo conto anche della specifica attività svolta dall’ente e della situazione in cui si trovava il vertice della società. Resta fermo che la verifica dell’attuazione di tali compiti non potrà essere affidata al Tribunale del riesame, organo che è intervenuto a seguito dell’impugnazione cautelare, ma dovrà essere rimessa al giudice per le indagini preliminari al quale, in applicazione della noma generale di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 47, deve essere riconosciuta una competenza permanente in materia dei provvedimenti cautelari assunti nella fase delle indagini.

Per questi limitati fini deve essere annullata l’ordinanza impugnata, con rinvio degli atti al Tribunale di Enna, che dovrà conformarsi a quanto sopra stabilito.

6.3. – Per quanto riguarda l’ulteriore profilo contenuto nel motivo in esame, con cui si assume l’insussistenza del pericolo di reiterazione degli illeciti sul presupposto del rinnovato collegio di liquidazione, composto da persone estranee alla precedente gestione, si rileva che il Tribunale ha considerato questa circostanza come un "dato neutrale" rispetto alla valutazione delle esigenze cautelari, escludendo che in questo modo l’ente abbia eliminato le carenze organizzative, ritenendo quindi sussistente il rischio del verificarsi di illeciti della stessa specie. Si tratta di una valutazione di merito, che il giudice del rinvio ha fatto, peraltro uniformandosi a quanto sostenuto nella stessa sentenza della Cassazione, sicchè in questa sede non è possibile alcuna censura sul punto, sebbene non possa escludersi, in astratto, che la totale sostituzione dei vertici societari (c.d. disqualificatiori) possa rilevare ai fini della sussistenza delle esigenze cautelari, qualora sia indicativa della reale volontà dell’ente di riorganizzarsi in maniera virtuosa, adottando il modello secondo le indicazioni contenute nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 6, comma 2.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente alla mancata definizione dei poteri del commissario giudiziale e rinvia per la deliberazione sul punto al Tribunale di Enna.

Così deciso in Roma, il 28 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2011
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La ricorrente espone di svolgere la propria attività in area in locazione, che ricade nel perimetro del Sito di Interesse Nazionale individuato dal d.m. 24 febbraio 2003, n. 11025, ove si prevede l’effettuazione di "attività di caratterizzazione per accertare le effettive condizioni di inquinamento al fine di pervenire alla individuazione del perimetro definitivo".

Nel mese di marzo 2005 l’A.M. predisponeva una proposta di piano di caratterizzazione relativo all’area da essa utilizzata avvalendosi di professionisti che esperivano indagini da cui risultava l’assenza di alcuna forma di contaminazione attuale, con la precisazione che non si conoscevano episodi avvenuti in passato, di contaminazione del sito. Venivano definite altresì le indagini necessarie alla verifica dello stato di contaminazione del terreno e delle acque sotterranee rispetto all’area contermine a quella in cui è insediata la A.M. S.p.a., con la previsione, sotto quest’ultimo aspetto, di installare alcuni tubi piezometrici.

Detto piano di caratterizzazione veniva approvato con prescrizioni dalla conferenza di servizi decisoria, indetta dal Ministero dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare, del 27 aprile 2005 e si indicava la necessità di integrarlo con riferimento alla residua area di competenza della ricorrente. Il piano integrativo veniva redatto nel novembre e nell’elaborato veniva descritto l’intervento realizzato dalla A.M., consistente nella posa in opera di cinque tubi piezometrici per il controllo delle acque sotterranee, nonché riportati i risultati delle analisi delle acque sotterranee estratte da un unico piezometro (CA9) in quanto i residui quattro erano rimasti asciutti. Veniva riscontrato un modesto superamento dei limiti previsti dall’allegato 1 al d.m. 471 del 1999 con riferimento all’alluminio, all’arsenico e al manganese.

I professionisti affermavano che la modesta contaminazione da metalli pesanti riscontrata nel campione prelevato dal piezometro CA9 era accettabile e non poteva, in ogni caso, essere ricondotta in alcun modo all’attività della A.M.. Veniva inoltre esclusa la necessità di procedere ad interventi di barrieramento idraulico, attesa l’eccessiva onerosità degli stessi, l’assenza di pericoli di ordine sanitario, la sussistenza di un confinamento fisico dell’area già determinato dall’asfaltatura esistente sull’intera superficie della stessa, rilevando altresì il basso coefficiente di trasmissività idraulica del terreno (in nessuno dei campioni di terreno prelevati era stata infatti riscontrata la presenza dei metalli presenti nel campione di acqua di falda).

