Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- T.G., dipendente dell’Ufficio provinciale di Napoli dell’Agenzia del Territorio, esponeva di aver partecipato al concorso per titoli ed esami a 999 posti di dirigente indetto dal Ministero delle Finanze con D.M. 19 gennaio 1993, risultandone vincitore, e di essere stato dichiarato decaduto dal diritto alla stipula del contratto individuale per mancata accettazione delle proposte di incarico dell’Amministrazione.

Ritenendo illegittimamente comminata la decadenza ed ingiustamente negato l’incarico di dirigente, chiedeva al giudice del lavoro il risarcimento del danno e la reintegrazione nell’originario ufficio di destinazione, dal quale assumeva di essere stato indebitamente rimosso.

2.- Rigettata la domanda e proposto appello dal predetto, la Corte di appello di Napoli con sentenza del 25.11.06 rigettava l’impugnazione.

Affermava il giudice che il conferimento degli incarichi di dirigenza era rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione, quale titolare del potere di organizzazione, essendo la disciplina legislativa improntata ai principi della temporaneità e della fiduciarietà. Pur affermando l’esistenza del diritto alla funzione dirigenziale, il giudice escludeva che il vincitore del concorso potesse chiedere l’applicazione del ccnl dell’Area dirigenti ed il trattamento economico corrispondente prima della stipula del contratto individuale e l’effettiva assunzione delle funzioni dirigenziali. Non essendo stato concluso il contratto a causa del rifiuto delle proposte di destinazione formulate dall’Amministrazione, l’appellante era da ritenere decaduto essendo venuta meno la condizione di diritto (stipula del contratto) richiesta dal bando di concorso (art. 3).

Quanto alla legittimità del rifiuto delle destinazioni proposte, il dipendente aveva solo genericamente dedotto la mancanza di correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione. In ogni caso non era prospettabile un danno per il mancato conferimento dell’incarico, non essendo dimostrato che il T., cui faceva carico il relativo onere probatorio, fosse rimasto soccombente per il conferimento di un incarico nei confronti di altri concorrenti che fossero in possesso di minore professionalità.

Neppure poteva essere concesso il risarcimento del danno per il mancato inserimento nel ruolo unico dirigenti (r.u.d., peraltro soppresso dalla legge n. 145 del 2002), atteso che l’inserimento era pur sempre rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione e non costituiva diritto del vincitore del concorso.

3.- Proposto ricorso per cassazione da T. nei confronti dell’Agenzia del Territorio-Ufficio provinciale di Napoli, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro e del legale rappresentante del Dipartimento per le politiche fiscali, dell’Agenzia delle Entrate- Direzione regionale per la Campania, la Corte, rilevato ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. che l’atto era notificato all’Amministrazione presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, con ordinanza in camera di consiglio riteneva nulla la notifica e, ai sensi dell’art. 291 c.p.c., disponeva che il ricorso fosse nuovamente notificato presso l’Avvocatura generale dello Stato.

4.- Ottemperata l’ordinanza dal ricorrente, le Amministrazioni indicate in epigrafe, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato si difendevano con controricorso.

Il ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione

5.- I motivi di ricorso possono essere sintetizzati come segue.

5.1.- violazione dell’art. 112 c.p.c. e vizio di ultrapetizione in quanto la pronunzia del giudice di merito sarebbe andata extra petita, atteso che con l’atto di appello si era chiesta una pronunzia dichiarativa del diritto ad esercitare le funzioni dirigenziali ed a ricevere una proposta di incarico, con disapplicazione dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione, sostenendosi che la stessa aveva omesso di svolgere il subprocedimento successivo alla pubblicazione della graduatoria per il conferimento della nomina. La fonte del danno vantato sarebbe, dunque, costituita da tali illegittimi provvedimenti, a prescindere dalla posizione degli altri dipendenti inclusi in graduatoria.

5.2.- violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 5, comma 1, dell’art. 97 Cost. e carenza di motivazione a proposito dell’affermazione della discrezionalità dell’Amministrazione nell’assegnazione degli incarichi dirigenziali e della corrispondente posizione soggettiva del dipendente vincitore del concorso, nonchè della decadenza dalla nomina.

Gli atti organizzativi della Pubblica Amministrazione sono atti a finalità non libere, ma diretti a realizzare l’attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità. La discrezionalità nel conferimento dell’incarico di dirigenza è pertanto di carattere non assoluto, ma tecnico, per cui nel caso di specie l’Amministrazione era tenuta a emanare il provvedimento di nomina del vincitore e, successivamente, al momento del conferimento dell’incarico specifico avrebbe dovuto valutarne la specifica professionalità del dipendente, come risultante dal suo curriculum, considerando le eventuali sue preferenze.

La decadenza, in ogni caso, avrebbe potuto essere dichiarata solo per l’ingiustificato rifiuto a raggiungere la sede indicata e non per la mancata stipula del contratto, non essendo tale causa prevista dal bando di concorso.

5.3.- violazione del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 19 e art. 15, comma 2, come modif. dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 13 nonchè dell’art. 22 del ccnl 1994-97 per l’area della dirigenza, nonchè carenza di motivazione.

L’Amministrazione, quale datore di lavoro, dopo che il dipendente aveva vinto il concorso, era tenuta ad iniziare e portare a termine il subprocedimento per la nomina dello stesso a dirigente.

Nel caso di specie, il concorso era stato indetto con D.M. 19 gennaio 1993, di modo che la norma regolatrice andava ricercata non nel D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19 entrata in vigore successivamente al bando, ma nell’art. 25 dello stesso decreto legislativo, recante il regime transitorio. In ogni caso, l’art. 19 in questione, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 80 del 1998, e l’art. 22 del ccnl del comparto Ministeri 1994-97 facevano obbligo di conferire l’incarico di dirigenza all’esito di un sub-procedimento interno, tenendo conto delle attitudini e della capacità professionale del singolo dirigente.

5.4.- carenza di motivazione a proposito dell’obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la procedura paraconcorsuale per le nomine dirigenziali prevista dal D.M. n. 1910 del 1997. Il giudice di merito non ha tenuto conto del fatto che tale procedura, pur iniziata con provvedimento del 13.4.00, mai fu portata a termine, di modo che le nomine a dirigente successive sarebbero illegittime, come peraltro risultante da un giudicato della giustizia amministrativa.

5.5.- violazione dell’art. 1337 c.c. e carenza di motivazione in punto di osservanza dei principi di buona fede e correttezza nella fase prccontrattuale e di risarcibilità del danno da trasferimento illegittimo.

Avrebbe errato il giudice di merito a non considerare contrario alla buona fede nella fase prccontrattuale il trasferimento del dipendente in data 29.12.00 dall’Ufficio delle Imposte dirette di Castellammare di Stabia alla Commissione Tributaria Provinciale di Napoli, essendo il provvedimento con tutta evidenza mirato a sottrarlo all’incarico dirigenziale presso l’Agenzia delle Entrate, di nuova istituzione ed operativa dall’1.1.01. Avendo l’Amministrazione conferito gli incarichi senza rispettare i vincoli previsti dal D.M. n. 1910 del 1997 ed essendogli derivato danno da tale violazione, il funzionario legittimamente vantava il titolo al risarcimento, da quantificare in misura quantomeno pari alle differenze retributive maturate tra il trattamento economico della qualifica ricoperta (C3) e quello di dirigente.

5.6.- carenza di motivazione in punto di mancato inserimento nel ruolo unico dirigenziale (r.u.d.) D.Lgs. n. 80 del 1993, ex art. 15 sostitutivo del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 23 avendo il giudice di merito fatto applicazione della L. n. 145 del 2002, abrogativa del ruolo unico, nonostante essa fosse entrata in vigore in un momento successivo alla nomina a dirigente.

6.- La difesa dell’Amministrazione eccepisce in via preliminare la carenza di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate e dell’Agenzia del Territorio, osservando che le stesse sono venute a giuridica esistenza solo a partire dall’1.1.01, mentre il concorso di cui il T. è risultato vincitore, bandito dal Ministro delle Finanze con D.M. 19 gennaio 1993, si concluse con l’approvazione della graduatoria finale adottata con il D.M. 9 luglio 1999.

Parte ricorrente sostiene, tuttavia, che la procedura concorsuale avrebbe potuto ritenersi conclusa solo a seguito dell’espletamento di un sub-procedimento destinato all’assegnazione definitiva dell’incarico dirigenziale, nella specie attivato e mai portato a termine. Ne deriva che, secondo l’assunto di parte ricorrente, il concorso sarebbe ancora sub iudice e che le dette Agenzie sono comunque legittimate ad essere in giudizio.

7.- La stessa difesa eccepisce l’inammissibilità del ricorso per la carenza dei quesiti di diritto, formulati in termini non conformi a quanto richiesto dall’art. 366 bis c.p.c..

