Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. I ricorrenti sono i titolari rispettivamente della II e della III sede farmaceutica di Sezze e, con il ricorso all’esame, originariamente proposto presso la sede di Roma del Tribunale e quindi trasmesso alla sezione ex articolo 32 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, contestano gli esiti del procedimento con cui è stata operata una revisione del perimetro di tali sedi nonché della VI sede, di cui è titolare la dottoressa S., controinteressata.

In estrema sintesi i ricorrenti lamentano che le modifiche del perimetro delle sedi di rispettiva titolarità è strumentale allo scopo di permettere alla controinteressata, la cui sede farmaceutica fu illo tempore istituita al fine di soddisfare le esigenze assistenziali della popolazione delle zone periferiche di Sezze, di ubicare il proprio esercizio farmaceutico in prossimità del centro di Sezze Scalo, con pregiudizio dei loro interessi; essi sottolineano che già una precedente revisione della pianta organica, ispirata sostanzialmente allo stesso disegno, fu annullata dal T.A.R. Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 501 del 2005.

2. Si sono costituiti in giudizio il comune di Sezze, la regione Lazio, la A.S.L. Latina e la dottoressa S. che resistono al ricorso di cui denunciano l’inammissibilità oltre che l’infondatezza nel merito.

3. In data 22 febbraio 2010 i ricorrenti hanno depositato motivi aggiunti con cui hanno impugnato il decreto sindacale che ha autorizzato la dottoressa S. all’apertura del proprio esercizio farmaceutico nei locali siti in Sezze Scalo, via Calabria n. 6.

Motivi della decisione

1. Ai fini della migliore comprensione dei fatti di causa e della decisione è opportuna una sintetica premessa.

Con delibera G.C. n. 998 del 7 agosto 1996 il comune di Sezze istituì una sesta sede farmaceutica che avrebbe dovuto garantire il servizio in una vasta zona, abitata da circa 400 persone, comprendente "Via Veneto, Via Veriara, Via Migliara 47, Ponte Ferraioli, via Gricilli, Via Colli, Via Campo Cervino, Via Sorana, Monte Trevi, Via Piazza Marina, Via Fanfara, Via Strada Nuova"; la delibera giustificava la nuova sede con la necessità di garantire il servizio a tale popolazione, evidenziando che negli ultimi anni si era verificata una migrazione della popolazione dal centro cittadino verso tale area a causa della realizzazione di numerosi alloggi di edilizia residenziale pubblica.

Gli odierni ricorrenti, titolari della seconda e terza sede farmaceutica, in occasione della periodica revisione della pianta organica delle farmacie, impugnarono la delibera G.R. n. 782 del 1 agosto 2003 nella parte in cui confermava la perimetrazione della sesta sede.

Il ricorso era accolto con la sentenza n. 501 del 21 gennaio 2005 della sezione Iter della sede di Roma di questo Tribunale che riconosceva il vizio di carenza di motivazione e di istruttoria in relazione alla circostanza che la perimetrazione della sesta sede immotivatamente veniva a intersecare il perimetro di sedi centrali, modificando in particolare la seconda e terza sede, in assenza di adeguata motivazione sulle ragioni dell’operazione.

La sentenza veniva appellata (il ricorso in appello è tuttora pendente; attualmente risulta "cancellato dal ruolo") ma, stante la sua esecutività, si avviava il procedimento per la sua esecuzione.

Era quindi approvata una nuova perimetrazione (delibera G.C. n. 175 del 7 novembre 2005 e delibera G.R. Lazio n. 1111 del 13 dicembre 2005).

2. La nuova perimetrazione era impugnata dalla dottoressa S. (all’epoca inserita nella graduatoria per l’assegnazione della sesta sede e successivamente assegnataria della medesima) innanzi a questa sezione.

A latere del ricorso la dottoressa S. rivolgeva al comune un’istanza di revisione facendo presente che la perimetrazione approvata nel 2005, peraltro su parere negativo della a.s.l. Latina, faceva coincidere la sesta sede farmaceutica con un territorio di campagna, del tutto disomogeneo e poco popoloso.