Al fine di ottenere la restituzione dell’area agli usi legittimi, venivano proposte alcune misure di sicurezza consistenti in prescrizioni tecniche limitative dell’attività edilizia sul fondo utilizzato dalla A.M. (pagine 68 – 70).

La conferenza di servizi decisoria del 13 marzo 2006 prendeva atto dei risultati della caratterizzazione dell’area ed approvava il piano integrativo, "a condizione che siano ottemperate tutte le prescrizioni sopra formulate dalla Conferenza di Servizi istruttoria del 19 dicembre 2005, dal Comune di Trieste e da APAT di concerto con la Direzione per la Qualità della Vita". – Nelle premesse, infatti, veniva specificato come la documentazione relativa alle analisi doveva essere rivista, sulla base di svariate prescrizioni da applicarsi, sia per ciò che atteneva alle verifiche relative ai suoli che a quelle relative alla falda.

Veniva, in ogni caso richiesto alla A.M. la predisposizione di idonei interventi di messa in sicurezza della falda, alla luce delle evidenze di contaminazione riscontrate nel campione estratto dal piezometro CA9, lasciando all’utilizzatrice dell’area la scelta sulle modalità da adottare e, in particolare la scelta se aderire alla soluzione unitaria o continuare a procedere singolarmente.

Nella conferenza di servizi decisoria del 7 settembre 2006 veniva deliberato di chiedere ad A. di adottare idonei interventi di messa in sicurezza della falda contaminata e di richiedere all’ARPA Friuli Venezia Giulia di chiarire se i risultati della caratterizzazione delle acque di falda riportati nell’elaborato redatto nel mese di novembre 2005 potessero ritenersi validati, attesa la riscontrata presenza di alcune discrepanze rispetto a quanto accertato dall’agenzia regionale. La conferenza di servizi, inoltre, richiedeva la trasmissione dei dati relativi alle attività di estrazione dell’acqua dalla falda dai pozzi piezometrici.

Nel mese di luglio 2007 la conferenza di servizi decisoria prendeva atto dei contenuti dello" Studio sui livelli naturali di arsenico baro ferro e manganese" redatto dall’ARPA Friuli Venezia Giulia, nel quale veniva chiarito come le concentrazioni di manganese e ferro riscontrate nelle acque di falda all’interno del perimetro del Sito di Interesse Nazionale di Trieste non avessero origine antropica. Al fine di ottenere conferma di ciò, la conferenza di servizi deliberava di chiedere all’ARPA Friuli Venezia Giulia di effettuare ulteriori prelievi nell’area non antropizzata a monte del Sito di Interesse Nazionale di Trieste.

Nel mese di novembre 2007 il consorzio Copernico S.c.a r.l., su incarico della A.M., redigeva una relazione tecnicodescrittiva dei dati riscontrati nel corso dei prelievi dell’acqua di falda effettuati tramite i cinque piezometri, dando atto del fatto che "la precedente caratterizzazione effettuata nel sito, infatti, non permetteva con i dati di un unico piezometro di sviluppare un accurato modello concettuale dell’area". Nell’elaborato si riportavano i risultati dei tre monitoraggi della falda effettuati rispettivamente, nei mesi di giugno, settembre e ottobre 2007, dando atto del superamento della CSC relativamente ai parametri ferro, manganese e boro – tutti non ascrivibili ad origine antropica, come rilevato dall’ARPA – nonché con riferimento al parametro arsenico in un solo piezometro (CA4) e al valore dei solfati, giudicato ascrivibile all’interazione della falda con l’acqua di mare. Si descrivevano altresì le metodologie d’indagine adottate (realizzazione di una pompa a tre stadi per il prelievo d’acqua dai piezometri), facendo rientrare tra queste anche lo spurgo del piezometro CA4, adottato quale intervento di messa in sicurezza, con contestuale monitoraggio delle acque di falda.