Come noto, il quesito di diritto che la parte ha l’onere di formulare nel ricorso per cassazione a pena di inammissibilità, deve consistere in una sintesi logico-giuridica della questione sottoposta al giudice di legittimità, formulata in termini tali per cui dalla risposta – negativa od affermativa -che ad esso si dia, discenda in modo univoco l’accoglimento od il rigetto del gravame. Ne consegue che è inammissibile non solo il ricorso nel quale il quesito manchi o sia formulato in modo generico, ma anche quello nel quale esso sia formulato in modo inconferente o solo implicito, così da dovere essere ricavato per via di interpretazione dal giudice; od ancora sia formulato in modo tale da richiedere alla Corte un inammissibile accertamento di fatto (S.u., 28.9.07 n. 20360).

Tenuto conto di questi principi e presa visione dei quesiti in questione, il Collegio, pur non ravvisandone la eccepita carenza totale, si riserva di valutarne la sufficienza e congruenza in sede di esame specifico dei motivi.

8.- Sulla base della ricostruzione in fatto effettuata dal giudice di merito, deve rilevarsi che il dott. T. ha partecipato al concorso per titoli ed esami a 999 posti di dirigente indetto dal Ministero delle Finanze con D.M. 19 gennaio 1993, risultando vincitore all’esito dell’approvazione della graduatoria finale.

Il predetto, dipendente dell’Amministrazione finanziaria, prestò servizio presso la Direzione delle Imposte Dirette di Castellammare di Stabia fino al 29.12.00, quando fu trasferito alla Commissione tributaria provinciale di Napoli, dalla quale fu successivamente trasferito all’Agenzia del Territorio.

La doglianza dell’attore non è, dunque, quella del mancato conferimento dell’incarico dirigenziale, riconosciuto dall’Amministrazione già all’atto della nuova destinazione sopra indicata – secondo la precisazione effettuata dall’Avvocatura a pag.

6 del controricorso – quanto quella del mancato ottenimento dell’assegnazione di uno specifico incarico corrispondente alla qualifica dirigenziale, per il conferimento del quale l’attore stesso assume che l’Amministrazione avrebbe nei suoi confronti seguito una procedura illegittima.

Oggetto della domanda del ricorrente è, pertanto, la declaratoria dell’illegittimità del comportamento negoziale dell’amministrazione e la affermazione del diritto del funzionario di ricevere una corretta proposta di incarico, oltre il risarcimento del danno.

9.- Tanto premesso, deve rilevarsi l’infondatezza del primo motivo di ricorso, atteso che nell’iter motivazionale del giudice di appello non si riscontra alcun vizio di extrapetizione, essendosi egli attenuto a rispondere all’appello in pieno raccordo alla domanda formulata dall’attore.

10.- Con il secondo motivo si sostiene che il giudice di merito non avrebbe bene individuato i limiti di discrezionalità dell’Amministrazione nell’assegnazione degli incarichi dirigenziali, in relazione alla posizione soggettiva vantata dal candidato vincitore del concorso.

Il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 19 recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, nel testo rilevante ai fini della presente controversia (risultante dal testo originario del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 con le modifiche successive, anteriori alla L. 15 luglio 2002, n. 145) prevedeva che "tutti gli incarichi di direzione degli uffici delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono conferiti a tempo determinato, secondo le disposizioni del presente articolo. Gli incarichi hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a sette anni, con facoltà di rinnovo. Sono definiti contrattualmente, per ciascun incarico, l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata dell’incarico, salvi i casi di revoca di cui all’art. 21, nonchè il corrispondente trattamento economico. Quest’ultimo è regolato ai sensi dell’art. 24 ed ha carattere onnicomprensivo" (comma 2).

La giurisprudenza ha affermato che, dopo la privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, ai sensi di detto art. 19, il personale vincitore di concorso a posti di dirigente, pur risultando in possesso dell’idoneità professionale a svolgere le mansioni corrispondenti, acquista, tuttavia, la qualifica dirigenziale soltanto dopo la stipula di un contratto individuale di lavoro con cui l’Amministrazione lo destina a svolgere funzioni corrispondenti alla qualifica in questione. L’esito della procedura concorsuale e l’atto eventuale – unilaterale e non recettizio – di conferimento dell’incarico dirigenziale non costituiscono, invece, titolo per l’insorgenza del diritto del dipendente e dell’obbligo corrispondente dell’Amministrazione a stipulare il contratto, i quali a tutti gli effetti costituiscono posizioni soggettive (attive e passive) di carattere privatistico.

Corrispondendo alla qualifica dirigenziale soltanto l’attitudine ad assumere incarichi dirigenziali di qualunque tipo, dopo gli atti preliminari al contratto (quali l’esito della procedura concorsuale, l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale ed ogni altro atto che, patimenti, preceda la stipulazione del contratto), in capo al pubblico dipendente sono configuragli posizioni di interesse legittimo di diritto privato, ascrivibili pur sempre alla categoria dei diritti soggettivi, e come tali suscettibili di tutela giurisdizionale, anche in forma risarcitoria (v. Cass. 23.2.07 n. 4275 e l’ampia sintesi della giurisprudenza di legittimità ivi contenuta).

In particolare, secondo il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 (con riguardo, peraltro, sia al testo originario che a quello modificato dalla L. 15 luglio 2002, n. 145, art. 3), l’atto di conferimento, a necessaria struttura unilaterale non ricettizia, ha natura di determinazione assunta dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, a norma dell’art. 5, comma 2, dello stesso D.Lgs., la cui adozione rileva esclusivamente sul piano organizzatorio e ai fini dei controlli interni di cui al comma 3 dello stesso articolo. Ne consegue che, pur essendo idoneo a ingenerare nel designato l’aspettativa al perfezionamento dell’incarico, prima della stipulazione del contratto, l’atto di conferimento non attribuisce allo stesso diritti ulteriori e diversi da quelli dei quali non fosse già titolare di fronte al potere organizzativo retto dal diritto privato (Cass. 20.4.04 n. 5659).

Giova sottolineare che tale affermazioni trovano la loro fonte proprio nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5 che parte ricorrente assume violato, ove dopo il primo comma – per il quale "le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art. 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa" – si afferma che le stesse determinazioni organizzative sono assunte dagli organi competenti "con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro".

Essendosi il giudice di merito attenuto a questi principi, il secondo motivo deve essere rigettato.

11.- Con il terzo ed il quarto motivo, da trattare in unico contesto per il collegamento evidente tra di loro esistente, parte ricorrente censura la sentenza impugnata affermando che il giudice di merito prima ancora di considerare quali fossero i poteri dell’Amministrazione, avrebbe dovuto considerare se, nella fase successiva alla conclusione del concorso, essa non si fosse sottratta agli ulteriori oneri procedurali diretti alla stipula del contratto individuale di lavoro ad essa facenti carico.

La norma regolatrice della sua posizione, secondo il funzionario ricorrente, avrebbe dovuto essere ricercata non nel D.Lgs. 29 del 1993, art. 19 (poi confluita nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19), essendo essa entrata in vigore successivamente al bando di concorso (emanato con D.M. 19 gennaio 1993), ma nell’art. 25 dello stesso decreto legislativo che, nel testo originario (poi non più ripetuto e non approdato al testo unico D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165) prevedeva una norma transitoria la quale affermava che "sono portate a compimento le procedure concorsuali per le qualifiche dirigenziali per le quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, siano stati emanati i relativi bandi ovvero siano stati adottati i provvedimenti autorizzativi del concorso dai competenti organi" (pag.

11 del ricorso, terzo motivo).

Lo stesso ricorrente sostiene (non senza qualche incoerenza logica) che, comunque, l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 22 parte normativa del ccni del Comparto Ministeri, area dirigenza, che fa obbligo a ciascuna amministrazione di formulare in via preventiva i criteri e le modalità per l’affidamento, l’avvicendamento e la revoca degli incarichi dirigenziali, "nel rispetto dei principi e delle procedure stabiliti dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19" (pag.

13 del ricorso, terzo motivo). Da un altro lato ancora, sostiene che sarebbe stato violato dall’Amministrazione interessata il D.M. 23 dicembre 1997, n. 1910, emanato in attuazione del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 19 e dell’art. 22 del detto contratto collettivo, in forza del quale era stato iniziato "il sub procedimento per il conferimento degli incarichi" (pag. 15-16 del ricorso, terzo e quarto motivo).

Ritiene, tuttavia, il Collegio che questi due motivi non siano supportati da validi quesiti, in quanto l’analitica esposizione sopra evidenziata si conclude con la generica richiesta: a) di "precisare se, nonostante la privatizzazione permangano in vigore a limitazione della discrezionalità nel conferimento degli incarichi dirigenziali, i limiti e i vincoli contrattuali specifici previsti dalla normativa di settore … limiti e vincoli così come sopra evidenziati, ovvero nei termini che la S.C. ritenga di definire" (terzo motivo), e b) di pronunziare "in merito alla rilevanza per la decisione de quo dei fatti sopra evidenziati, nei termini appena sottoposti al riesame della Corte, in quanto la non sufficiente motivazione del giudice di appello impediva allo stesso di trarre la logica conseguenza della disapplicazione dei provvedimenti impugnati".