Il comune di Sezze acquisiva sulla questione un parere legale (che concludeva nel senso della illegittimità della nuova perimetrazione). Successivamente il comune: a) con delibera G.C. n. 69 del 2 aprile 2009, annullava la propria delibera G.C. n. 175 del 7 novembre 2005, rinviando a successivo provvedimento la definizione della VI sede farmaceutica; b) con la successiva delibera n. 79 del 23 aprile 2009 procedeva alla revisione della pianta organica delle farmacie.

A sua volta la Giunta regionale, che già aveva approvato con precedente delibera n. 265 del 24 aprile 2009 la revisione della pianta organica delle farmacie della provincia di Latina (riservandosi di provvedere successivamente per il solo comune di Sezze) con delibera n. 544 del 20 luglio 2009 approvava la nuova pianta organica del comune di Sezze chiudendo così definitivamente il procedimento.

3. Ciò premesso, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dai resistenti.

Il comune di Sezze e la dottoressa S. eccepiscono anzitutto che il ricorso è tardivo, in quanto i ricorrenti hanno contestato sin dal mese di giugno 2009 la nuova perimetrazione approvata dal comune e, pertanto, a quella data erano ben consapevoli della lesività dei provvedimenti adottati da quest’ultimo. Di conseguenza – in particolare secondo quanto ampiamente argomentato dal comune di Sezze – l’unico atto per il quale il ricorso può essere considerato tempestivo è la delibera G.R. Lazio n. 544 del 2009 e le uniche censure ammissibili sarebbero quelle relative a quest’ultima delibera con esclusione della possibilità di contestare ogni tratto di azione amministrativa attribuibile ai provvedimenti precedenti.

L’eccezione è infondata.

Il procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie, infatti, ha un carattere complesso e viene definito dalla delibera della giunta regionale che approva quanto statuito in via preliminare dai singoli enti locali; in altri termini, le delibere del singolo ente locale non sono provvedimenti produttivi di effetti nei rapporti intersoggettivi ma atti strumentali della delibera di giunta regionale che approva la pianta organica; di conseguenza non vi è un onere di loro immediata impugnazione potendo (e dovendo) ogni interessato attendere per la proposizione del ricorso giurisdizionale il provvedimento che definisce il procedimento, secondo i principi generali; nella fattispecie quindi il ricorso, notificato in data 29 ottobre 2009, non è tardivo dato che la delibera di giunta regionale che sulla base delle delibere del comune di Sezze del 2 e 23 aprile 2009 ha modificato la pianta organica e, in particolare, i perimetri delle sedi nn. 2, 3 e 6 è stata pubblicata al bollettino della regione Lazio in data 7 settembre 2009 (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 giugno 2010, n. 1372).

4. Nel merito il ricorso è infondato.

5. Con i due motivi proposti, che possono essere esaminati congiuntamente, i ricorrenti denunciano la violazione dell’articolo 2, in relazione all’articolo 1, della legge 2 aprile 1968, n. 475 e l’eccesso di potere sotto vari profili.

La tesi dei ricorrenti è che la modifica del perimetro delle loro sedi, cioè la seconda e la terza, non è motivata da alcun interesse pubblico ma solo e soltanto dall’esigenza di "favorire l’apertura dell’esercizio della sesta sede in un centro abitato già servito e comunque in zona eccentrica al proprio territorio…".

La modifica della perimetrazione operata dalla delibera G.C. n. 175 del 2005, che invece escludeva dal perimetro della sesta sede l’abitato di Sezze Scalo, è quindi priva di una reale motivazione di interesse pubblico e tende solo al soddisfacimento delle richieste della dottoressa S.. Essa inoltre tradisce le motivazioni per cui nel 1996 fu istituita la sesta sede che consistevano nella necessità di garantire il servizio nella zona che va da Sezze Scalo a Ceriara anche per la circostanza che nell’ultimo periodo si era verificata una consistente migrazione dal centro cittadino verso tale comprensorio a seguito della costruzione e assegnazione di numerosi alloggi di edilizia popolare.

Il motivo è infondato.