In data 1.2.2008 la ricorrente inviava al Ministero dell’Ambiente – direzione qualità della vita una nota integrativa, precisando che il piezometro dove era stata rilevata la presenza di arsenico si trovava sull’area in corrispondenza della zona dei serbatoi interrati di proprietà della ENI Div. R&M spa, che è il soggetto obbligato ad effettuare l’emungimento dei piezometri installati in detta zona e che, a seguito degli interventi di messa in sicurezza operati da ENI, i valori di arsenico nel piezometro CA4 risultavano dimezzati.

Infine, in data 28 maggio 2008, la Conferenza di Servizi decisoria indetta dal Ministero dell’Ambiente, prendeva atto degli esiti delle tre campagne di monitoraggio e recepiva anche le prescrizioni indicate nella conferenza di servizi istruttoria del 4 aprile 2008, nella quale si era deliberato di richiedere all’utilizzatrice dell’area un ulteriore intervento, qualificato come messa in sicurezza d’emergenza, consistente nell’emungimento dei piezometri con contestuale "dimostrazione dell’efficienza idraulica nonché l’efficacia idrochimica del sistema di sbarramento proposto".

Seguiva il decreto direttoriale Ministero dell’Ambiente di adozione delle determinazioni conclusive della conferenza di servizi decisoria del 28.5.08.

Il ricorso si rivolge avverso detto atto e le conferenze prodromiche (decisoria e istruttoria) del 28.5 e 4.8.2008 e deduce i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 3 l. 241/90, atteso il difetto assoluto di motivazione del decreto del Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare del 6 giugno 2008 – violazione dell’art. 14 ter della l. 241/90 – violazione dell’art. 252 del d.lgs 153/2006 – incompetenza dell’organo che ha emesso il decreto del 6 giugno 2008, attesa la mancanza di un’intesa con il ministero dello sviluppo economico.

La decisione di "considerare definitive tutte le prescrizioni stabilite nel verbale della conferenza di servizi decisoria del 28.5.2008" sarebbe del tutto immotivata mentre la legge richiede una motivazione ad hoc non supplibile per relationem. Sarebbe mancata anche la necessaria intesa con il ministero dello sviluppo economico.

Il profilo di doglianza relativo alla mancata acquisizione del parere del Ministero dello Sviluppo economico è poi stato rinunciato con memoria 14.10.2009.

2) Violazione degli artt. 242, 245 e 252 d.lgs 152/2006 – violazione del principio " chi inquina paga" applicabile agli interventi di bonifica e altresì di messa in sicurezza d’emergenza – violazione degli artt. 7, 8 e 15 del d.m. 471 del 1999 – eccesso di potere per illogicità manifesta, attesa l’evidente erroneità nella valutazione dei presupposti per ordinare la messa in sicurezza dell’area al proprietario o all’utilizzatore incolpevole dell’inquinamento – eccesso di potere per difetto di istruttoria in punto individuazione del responsabile della contaminazione – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990, atteso il difetto di motivazione sul punto.

Le attività di messa in sicurezza sono state ordinate alla ricorrente senza dar atto di alcun accertamento in ordine alla responsabilità della contaminazione delle acque di falda, in relazione alla quale non sarebbero state effettuate le necessarie verifiche ed alla quale la ricorrente sarebbe necessariamente estranea, non avendo mai realizzato opere o attività suscettibili di interessare il sottosuolo dell’area utilizzata. Non si tratterebbe di atti di urgenza, per i quali è prevista la competenza sindacale ex art. 50 comma 5 d.lgs 267/2000, sicchè questa non può essere invocata per escludere la necessità della previa individuazione del responsabile dell’inquinamento.

3) Violazione degli artt. 242, 245 e 252 nonché dell’allegato 3 alla parte quarta del d.lgs 152/2006 – violazione dell’art. 5 dell’allegato 3 del D.M. 471 del 1999 – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e illogicità manifesta, attesa l’evidente erroneità nella valutazione dei presupposti per ordinare un intervento di messa in sicurezza operativa dell’area;

L’ordine impartito, comportando la posa in opera di un sistema di sbarramento idraulico che consenta di intercettare tutta l’acqua di falda e di prelevarla per impedirne la propagazione a valle, ancorchè qualificato come messa in sicurezza d’emergenza, sarebbe in realtà un vero e proprio ordine di bonifica o di messa in sicurezza operativa, trattandosi di una misura prevista proprio tra le misure di contenimento da adottarsi nell’ambito degli interventi di messa in sicurezza operativa ai sensi dell’allegato 3 alla parte IV del d.lgs 152/2006.