Nei quesiti non c’è traccia delle corpose questioni di diritto tratteggiate nella trattazione dei motivi e, soprattutto, non è chiaro quale sia il principio di diritto che si chiede di affermare al Collegio, che non sia la affermazione generica dell’erroneità della sentenza impugnata.

Essendo evidente la violazione dei requisiti richiesti dall’art. 366 bis c.p.c. (v. sopra al n. 7), i due motivi vanno dichiarati inammissibili.

12.- Con il quinto motivo il ricorrente contesta la pronunzia del giudice di merito nella parte in cui ha escluso che l’Amministrazione avesse violato i principi di correttezza e buona fede, sostenendo che l’Amministrazione stessa avesse tenuto un non corretto comportamento precontrattuale, disponendo il suo trasferimento, in data 29.12.00, dalla sede di Castellammare di Stabia a quella di Napoli e sottraendolo all’incarico dirigenziale presso l’Agenzia delle Entrate di nuova istituzione operativa dall’1.1.01.

Al riguardo deve rilevarsi che, rivestendo gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali natura di determinazioni negoziali con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, effettivamente le norme contenute nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, comma 1 obbligano l’amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede ( art. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (Cass. 14.4.08 n. 9814 e 12.10.10 n. 21088).

Parte ricorrente reclama la mancata applicazione di questo principio alla fase precontrattuale e contesta il mancato riconoscimento del risarcimento del danno patito a seguito dell’illecito comportamento dell’Amministrazione.

Dato che il giudice di merito non affronta in maniera esplicita questo aspetto della responsabilità dell’Amministrazione, sarebbe stato onere del ricorrente lamentare il vizio di omesso esame da parte del giudice di merito, o, quantomeno, censurare la pronunzia dello stesso sotto il profilo dell’erronea interpretazione della propria domanda.

In ogni caso il ricorrente avrebbe dovuto esporre per quale motivo un atto di per sè legittimo, quale il trasferimento di sede di un proprio funzionario, avrebbe dato luogo a violazione dell’obbligo di buona fede negoziale dell’Amministrazione, indicando quantomeno il contenuto dei provvedimenti adottati e le fonti amministrative generali che sarebbero state violate.

Ne deriva che il motivo di impugnazione è inammissibile, in quanto la sua formulazione è carente e, comunque, sottende una questione che è da ritenere inammissibilmente proposta solo in sede di legittimità. 13.- Con l’ultimo motivo il dott. T. contesta la sentenza impugnata nella parte in cui afferma che, essendo stato il ruolo unico dirigenziale (r.u.d.) abolito dalla L. n. 145 del 2002, egli non aveva tratto alcuna lesione dal mancato inserimento, così escludendo ogni diritto risarcitorio; avrebbe dovuto affermarsi, invece, che l’abolizione non aveva effetto nei suoi confronti, essendo intervenuta dopo la sua nomina a dirigente.

Deve osservarsi che il ruolo unico dei dirigenti ha avuto breve vita, in quanto, istituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 15 che ha sostituito il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 23 è stato soppresso dalla L. n. 145 del 2002, art. 3, comma 4, che, modificando l’art. 23 in questione, ha abrogato la norma istitutiva.

Secondo le disposizioni contenute nell’art. 23 (nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 80 del 1998, nonchè nel D.P.R. 26 febbraio 1999, n. 150, recante la disciplina di attuazione del r.u.d.), l’Amministrazione poteva – tenuto conto delle proprie esigenze organizzative e delle nuove dinamiche nascenti dalla privatizzazione del pubblico impiego – ritenere di non avvalersi di un determinato dipendente, al fine del conferimento di un incarico dirigenziale, mettendolo così a disposizione nel ruolo unico dei dirigenti. Veniva così a formarsi una base di riserva per il conferimento degli incarichi dirigenziali nelle amministrazioni dello Stato ( D.P.R. n. 150 del 1999, art. 6, commi 1 e 2).

Il ricorrente, tuttavia, non era nella condizione di giovarsi di questa norma. Nella specie, infatti, l’Amministrazione non ritenne di non avvalersi del dott. T., ma, anzi, lo interpellò ripetutamente per la stipula del contratto. Il non inserimento per il breve periodo di ulteriore vigenza del ruolo unico, fu, quindi, frutto non della decisione di non utilizzare il dipendente, ma la conseguenza del provvedimento di decadenza a lui irrogato.

Conseguentemente, in relazione alla vicenda concreta in esame, per la gestione fatta del rapporto dirigenziale l’amministrazione non aveva alcun onere di iscrivere il dipendente nel ruolo unico, ritenendo che egli fosse incorso nella decadenza dall’incarico.

Il motivo è, dunque, infondato e, quantunque,, con questa diversa motivazione, la sentenza sul punto deve essere confermata.

14. In ragione dell’infondatezza di tutti i motivi, il ricorso deve essere rigettato.

Le spese di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e, in considerazione dell’unica difesa delle Amministrazioni controricorrenti, vanno liquidate in unica soluzione.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese, che liquida complessivamente per tutti i controricorrenti in Euro 21,00 per esborsi ed in Euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali, Iva e Cpa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Giunge in decisione l’appello proposto dal Comune di Melilli avverso la sentenza, di estremi specificati nell’epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha respinto il ricorso, promosso dall’amministrazione civica appellante, onde ottenere l’annullamento della delibera n. 3 dell’Assemblea del Consorzio ATO di Siracusa del 26 ottobre 2007, con la quale, tra l’altro, si è deliberato di "provvedere all’approntamento degli atti necessari per autorizzare la stipula della Convenzione per la gestione del SII nella Provincia di Siracusa …", dando mandato al dirigente del settore appalti e contratti di integrare le previsioni contrattuali, di modo che "…la compresenza del contratto bancario con IRFIS e quello di garanzia dei soci (Sogeas e Saceccav) per 7.000.000,00 di Euro (settemilioni di euro) ciascuno da parte di Banca Intesa e Banco di Sicilia sono condizioni essenziali in sede di stipula della convenzione di concessione per SII. Il concessionario dovrà produrre entro quattro mesi dalla firma del contratto i finanziamenti di start up sopra indicati (Banca Intesa e Banco di Sicilia) immediatamente operanti ed incondizionati …", con la ulteriore precisazione "… che, ove l’organizzazione complessiva dell’operazione di project finance relativa all’intero Piano d’Ambito non venga completata con l’istituto finanziario entro tre anni dalla esecutività della convenzione, ed entro lo stesso termine non venga sostituita con altra identica o migliorativa, il contratto è risolto per responsabilità esclusiva del concessionario".

2. – Si sono costituiti, per resistere all’impugnazione, il Consorzio ATO di Siracusa (d’ora in poi denominato, breviter, "Consorzio") e la SAI 8 S.p.A., già Sogeas ATO Idrico 8 S.pA. (nel prosieguo, soltanto "Sogeas"); quest’ultima ha altresì interposto, contro la medesima sentenza impugnata dal Comune di Melilli, un appello incidentale, condizionato all’accoglimento del gravame proposto in via principale.

3. – All’udienza pubblica del 15 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Ai fini della migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio è indispensabile dedicare brevi cenni alla ricostruzione delle vicende dalle quali ha tratto origine la controversia; a questi fini è possibile attingere alla compiuta narrativa del fatto contenuta nella sentenza impugnata.

Giova allora riferire che la Provincia di Siracusa e i Comuni del medesimo territorio provinciale si determinarono a gestire il Servizio Idrico Integrato (SII) dell’Ambito Territoriale Ottimale (ATO) di Siracusa nella forma del consorzio.

L’assemblea del Consorzio ATO di Siracusa, con deliberazione del 23 aprile 2003, n. 7, decise di scegliere, quale forma di gestione del SII, l’affidamento a terzi mediante pubblico incanto.

Fu quindi indetta una prima gara nella quale si fissò il 10 ottobre 2004 quale termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Entro detta data pervenne una sola offerta e pertanto, ai sensi del comma 2 dell’art. 15 del bando di gara, non si procedette ad alcuna aggiudicazione, essendo stata espressamente prevista la necessità, a detti fini, di almeno due offerte valide.