Non essendo noto il grado di accettabilità della contaminazione riscontrata nelle campagne di monitoraggio del 2007, in assenza di una analisi di rischio sito specifica ai sensi dell’art. 242 c. 11 e c. 4 del d.lgs 152/2006 – che era già in vigore all’epoca in cui si è manifestata la contaminazione, non sussistevano i presupposti per ordinare all’utilizzatore dell’area una misura di contenimento.

Anche in ipotesi di applicazione alla fattispecie del d.m. 471/1999 l’intervento andrebbe classificato come misura di sicurezza e – in quanto previsto come intervento con funzione parzialmente sostitutiva al risanamento – avrebbe richiesto la già previa effettuazione di interventi di bonifica o l’approvazione di un progetto che accertasse l’impossibilità di rispettare i valori di concentrazione limite.

4) Violazione dell’art. 245 del dlgs 152/2006 e dell’art.7 del D.M. 471/99 – eccesso di potere per illogicità manifesta, attesa l’evidente erroneità nella valutazione del presupposto costituito dalla repentinità della contaminazione – eccesso di potere per difetto di istruttoria, attesa la comprovata diminuzione dei valori di contaminazione – violazione del principio del minimo mezzo – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione in punto origine naturale della contaminazione – violazione dell’art.3 della l. 241/90 – eccesso di potere per contraddittorietà con le determinazioni assunte nella conferenza di servizi del 26 luglio 2007;

Ove le attività prescritte venissero qualificate come messa in sicurezza d’emergenza mancherebbe comunque il requisito della repentinità della situazione d’emergenza. Le risultanze dell’iter procedimentale dimostrerebbero, invece, che la contaminazione deriverebbe da fattori pregressi e sarebbe in progressiva diminuzione. Sarebbe stato anche imposto il mezzo più dispendioso senza verifica della sua effettiva necessità.

5) Violazione della l. 241/90 – violazione del principio del contraddittorio procedimentale; per il mancato coinvolgimento nel procedimento del proprietario del terreno, la AM Immobiliare spa.

6) Eccesso di potere per illogicità, attesa la previsione di un termine per ottemperare alle prescrizioni di 10 giorni a decorrere dalla data della conferenza di servizi istruttoria del 4 aprile 2008 – eccesso di potere per contraddittorietà; perché il termine imposto, oltre ad essere insufficiente per la complessità dell’opera, viene fatto decorrere da una data anteriore a quella del decreto ministeriale impugnato.

Come questo Tribunale ha già avuto diffusamente occasione di precisare con la precedente sentenza n. 837/2009, in linea di principio si ritengono" illegittime quelle determinazioni amministrative che pongono in tutto o in parte a carico del proprietario o del detentore di un fondo i costi e gli oneri, anche procedurali, di bonifica dei suoli o dell’ambiente dai danni derivanti dall’inquinamento; a meno che non venga accertata rigorosamente la responsabilità dei soggetti suindicati, anche in relazione alla specifica attività svolta."

Pertanto ne deriva che in caso di inquinamento c.d. "diffuso", ossia in quei casi in cui detto accertamento non sia possibile o risulti oltremodo difficoltoso, la bonifica non può che restare a carico della Pubblica amministrazione ed i relativi vantaggi dei privati proprietari o detentori dei fondi bonificati, in termini di aumento di valore del fondo, potranno costituire giusta causa di recupero delle corrispondenti somme, nei limiti ordinari delle azioni di arricchimento.

Infatti, come già chiarito con la sopracitata sentenza, la legge pone l’obbligo di bonifica in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (v. gli artt. 242 e 244 del D.Lgs. n. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera "facoltà" di effettuare interventi di bonifica (art. 245 D.Lgs. n. 152/2006); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250 decreto cit.), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253 decreto cit.).