In data 27 dicembre 2004 il consiglio di amministrazione dell’ATO approvò un nuovo bando di gara, emendando l’art. 15 come di seguito "…in caso di ammissione di un solo concorrente non si procederà all’espletamento della gara così come non si procederà all’aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida. Ove si verifichi tale condizione è nella facoltà della stazione appaltante avviare procedura negoziata, ai sensi dell’art. 13 del decreto legislativo 158/95, con l’unico concorrente che eventualmente abbia presentato offerta e con altri soggetti che siano in possesso dei necessari requisiti di carattere generale, pervenendo, in caso di esito positivo della negoziazione, alla stipula della concessione contratto". L’art. 10 di detto atto indittivo richiedeva che "(…) il piano finanziario contenuto nell’offerta del concorrente, predisposto sulla base della documentazione di gara, dovrà essere garantito da impegno irrevocabile, rilasciato da banche iscritte all’albo di cui all’art. 13 del testo unico delle leggi in materia bancaria e finanziaria ovvero abilitate ad operare in Italia, a provvedere ai finanziamenti necessari all’attuazione di quanto previsto nell’offerta (…)"; ossia detto impegno avrebbe dovuto avere una durata di trenta anni, cioè per un periodo corrispondente a quello di efficacia temporale della concessione.

Entro il prescritto termine del 25 febbraio 2005 pervenne una sola offerta dell’ATI costituenda Sogeas (con SACECCAV) e il consiglio di Amministrazione dell’ATO, in linea con quanto disposto dall’art. 15 comma 2 del bando di gara, decise di avviare la procedura negoziata. Con avviso del 17 marzo 2005 l’ATO invitò a presentare delle offerte, oltre all’ATI sunnominata, anche due ulteriori imprese.

Entro la data di scadenza, fissata al 18 aprile 2005, giusta proroga deliberata dal consiglio di amministrazione, l’unica offerta valida pervenuta fu, ancora una volta, quella dell’ATI costituenda Sogeas. Il 19 dicembre 2005, a seguito di un’istruttoria delegata ad un’apposita commissione tecnica, l’assemblea dei rappresentanti del Consorzio affidò, con delibera n. 4, all’ATI Sogeas la gestione del SII e i lavori connessi all’ATO di Siracusa.

In data 3 luglio 2006 l’Assemblea del Consorzio approvò definitivamente lo schema di convenzione di gestione tipo ed il disciplinare tecnico.

In data 7 agosto 2006, con relativo atto notarile, i componenti della ATI aggiudicataria della gara costituirono la "SOGEAS ATO IDRICO 8 S.p.A.", odierna resistente e appellante incidentale.

Con nota n. 601 del 5 ottobre 2006 la Sogeas avanzò una proposta di avviamento della gestione dei lavori, proponendo, nelle more del completamento dell’istruttoria finalizzata all’ottenimento dell’impegno finanziario da parte delle banche, l’immediato inizio del servizio ("start up") mediante un piano operativo triennale, anziché trentennale, come previsto all’art. 10, comma 5, del bando di gara in correlazione al periodo di durata della concessione del servizio.

In ordine a tale proposta, il Consorzio chiese un parere ad un legale: in particolare, si richiese di verificare la possibilità di far luogo alla stipula del contratto di concessione, limitando tuttavia l’impegno irrevocabile dell’istituto di credito agli interventi in cofinanziamento da realizzarsi nel primo piano operativo triennale.

Il parere fu reso il 3 dicembre 2006 e in esso si osservò che sebbene l’impegno ridotto, quanto meno formalmente, non soddisfacesse la condizione al cui avveramento era stata subordinata l’efficacia della concessione e la stipula del contratto di concessione, né la previsione del bando di gara di cui all’art. 10 comma 4, che non limitava affatto l’obbligazione di garanzia da parte della banca ad un periodo determinato (prevedendolo, invece, con riferimento a tutti gli interventi da effettuarsi nell’arco di validità trentennale della concessione, posto che l’impegno irrevocabile richiesto alle banche avrebbe dovuto riguardare il piano finanziario nella sua interezza e per l’intero arco temporale di durata della concessione), nondimeno, considerata l’eventualità della perdita di un finanziamento comunitario, era opportuno che il Consorzio valutasse l’idoneità e la sufficienza, non di una garanzia diversa, ma di una diversa modalità di prestazione della stessa che, per un verso, facesse salvi gli interessi del Consorzio e, per altro verso, rendesse più agevole l’ottenimento di garanzie per la realizzazione di quanto previsto nel piano finanziario del concessionario, sempre per la durata di trent’anni, frazionando nel tempo l’esecuzione dell’obbligazione del concessionario.

Il 26 ottobre 2007, con l’impugnata delibera n. 3, l’Assemblea, avendo giudicato idoneo il sistema di garanzie offerto dalla Sogeas, diede mandato al dirigente competente di provvedere all’approntamento degli atti necessari alla stipula della convenzione, assegnando alla Sogeas un termine di quattro mesi dalla stipula per produrre i finanziamenti di "start up" e uno di tre anni, decorrente dalla esecutività della convenzione di gestione, per il completamento dell’operazione di project financing relativa all’intero piano d’ambito.

A questo punto il Comune di Melilli, premesso che il proprio rappresentante non aveva partecipato alla votazione con la quale l’Assemblea del Consorzio aveva adottato la delibera sunnominata, adì il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere e violazione di legge con riferimento all’art. 10, comma 5, del bando di gara. In particolare, il Comune di Melilli si lamentò del contrasto tra la delibera n. 3 del 26 ottobre 2007 e quanto disposto con il citato art. 10, comma 5, del bando di gara, dal momento che non risultava rispettata la condizione, alla quale era stata subordinata l’efficacia della concessione e la stipula del relativo contratto, della presentazione di garanzie bancarie irrevocabili per il finanziamento di tutti gli interventi da effettuarsi per la durata trentennale della concessione; secondo il Comune ricorrente, il Consorzio, così operando, avrebbe posto in essere un atto illegittimo, in violazione dei principi di trasparenza e par condicio insiti nel concetto stesso di gara, sia pure negoziata.

5. – Il T.A.R. ha respinto il ricorso promosso dal Comune di Melilli sulla base delle seguenti argomentazioni:

– innanzitutto, ha affermato, respingendo un’eccezione sollevata dal Consorzio e dalla Sogeas, che la controversia apparteneva alla giurisdizione del giudice amministrativo, vertendo la causa sull’impugnazione di un provvedimento posto "a monte" dello stipulando contratto e, quindi, in nessun modo riconducibile a un assetto negoziale e paritario di interessi, tale da giustificare una deroga alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi di cui all’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998; d’altronde, il Comune ricorrente aveva chiesto testualmente l’annullamento della delibera n. 3/2007 dell’Assemblea del Consorzio e, quindi, il petitum sostanziale andava individuato nella richiesta di annullamento di un atto del procedimento amministrativo afferente una gara di evidenza pubblica, a motivo dell’asserita violazione di norme di azione sottostanti;

– nel merito, il T.A.R. ha osservato che effettivamente l’art. 10, comma 5, del bando di gara richiedeva che il piano finanziario contenuto nell’offerta del concorrente, predisposto sulla base della documentazione di gara, dovesse essere garantito da un impegno irrevocabile – rilasciato da banche iscritte all’albo di cui all’art. 13 del testo unico delle leggi in materia bancaria e finanziaria ovvero abilitate ad operare in Italia – a provvedere ai finanziamenti necessari all’attuazione di quanto previsto nell’offerta e che tanto disponeva anche la correlativa lettera di invito;

– pertanto, tutte le offerte presentate – ivi compresa quella dell’ATI Sogeas – avrebbero dovuto contenere un piano finanziario, idoneo alla realizzazione di tutti gli interventi da effettuarsi nell’arco trentennale della concessione e assistito da un impegno irrevocabile di pari durata;

– sennonché il Tribunale ha ritenuto che dovesse tenersi in adeguata considerazione sia la peculiarità della fattispecie sia la natura propria della procedura negoziata, senza bando, di cui all’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, in concreto esperita;

– il primo Giudice ha difatti valorizzato le circostanze, evidenziate nel corso dell’attività istruttoria svolta dagli organi del Consorzio e pure nel citato parere legale, del pregresso esito negativo di ben due procedure di gara (non andate a buon fine) e dell’impossibilità di reperire sul mercato finanziario operatori disposti a concedere una garanzia bancaria di durata trentennale;

– il T.A.R. ha altresì soggiunto che, in alternativa, la garanzia richiesta all’ATI Sogeas ben avrebbe potuto essere prestata con una diversa modulazione temporale: ossia attraverso l’immediato inizio del servizio ("start up") e con l’approvazione di un successivo piano operativo cadenzato su base triennale;

– in questo modo fu dato avvio alla gestione effettiva del servizio e all’esecuzione dei lavori sotto la condizione risolutiva che il gestore producesse l’impegno irrevocabile previsto nel bando di gara, limitatamente agli investimenti in cofinanziamento per gli importi da realizzarsi in tempi diversi e ciò anche in considerazione del fatto che l’IRFIS Medio-Credito aveva concesso alla Sogeas un finanziamento fino a complessivi 24,5 milioni; inoltre, in aggiunta a tale finanziamento, i soci della Sogeas si erano dichiarati disponibili a finanziare ulteriori 8,3 milioni attraverso l’esecuzione dei lavori, e con l’intervento di ulteriori linee di credito da parte di Banca Intesa Infrastrutture e Sviluppo e Banco di Sicilia Corporate;

– tanto premesso, secondo il Tribunale, le proteste del Comune di Melilli erano prive di fondatezza in quanto:

A) il Consorzio, attraverso la delibera n. 3 del 27 dicembre 2004, divenuta inoppugnabile, aveva scelto la procedura negoziata;

B) detta procedura, ancorché procedimentalizzata, implicava, per definizione, la "trattabilità" delle condizioni e del contenuto del contratto, senza che ciò comportasse alcuna inosservanza delle regole dell’evidenza pubblica comunitaria o deroghe di sorta alla regola della massima concorsualità;

C) la lettera di invito alla procedura negoziata espressamente richiedeva la presentazione di offerte conformi "alle condizioni sostanziali del disciplinare di gara": ciò denotava che, ferma la impostazione di fondo del disciplinare, l’indetta negoziazione fosse compatibile con un margine di modificabilità delle altre condizioni, in sintonia con la natura propria della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 57, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, nel corso della quale il rispetto delle previsioni di base non esclude un certo spazio di manovra per l’amministrazione, specialmente ove questa miri a spuntare le migliori condizioni contrattuali di mercato o a mitigare l’asprezza di clausole o di condizioni tali da collocare l’appalto fuori dalle normali regole di mercato;

D) nel caso concreto, l’immediata attivazione del servizio, disposta per evitare le lungaggini di una istruttoria bancaria assai complessa, era controbilanciata dalla previsione di un modulo triennale pienamente garantito e risultava imposta dalla necessità di non perdere un notevole finanziamento comunitario;

E) in tale ottica, la delibera impugnata resisteva alle censure formulate dal Comune ricorrente, tenuto conto della discrezionalità di cui era dotata l’amministrazione, tanto più se posta – come nella specie – di fronte a drastiche scelte alternative come quelle sopra accennate;

F) in definitiva, la denunciata variazione delle condizioni iniziali, non solo non aveva significativamente modificato le "condizioni sostanziali del disciplinare di gara", ma era altresì coerente con la riscontrata impossibilità di pervenire in altro modo, tempestivamente, all’affidamento in concessione del SII e con l’esigenza di scongiurare il grave rischio di perdere gli ingenti aiuti comunitari;

G) sebbene, dunque, fosse innegabile la modifica dell’impegno bancario previsto originariamente dalla lex specialis, nondimeno doveva ritenersi che dette modifiche non incidessero sensibilmente sulle previsioni del bando, essendosi tra l’altro imposto alla ATI Sogeas di produrre successivamente un contratto di finanziamento relativo all’intero piano d’ambito, entro tre anni dalla esecutività della convenzione; H) per le medesime ragioni erano inconducenti le censure afferenti la violazione del principio di parità tra i ricorrenti, dal momento che la modifica delle condizioni contrattuali non aveva arrecato nessun vulnus agli intessi dell’amministrazione e delle imprese, giacché nessuna impresa, se non l’ATI Sogeas, si era dimostrata interessata al servizio.

6. – Avverso la pronuncia del T.A.R., sopra riferita nei suoi contenuti essenziali, è insorto in appello il Comune di Melilli, il quale ha dedotto, in estrema sintesi, che l’intero argomentare del Tribunale poggia su un presupposto del tutto errato: in particolare, l’appellante ha osservato che, diversamente da quanto opinato dal primo Giudice, la modifica delle condizioni contrattuali, di cui si è dato sopra conto, non fosse affatto marginale e che, al contrario, siano state completamente stravolte le prescrizioni contenute negli atti indittivi.

Sotto altro aspetto il Comune ha rilevato che, operando nel modo sopra descritto, il Consorzio aveva di fatto negoziato condizioni del tutto diverse da quelle originariamente previste, esorbitando ampiamente dai limiti imposti dal citato art. 57 e violando il principio di pari trattamento tra i concorrenti.

7. – Contro la medesima pronuncia è insorta anche la Sogeas, censurando, in via subordinata all’eventuale accoglimento dell’appello principale, il capo di decisione recante il riconoscimento, nella fattispecie, della giurisdizione amministrativa.

8. – Tanto premesso, il Collegio ritiene che la complessiva considerazione di tutto il materiale cognitorio acquisito al secondo grado del giudizio imponga il preliminare scrutinio dell’appello incidentale, con il quale – come in precedenza evidenziato – la Sogeas ha criticato la sentenza impugnata, in relazione all’affermazione della sussistenza della giurisdizione amministrativa; qualora dovesse accertarsi il difetto della potestas iudicandi, allora, in via consequenziale, verrebbe meno ogni interesse a verificare la fondatezza delle questioni di merito sottoposte al vaglio di questo Consiglio con l’appello principale. Al riguardo, il Collegio, ritiene di non dover aderire, sotto questo riguardo, alle richieste dell’appellante incidentale. Se, invero, il giudice ha, in generale, l’obbligo, promanante dal principio della domanda, di non disattendere l’ordine con il quale la parte abbia dedotto i vari motivi di ricorso (dal momento che è doveroso presumere che detta graduazione, secondo la valutazione fattane dalla stessa parte, sia quella più adatta a soddisfare nel migliore dei modi l’interesse fatto valere in giudizio), deve nondimeno ritenersi che un tale obbligo venga meno nelle ipotesi in cui l’ordine di esame delle questioni, proposto dalla parte, confligga con la logica giuridica. Laddove, invero, si palesi un tale conflitto, allora il governo del materiale cognitorio e decisorio torna nella piena disponibilità del giudicante, il quale ha il potere e il dovere di scrutinare i mezzi di gravame nell’ordine reputato corretto.

9. – Muovendo da tali considerazioni, va respinto l’appello incidentale. Ed invero, secondo il Consorzio, il ricorso originario del Comune di Melilli sarebbe stato promosso al fine di ottenere una dichiarazione di nullità o di inefficacia del contratto di appalto pubblico. Il Comune di Melilli avrebbe in sostanza impugnato detto contratto perché asseritamente in contrasto con le previsioni della lettera di invito; la giurisdizione, pertanto, spetterebbe al giudice ordinario, dal momento che il contratto di affidamento, sottoscritto in data 8 febbraio 2008, fu stipulato molto tempo dopo la conclusione delle procedura (terminata nel 2005) e, dunque, la vicenda esulerebbe dall’ambito cognitorio e decisorio riservato al giudice amministrativo.

La tesi patrocinata dal Consorzio non può essere condivisa. Secondo il Collegio sussistono invece due e convergenti titoli che, nella fattispecie, giustificano la cognizione del giudice amministrativo.

A ben vedere, infatti, la fattispecie sopra riferita si presta ad essere ricostruita sia nei termini di una riapertura della procedura negoziata già conclusa sia, in via concorrente, quale modifica dei presupposti per la stipula di un accordo amministrativo (id est, la convenzione che accede a una concessione di un servizio pubblico). Orbene, sotto il primo aspetto, è indiscutibile che la controversia rientri nell’alveo della giurisdizione amministrativa in materia di procedure di affidamento di servizi (in base al combinato disposto degli artt. 244 e 30 del Codice dei contratti pubblici); con riferimento al secondo e compresente profilo, la lite attiene alla formazione di un accordo amministrativo e, quindi, comunque si radica la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 11, comma 5, della L. n. 241/1990.

10. – Una volta sgombrato il campo dall’appello incidentale, occorre prendere in esame l’eccezione di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso introduttivo di primo grado sollevata dalla Sogeas e dal Consorzio. Sostiene, invero, la resistente che la delibera n. 3/2007, in quanto atto endoprocedimentale recante meri indirizzi rivolti al dirigente responsabile del settore appalti, fosse priva di lesività per il Comune di Melilli (da cui la conseguente inammissibilità dell’originaria impugnativa) e che, in ogni caso, quest’ultimo, onde conservare l’interesse alla coltivazione del ricorso, avrebbe dovuto impugnare le successive delibere con le quali l’Assemblea dell’A.T.O. ebbe ad approvare le modifiche al contratto apportate dal dirigente sunnominato (omissione che supporterebbe la contestazione della procedibilità del ricorso).

L’eccezione è infondata in quanto, nonostante la qualificazione nei termini di un atto di indirizzo, la delibera n. 3/2007 non presenta affatto i requisiti di tale categoria di atti. Invero, l’assemblea dell’A.T.O. non si è limitata a indicare al dirigente degli obiettivi con le correlative direttive e linee guida, ma, per un verso ha illegittimamente riaperto la negoziazione modificandone le condizioni originarie e, per altro verso, ha stabilito in maniera dettagliata le attività che il predetto dirigente avrebbe dovuto porre in essere al fine di adeguare il contratto alle richieste della Sogeas. Tanto premesso, i nessi che legano le delibere in questione, stante quanto appena osservato, non sono ricostruibili nei termini di un rapporto tra atto prodromico endoprocedimentale e atto conclusivo a rilevanza esterna, ma si presentano coerenti con il quadro di una relazione tra un provvedimento dispositivo e successivi atti esecutivi (quelli posti in essere dal dirigente) e meramente confermativi (quelli adottati dalla stessa A.T.O.) dal momento che il dirigente si è attenuto rigorosamente al contenuto della delibera impugnata, avendo integrato le previsioni convenzionali in conformità a quanto con essa disposto.