Da tutto il sistema normativo di cui al D.Lgs. n. 152/2006 emerge quindi che l’Amministrazione è tenuta ad accertare la responsabilità dell’inquinamento e, in caso di accertamento infruttuoso, è la stessa Amministrazione che dovrà procedere alla bonifica, per poi operare il recupero delle somme a carico del proprietario del fondo incolpevole, ma salvaguardando in questo caso l’apporto partecipativo di queste ultime, in specie per quanto riguarda le modalità dell’intervento e fermo restando, comunque, che a carico del suddetto proprietario il recupero degli oneri della bonifica potrà avvenire solo nel limite dell’arricchimento di valore che il disinquinamento avrà apportato al fondo.

"Sotto quest’ultimo profilo" – affermava infatti la succitata sentenza – "il diritto dell’amministrazione al recupero delle somme va ricondotto nell’alveo delle azioni di ingiustificato arricchimento, rispetto alle quali la azione in parola si differenzia essenzialmente per l’esistenza di particolari forme di garanzia (onere reale e privilegio speciale immobiliare) che assicurano il recupero dei costi di intervento."

Il TAR ha chiarito anche che dal D.Lgs. n. 152/2006 (art. 311, comma 2) si evince che la responsabilità per i danni all’ambiente rientra nel paradigma della "tradizionale" responsabilità extracontrattuale soggettiva (c.d. "responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.), con esclusione di una qualsivoglia forma di responsabilità oggettiva.

E’ quindi evidente che, applicando questi concetti anche al caso di specie, si deve anzitutto ribadire che sul proprietario dell’area inquinata non responsabile della contaminazione (e a maggior ragione sull’utilizzatore della stessa non proprietario) non incombe l’obbligo di porre in essere gli interventi ambientali in questione, avendo solo la facoltà di eseguirli al fine di evitare l’espropriazione del terreno interessato, gravato, per l’appunto, da onere reale, al pari delle spese sostenute per gli interventi di recupero ambientale assistite anche da privilegio speciale immobiliare.

L’imposizione dell’onere reale sui terreni oggetto di intervento di bonifica presuppone, infatti, non solo il pieno coinvolgimento del proprietario incolpevole nel procedimento, ma, prima ancora, che sia stato compiuto ogni possibile sforzo per identificare il responsabile della contaminazione e imporgli l’intervento di ripristino e/o il relativo costo, dando adeguato riscontro motivazionale di tali indagini dell’espletamento e dei risultati di tali indagini.

Infatti in tema di responsabilità da inquinamento vige il principio comunitario, espressamente richiamato dall’art. 239 del D.Lgs. n. 152/2006, secondo cui "chi inquina paga".

Pertanto si deve concludere che il provvedimento impositivo della messa in sicurezza e bonifica va notificato al proprietario al fine di renderlo edotto del suindicato onere reale (che egli ha facoltà di assolvere per liberare l’area dal relativo vincolo), ma non può imporre misure di bonifica senza un adeguato accertamento della responsabilità, o corresponsabilità, del proprietario (e, anche a maggior ragione, del mero utilizzatore di cui non viene dimostrata e nemmeno minimamente postulata la responsabilità) per l’inquinamento del sito.

Ciò premesso risulta fondata la censura riguardante il mancato accertamento della responsabilità della contaminazione, sotto i profili della mancanza di una apposita istruttoria e di correlati referti motivazionali, in spregio alla normativa surriferita ed all’art. 3 della legge n. 241 del 1990, il cui carattere assorbente esime il Collegio dal prendere in esame le altre censure, che restano assorbite.

Il ricorso deve essere pertanto accolto, con conseguente annullamento:

1) dell’impugnato verbale della conferenza di servizi decisoria del 28.5.2008 e del relativo decreto di approvazione del 6.6.2008 in parte qua, vale a dire nelle parti relative alla società ricorrente;

2) del gravato verbale della conferenza di servizi istruttoria del 4 aprile 2008 in parte qua, vale a dire nelle parti relative alla società ricorrente.

Le spese vanno compensate tra le parti per giusti motivi ad eccezione dell’importo del contributo unificato che va posto a carico del soccombente Ministero.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare a rifondere alla parte ricorrente l’importo del contributo unificato nei termini di legge e compensa tra le parti le restanti spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere, Estensore

Rita De Piero, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.