11. – Posto che l’ulteriore eccezione di inammissibilità e improcedibilità (con la quale si è dedotto il difetto di interesse del Comune di Melilli a dedurre la violazione del principio di pari trattamento dei concorrenti) afferisce al merito della controversia, è dunque possibile scrutinare i motivi dedotti con il gravame proposto in via principale.

L’appello del Comune di Melilli è fondato.

Ed invero, correttamente il T.A.R. ha ritenuto che la procedura negoziata, disciplinata dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, ammetta un certo margine di negoziabilità delle condizioni stabilite negli atti indittivi: tanto, del resto, è previsto, seppure per implicito, dalla predetta disposizione che, alla lett. a) del comma 2, stabilisce che, qualora si effettui una procedura negoziata, in esito all’esperimento di un precedente tentativo di gara non andato a buon fine, allora le condizioni iniziali del contratto non possono essere modificate "in modo sostanziale", il che equivale ad affermare, in base all’argumentum a contrario, che le stesse condizioni possono essere variate, purché ne sia fatto salvo l’essenziale contenuto precettivo.

Sennonché, ad avviso del Collegio, il T.A.R. non ha fatto buon governo di tale principio quando si è trattato di calarlo nella specifica vicenda ora devoluta in secondo grado. Come ha riconosciuto lo stesso Tribunale, il Consorzio ha accettato che la Sogeas, in luogo di offrire una garanzia per l’intera durata trentennale della concessione, prestasse unicamente una garanzia, sia pure presidiata da consistenti impegni finanziari, per il solo "start up", ossia per soli tre anni, lasciando al buon esito della ricerca di ulteriori garanzie da parte della stessa Sogeas, l’effettiva copertura del restante periodo e, in via consequenziale, subordinando al positivo (e ipotetico) risultato di tale ricerca di mercato la sorte della concessione. All’evidenza una modifica del genere non può ritenersi "marginale". Sebbene non competa a questo Consiglio, ma semmai a diverse autorità giudiziarie, valutare la convenienza e la correttezza gestionale di un tal modo di amministrare (che, in sostanza, si è risolto nel rimettere alla condotta e alle scelte della stessa Sogeas l’esecuzione, oltre il triennio, di un servizio così delicato), è nondimeno patente la violazione del prefato art. 57. Difatti, attraverso le concessioni di servizi si instaura, tra l’amministrazione e il privato, un rapporto di lunga durata (nello specifico di ben 30 anni) la cui protratta esecuzione temporale si presenta funzionale al perseguimento del principale scopo dell’operazione, consistente nell’autofinanziamento, in tutto o in parte, del servizio mediante la sua redditiva gestione. Da una diversa prospettiva, può, in definitiva, affermarsi che tutte le concessioni di lavori e di servizi, al di là delle differenze strutturali e disciplinari tra le due figure, offrano in essenza veste giuridica a più o meno complesse operazioni di finanziamento di un progetto di investimento, in cui la garanzia dell’affidabilità del piano economico e finanziario (correlato alla gestione dell’opera pubblica o del servizio in concreto affidati) rappresenta un contenuto primario e indefettibile dell’intero accordo negoziale. Se, in altri termini, il corrispettivo del concessionario è ritratto, a differenza di quanto si verifica negli appalti, dalla gestione funzionale e dallo sfruttamento dell’opera o del servizio e, quindi, dai proventi dell’attività imprenditoriale svolta (a nulla rilevando che siano previsti, o meno, pubbliche tariffe), allora è fondamentale che detta gestione si presenti redditiva ex ante (ossia in sede di affidamento della concessione) e che il piano prestazionale offerto dal concessionario sia economicamente e finanziariamente sostenibile; ancora, è indispensabile che tale sostenibilità sia attestata dai potenziali finanziatori dell’investimento, ossia dagli istituti bancari. A tal fine le garanzie bancarie per l’intera durata del rapporto sono dunque un elemento essenziale dello schema di convenzione posto a base della procedura di affidamento, in quanto attraverso la prestazione di esse viene, per così dire, "certificata" la sostenibilità del progetto, nei termini originariamente proposti dall’offerente. L’esistenza di dette garanzie attesta, insomma, la realizzabilità del progetto di investimento ed esclude che, in futuro, durante lo svolgimento del rapporto, possano intervenire variazioni delle condizioni di base peggiorative per la parte pubblica, dal momento che il concessionario, mercé le suddette garanzie, solleva l’amministrazione dal rischio di dover sopportare, in tutto o in parte, l’alea economico-finanziaria della gestione.

La centralità del PEF (piano economico e finanziario) e delle relative garanzie prestate da investitori istituzionali risulta evidente dall’esame della disciplina dettata per le concessioni di lavori e opere pubbliche (v., in particolare, gli artt. 83, comma 1, 143, commi 4, 7 e 8 e 153, commi 5 e 13), ma, sotto questo aspetto, le concessioni di servizi, stante la cennata omogeneità funzionale, prospettano identiche esigenze.

Le superiori considerazioni portano a ribadire quanto sopra già osservato, ossia che le pattuizioni sulle garanzie sono un oggetto centrale nell’economia di ogni rapporto di concessione di un servizio pubblico. Nel caso di specie, inoltre, diversamente da quanto opinato dal T.A.R., la sostituzione di una garanzia trentennale con una soltanto triennale, ancorché accompagnata dall’impegno, dedotto come condizione risolutiva del contratto, a ricercare, in futuro, ulteriori garanzie per il restante periodo, equivale al riconoscimento della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta del concessionario per un solo triennio. Se così è, non serve allora dilungarsi a dimostrare come, nella fattispecie, si sia determinato un vero e proprio stravolgimento del contenuto originario dell’oggetto della procedura né assume rilievo la considerazione del pericolo di perdere un rilevante finanziamento comunitario (essendo quest’ultimo un rischio che, come si osserverà infra, risulta in origine riconducibile all’impropria valutazione dell’investimento da parte del Consorzio e alla conseguente inidonea gestione dell’intera operazione).

Da quanto appena rilevato discende, a un più approfondito esame, che le argomentazioni sviluppate dal Tribunale in ordine ai margini di negoziabilità implicati da una procedura negoziata, seppure condivisibili in astratto, si rivelano nello specifico sostanzialmente errate, dal momento che, attraverso la riapertura della procedura, l’amministrazione e la Sogeas hanno stipulato, in pratica, una convenzione radicalmente diversa e, soprattutto, ben più svantaggiosa per la parte pubblica.

12. – Di nessun pregio sono poi le argomentazioni utilizzate dal Consorzio e dalla Sogeas (e recepite dal T.A.R.) a giustificazione delle scelte compiute in palese violazione del citato art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006. A tal proposito si sono evocati sia l’urgenza rappresentata dalla necessità di non perdere un finanziamento comunitario sia, ancora, l’esito infruttuoso dei precedenti tentativi di affidamento del servizio.

Sul punto va premesso in linea generale che la disciplina amministrativa dell’illegittimità non annette alcun rilievo "sanante" o "scriminante" a circostanze diverse da quelle prese in considerazione dall’ordinamento. Anche le fattispecie eccezionali variamente dominate dall’urgenza e dalla necessità, lungi dal giustificare le eventuali illegittimità della condotta amministrativa, semmai consistono in particolari declinazioni, positivamente e preventivamente stabilite, del principio di legalità. La valutazione dell’assetto degli interessi pubblici da perseguire rimonta infatti al Legislatore, il quale ha ammesso la possibilità di una scissione tra illegittimità e annullabilità soltanto nelle circoscritte ipotesi delle illegittimità non invalidanti (di cui all’art. 21-octies della L. n. 241/1990), i cui presupposti certamente non ricorrono nel caso di specie. Ma, al di là di tale considerazione preliminare, va osservato che le due "giustificazioni" allegate dalle controparti sono del tutto irrilevanti ai fini del decidere, in quanto colposamente attribuibili, nella loro genesi, alla negligenza della stessa amministrazione concedente. E per principio generale di ogni ramo del diritto non è consentito trarre vantaggio da una protestatio contra factum proprium. L’ultima asserzione va spiegata. All’evidenza i precedenti tentativi di affidamento del servizio non sono andati a buon fine perché, così deve presumersi, le condizioni di detto affidamento non erano economicamente convenienti o, detto altrimenti, nessun investitore istituzionale si è reso disponibile a offrire la garanzia richiesta perché la prestazione di essa, date le condizioni di affidamento complessivamente imposte dall’amministrazione concedente (con riferimento quindi alle tariffe, alla durata del rapporto, alle caratteristiche dell’investimento, ecc.), non erano economicamente e finanziariamente sostenibili. Icasticamente può affermarsi che i precedenti tentativi sono andati a vuoto perché sono state previste condizioni "fuori mercato", in relazione alle quali nessun PEF poteva essere realisticamente garantito.

Tale difetto dell’iniziale schema di convenzione, la cui sussistenza è confermata dal successivo svolgersi degli eventi (si allude alla circostanza che il contenuto della convenzione è stato disatteso dalla stessa Sogeas), deve ritenersi imputabile a una carente istruttoria svolta dall’amministrazione. Tale carenza informativa spiega, a sua volta, il ritardo accumulato (a causa delle procedure andate deserte) e la conseguente necessità di non perdere il finanziamento comunitario.

L’amministrazione, insomma, ha dato causa al ritardo e allora la sua condotta, anche a voler in ipotesi seguire il ragionamento delle controparti e del T.A.R., non può considerarsi giustificata né legittima.

13. – Fondata inoltre, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, è la deduzione in ordine alla violazione del principio di par condicio tra i concorrenti. Non è vero, come sostenuto nella sentenza impugnata, che la lesione di detto principio non abbia comportato alcun vulnus per l’amministrazione, sotto il profilo del disincentivo alla partecipazione alla procedura da parte di altri soggetti.

Le considerazioni svolte sul punto dal T.A.R. muovono, ad avviso del Collegio, da una visione eccessivamente circoscritta della funzione assolta dal principio di pari trattamento nel settore dei contratti pubblici. Occorre, infatti, premettere che detto principio, il quale promana direttamente dal canone fondamentale di imparzialità dell’amministrazione, ancor prima che nell’interesse dei partecipanti alle procedure (platea, nella specie, individuabile nelle imprese, potenzialmente e ipoteticamente, interessate a conseguire l’aggiudicazione della concessione, qualora fossero state offerte fin dall’inizio le medesime condizioni, successivamente rinegoziate con la sola Sogeas), è stabilito in vista del perseguimento dell’interesse dell’amministrazione indicente a concludere i contratti o gli accordi, di volta in volta esitati, alle migliori condizioni possibili, dati i presupposti dell’affidamento.

Il principio di imparzialità costituisce quindi un rimedio all’assenza di concorrenza nel settore delle pubbliche commesse. Che il settore degli appalti sia sottratto alle regole economiche della concorrenza è del tutto evidente, in quanto le relative vicende si collocano in un contesto di assetti coercitivi. Ed invero, se l’affidamento dei pubblici appalti avvenisse in un ambiente effettivamente concorrenziale non vi sarebbe alcuna necessità di procedimentalizzarne lo svolgimento, posto che sarebbero le stesse "regole del mercato", ossia l’esigenza di un’allocazione efficiente delle risorse pubbliche (ossia il prezzo degli appalti e delle concessioni o le esclusive di sfruttamento assegnate con queste ultime), a determinarne l’attribuzione soggettiva, postulandosi ovviamente la razionalità dei vari attori economici.

Così però non è, posto che ogni affidamento di contratti o accordi pubblici presuppone un’intermediazione discrezionale dell’amministrazione attraverso l’esercizio di un potere autoritativo e allora si versa, per l’appunto, nell’ambito di un tipico assetto coercitivo. Sono, insomma, le stesse amministrazioni a determinare le condizioni dell’affidamento (e, in primis, il prezzo o l’utilità ricavabile dal privato aggiudicatario) e ad orientare, in via consequenziale, le scelte razionali degli investitori.

Proprio tale assenza di concorrenzialità impone la procedimentalizzazione delle procedure (che, non a caso, vengono meno nei settori realmente liberalizzati), dal momento che soltanto attraverso la fissazione della regola di pari trattamento si possono ricreare, sebbene in modo virtuale le condizioni di (un simulacro) di mercato competitivo, con il conseguente incentivo alla scelta di soluzioni allocative efficienti dal punto di vista economico. In sintesi, nel settore del public procurement l’imparzialità è in funzione dell’efficienza dell’affidamento e, quindi, soltanto in negativo può ritenersi che la relativa disciplina appartenga alla disciplina della concorrenza, nel senso cioè che, attraverso lo svolgimento di un procedimento amministrativo imparziale, si cerca di ricostruire in parte e in vitro, ancorché nell’ambito di un assetto coercitivo, le condizioni di operatività delle ordinarie regole di mercato. Tanto premesso, una volta calate le precedenti considerazioni al caso di specie, emerge con nitida chiarezza come l’aver rinegoziato, a procedura ormai conclusa, le condizioni di affidamento del servizio si risolve in una manifesta violazione dell’imparzialità e, in via consequenziale, in un’illegittimità delle scelte compiute dall’amministrazione nonché in una seria lesione del buon andamento. Giova segnalare che in questo senso si è orientata, di recente, anche la giurisprudenza comunitaria: a proposito viene in specifico rilievo la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 13 aprile 2010, in causa C-91/08, per. 37-38, secondo cui "37. Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (v., per analogia con il settore degli appalti pubblici, sentenze 5 ottobre 2000, causa C-337/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I-8377, punti 44 e 46, nonché 19 giugno 2008, causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, Racc. pag. I-4401, punto 34).

38. La modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (v., per analogia, sentenza Pressetext Nachrichtenagentur, cit., punto 35)". Non è poi irrilevante osservare che tal modo di procedere si presterebbe ad un’agevole e manifesta elusione di tutte le regole dell’evidenza pubblica, giacché per orientare l’esito degli affidamenti le amministrazioni, in contesti patologici, potrebbero semplicemente scegliere di fissare in prima battuta condizioni di affidamento "fuori mercato" per poi rinegoziare le medesime condizioni, una volta aggiudicata la procedura a una determinata impresa.

Si tratterebbe, in sostanza, di un facile modo per escludere i concorrenti non graditi.

Non ha pregio dunque affermare che non vi sia stata lesione dell’imparzialità perché nessun concorrente ha partecipato alla procedura negoziata: la rinegoziazione attraverso la riapertura postuma della procedura di affidamento costituisce invece, di per sé, la prova eclatante di tale violazione.

Alla stregua dei superiori rilievi cade, pertanto, anche l’altra eccezione di inammissibilità del motivo incentrato sulla violazione del suddetto principio di pari trattamento. Solo per completezza motivazionale, deve darsi atto della manifesta infondatezza dell’altra eccezione, secondo la quale la delibera n. 3/2007 arrecherebbe un vantaggio al Comune di Melilli e non un danno, considerazione dalla quale il Consorzio ha tratto la conclusione della radicale inammissibilità dell’impugnativa. L’argomento è del tutto privo di pregio: il Comune di Melilli, quale ente esponenziale della relativa collettività territoriale, ha tutto l’interesse a contrastare l’esecuzione di una delibera, ritenuta illegittima e tuttavia comportante l’obbligo, per l’amministrazione civica appellante, di privarsi dei relativi impianti e di consegnarli alla Sogeas. L’interesse a ricorrere si radica dunque nel dovere di assicurare ai propri cittadini una corretta gestione del SII. 14. – In conclusione l’appello incidentale deve essere respinto, mentre quello principale va accolto; per l’effetto, la sentenza impugnata merita integrale riforma, con l’accoglimento del primitivo ricorso. 15. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato e considerato, il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

16. – Nella natura pubblica delle parti in lite e nella peculiarità della fattispecie si ravvisano circostanze idonee a giustificare, in via eccezionale, la compensazione integrale delle spese processuali.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 15 dicembre 2010, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

Depositata in Segreteria il 30 marzo 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con sentenza n. 1326 del 15 luglio 2009, il T.A.R. della Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione seconda, respingeva il ricorso proposto dalla sig.ra Ro.Ma. contro l’A.N.A.S. e la S.A.L.P. per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’espropriazione di un immobile di sua proprietà.

La ricorrente deduceva che, nel corso dell’esecuzione dei lavori di realizzazione delle rampe di decelerazione della bretella di collegamento tra lo svincolo autostradale di San Gregorio e il tessuto urbano di Catania, la ditta SALP s.r.l., appaltatrice dei lavori, delegata per lo svolgimento della procedura espropriativa, occupava in forza del decreto prefettizio n. 678 del 19 marzo 1991, una superficie superiore a quella preventivata, si da creare una sorta di bacino di forma ellittica sostanzialmente inaccessibile, esteso per circa mq. 1.500 e costituite in buona parte dalle pareti scoscese della bretella e della rampa.

Con la summenzionata sentenza il T.A.R. ha respinto il ricorso per la considerazione che nella specie non ricorrevano i presupposti dell’azione risarcitoria. In particolare, nessuna occupazione usurpativa o acquisitiva era configurabile, essendo l’area residua alla parziale espropriazione del fondo di sua proprietà, che la ricorrente affermava essere inutilizzabile, non trasformata irreversibilmente.

Sempre ad avviso di detto giudice, si trattava, invece, di espropriazione parziale, rientrante nella previsione dell’art. 40 della legge n. 2359/1865, con la conseguenza che la perdita della zona residuata, lamentata dalla ricorrente, avrebbe dovuto trovare tutela, in base alla disposizione dell’art. 40 cit., in sede di opposizione alla stima, dove si sarebbe tenuto conto della diminuzione di valore dell’area residua.

2) La ricorrente ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.

A suo avviso, vi è stata un’occupazione eccedente, per 1.500 mq., la superficie calcolata ai fini dell’espropriazione.

Si tratterebbe, in particolare, delle "pareti dei terrapieni e delle opere di drenaggio", che avrebbero dovuto essere incluse nelle opere da espropriare e da risarcire integralmente.

Infine, la soluzione suggerita dal T.A.R. secondo la quale sarebbe stata praticabile l’opposizione alla stima da introdursi avanti la competente Corte di appello non sarebbe applicabile al caso in esame, attesi i limiti di indagine che sono demandati alla Corte di appello in subiecta materia, e ciò a prescindere dal fatto che lo stesso T.A.R., in via preliminare, aveva dichiarato la propria giurisdizione, escludendo, quindi, quella della giustizia ordinaria.

Gli enti intimati non si sono costituiti in giudizio.

3) L’appello è infondato.

L’appellante insiste nella tesi, esposta in primo grado, secondo cui si sarebbe realizzata una trasformazione irreversibile dell’intera zona del territorio di sua proprietà.

A parte il fatto che tale assunto non ha il sostegno di un principio di prova, scaturente da un accertamento tecnico, o anche dalla documentazione relativa alla procedura espropriativa, appare indubbio al Collegio, come già al giudice di prime cure, che nel caso di specie si è più semplicemente verificato il deprezzamento di porzioni residue dell’immobile, rimaste nella giuridica disponibilità della proprietaria, pur se di fatto divenute non utilizzabili a cagione della realizzazione dell’opera pubblica.

Si è, quindi, nell’ambito di una espropriazione parziale, fenomeno questo che si realizza quando la vicenda ablativa investa parte di un complesso immobiliare appartenente allo stesso soggetto e caratterizzato da un’unitaria destinazione economica e, inoltre, implichi per il proprietario un pregiudizio diverso da quello ristorabile mediante l’indennizzo calcolato con riferimento alla porzione espropriata, per effetto della compromissione o comunque dell’alterazione delle possibilità di utilizzazione della restante porzione e del connesso deprezzamento di essa (cfr., di recente, C.d.S., Sez. I, 24 settembre 2007, n. 19570 e 5 dicembre 2008, n. 28817; Cass. SS.UU., n. 9041 dell’8 aprile 2008).

Va, altresì, condivisa, l’affermazione del T.A.R. secondo cui, ove l’appellante avesse inteso contestare la stima, avrebbe dovuto proporre opposizione alla stima stessa alla Corte di appello nei termini e modi stabiliti dall’art. 54 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Ai dubbi e alle perplessità sollevate in proposito dalla difesa dell’appellante, è agevole replicare che, secondo un principio giurisprudenziale pacifico, ove la controversia non attenga alla legittimità della procedura espropriativa, ma al quantum dell’indennità e ai criteri di quantificazione, la stessa si concreta in un’opposizione alla stima che, in base all’art. 53, del D.P.R. n. 327 del 2001, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, e, quindi, alla speciale competenza in unico grado della Corte di appello (cfr. Cass. SS.UU., 6 maggio 2009, n. 10362).

4) Tanto basta per la reiezione dell’appello, dovendosi assorbire ogni censura non espressamente trattata in quanto irrilevante ai fini della definizione del giudizio.

Nulla per le spese, stante la mancata costituzione in giudizio degli enti appellati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 14 ottobre 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 19 aprile 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con citazione 21 luglio 2005 D.T. conveniva dinanzi al giudice di Pace di Portici l’ente Acquedotto Vesuviano chiedendone la condanna al rimborso della somma di Euro 413,53 oltre interessi e spese di giudizio. Deduceva la attrice di agire in qualità di proprietaria di una unità abitativa sita nel Condominio di (OMISSIS), e di aver corrisposto le somme di cui chiedeva la ripetizione per il servizio si depurazione e fognatura oltre IVA. L’Ente si costituiva ed eccepiva il difetto di legittimazione attiva e passiva.

Intervenuta nelle more la fusione per incorporazione dell’ente convenuto nella G.O.R.I. SPA -Gestione ottimale risorse idriche- la attrice integrava il contraddittorio; la Gestione si costituiva e sosteneva le ragioni del convenuto.

2. Il giudice di pace con sentenza n. 1898 del 2007 rilevava il difetto della legittimazione attiva della attrice sul rilievo che il rapporto di utenza idrica ed i relativi pagamenti e contributi intercorreva tra il Condominio e lo Acquedotto, poi incorporato della Gori, e pertanto rigettava la domanda, compensando le spese del grado.

3. La Corte di appello di NAPOLI sez. distaccata di Portici, con sentenza del 29 maggio 2009 rigettava lo appello della D., confermando la sentenza, e compensava tra le parti le spese del grado.

4. Contro la decisione ricorre la D. deducendo tre motivi di censura; resiste la controparte con controricorso e ricorso incidentale affidato a due motivi.

I RICORSI sono stati previamente riuniti per ragioni di connessione.
Motivi della decisione

5. I RICORSI non meritano accoglimento. Per chiarezza espositiva si procede ad esporre la sintesi descrittiva dei ricorsi ed a seguire la confutazione in diritto.

6.A. SINTESI del ricorso di D..

Nel primo motivo del ricorso si deduce error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., artt. 2033 e 1103 c.c., in relazione allo art. 360 c.p.c., n. 3, sul rilievo che la azione di ripetizione di indebito è a carattere personale e compete al solvens, essendo irrilevante che il rapporto contrattuale di fornitura sia intercorso tra il condominio e lo Acquedotto. La legittimazione sussiste per la tutela di un diritto esclusivo in relazione al versamento di oneri accessori al consumo dell’acqua somministrata ed al relativo contributo di depurazione e fognatura, versato prò quota. Il relativo quesito è formulato in termini.

Nel secondo motivo si denuncia come vizio della motivazione la omessa pronuncia sulla legittimazione passiva della GORI o del Comune di Ercolano, mentre nel quesito si pone in rilievo che fu proprio l’ente idrico ad incassare dal Condominio tutte le somme contabilizzate per contributo di depurazione e fognatura.

Nel terzo motivo si denuncia error in procedendo per violazione dello art. 112 c.p.c., sul rilievo che il giudice di pace avrebbe affermato che l’attrice non aveva fornito la prova dei propri pagamenti, mentre tale prova si desumeva dai pagamenti condominiali. Nulla aggiunge la memoria alle ragioni illustrate.

6.B. SINTESI DEL RICORSO G.O.R.I..

Nel primo motivo si deduce in via subordinata, nel caso di accoglimento, la litispendenza con altra causa, avente ad oggetto un identico giudizio, pendente dinanzi alla Corte di appello Napoli Portici tra le stesse parti. Nel secondo motivo si deduce error in iudicando in punto di compensazione delle spese legali.

7. CONFUTAZIONE DEI RICORSI. 7.A. RICORSO PRINCIPALE. Il primo motivo del ricorso principale è inammissibile in relazione al denunciato error in iudicando, che risulta privo sia della sintesi descrittiva della fattispecie da sussumere sotto la regula iuris che si propone,sia in relazione alla specificazione di tale regola, e ciò in violazione dello art. 366 bis c.p.c., in correlazione con lo art. 366 c.p.c., nn. 4 e 6, risultando inoltre privo di autosufficienza in ordine al documento decisivo del contratto di fornitura della utenza idrica,che i giudici del merito hanno considerato far capo al Condominio come soggetto giuridicamente obbligato e dunque interessato a far valere ragioni di ripetizione o di estinzione del debito contributivo.

Passa pertanto in giudicato la statuizione sul difetto di legittimazione passiva e risultano assorbiti gli altri motivi.

7.B. RICORSO INCIDENTALE. RISULTA assorbito per il primo motivo, presentato come condizionato, mentre è infondato per il secondo, atteso che i giudici del merito in relazione alla peculiarità della controversa hanno ritenuta la sussistenza di giuste ragioni per la compensazione.

8. GIUSTI MOTIVI DI COMPENSAZIONE tra le parti delle spese del grado.

Sono sostanzialmente coerenti con le ragioni di compensazione già espresse dai giudici del merito.
P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta e compensa tra le parti in lite le spese del giudizio di compensazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.