Va premesso che le scelte compiute dall’amministrazione in punto di determinazione del perimetro delle sedi farmaceutiche sono ampiamente discrezionali e sindacabili dal giudice amministrativo nei consueti limiti del sindacato sull’eccesso di potere; "la perimetrazione delle circoscrizioni territoriali delle sedi farmaceutiche costituisce atto d’esercizio di un potere di merito, sindacabile entro limiti ben precisi, riconducibili alle valutazioni palesemente erronee o illogiche, che non si estende ad una valutazione in merito a quale delle possibili scelte debba essere considerata la migliore o la più rispondente all’interesse pubblico, ma deve limitarsi a controllare se la scelta operata dall’amministrazione rientri nell’ambito di quelle astrattamente possibili ovvero esorbiti da tale ambito per la palese irrazionalità o ingiustizia della selezione adottata" (così in particolare Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 937).

Nella fattispecie la scelta operata dall’amministrazione, con il parere favorevole dell’A.S.L. Latina e dell’ordine dei farmacisti, non può essere considerata irrazionale o priva di motivazione e istruttoria. Il comune di Sezze prima e la regione Lazio poi hanno adeguamente considerato sia l’interesse (prevalente) alla diffusione e all’accessibilità del servizio farmaceutico che quello (ovviamente recessivo rispetto al primo) dei professionisti che lo erogano.

In particolare la nuova perimetrazione si basa sulla condivisione da parte delle amministrazioni coinvolte delle valutazioni compiute dalla A.S.L. Latina in occasione della perimetrazione del 2005 (poi ribadite nel procedimento che ha dato luogo agli atti impugnati); la a.s.l. aveva infatti espresso parere negativo il 26 ottobre 2005, ritenendo che la soluzione proposta, implicando l’ubicazione della sesta farmacia in una zona sostanzialmente rurale con abitazioni diffuse su tutto il territorio, non sarebbe risultata ottimale rispetto alla situazione demografica esistente. La A.S.L. aveva fatto presente che il territorio comunale si articola in due zone distinte: "una zona collinare più densamente popolata in cui insiste il centro storico del paese…. e una zona pianeggiante molto più ampia della precedente ma con un solo vero nucleo abitato (Sezze Scalo)" e che la localizzazione della sesta sede nella zona pianeggiante posta al di fuori di Sezze Scalo, pur rispondendo alle previsioni urbanistiche che di essa prevederebbero una intensa urbanizzazione, non sarebbe risultata coerente con l’attuale stato dell’area, invece caratterizzato, come sopra accennato, da insediamenti rurali con case diffuse su tutto il territorio. Il parere del 26 ottobre 2005 faceva seguito a una nota del precedente agosto che pure si esprimeva in termini molto critici nei confronti della perimetrazione proposta (e poi approvata) ritenendo che essa si traducesse in una sorta di trasferimento della sesta sede, in contrasto con le esigenze che avevano portato alla sua istituzione. La nota puntualizzava che quella perimetrazione privilegiava una parte del territorio comunale, scarsamente popolata e già servita dalla terza sede farmaceutica, a discapito di altre più densamente abitate e lontane dagli esercizi esistenti.

In occasione della nuova perimetrazione, la A.S.L. Latina ribadiva la propria opinione evidenziando, con nota del 16 gennaio 2009, da un lato che la futura intensa urbanizzazione su cui si era basata la scelta del 2005 non si era verificata e, dall’altro, che a seguito della nuova viabilità sul territorio si era ulteriormente isolato il territorio della sesta sede farmaceutica (in particolare a causa di un viadotto, di una galleria e di un nuovo percorso più a valle che determina una sorta di bypass della zona d Ceriara). Queste considerazioni sono state poi precisate dalla a.s.l. nei propri scritti difensivi in cui in sostanza si è fatto presente che la zona di Ceriara non risulta topograficamente differenziata da Sezze Scalo e che essa è costituita dalla s.s. Monti Lepini e da stradine di campagna laterali con bassa densità abitativa tale da non giustificare la presenza di una farmacia che perderebbe la funzione di servizio pubblico collettivo per cui è stata istituita, finendo per servire poche centinaia di soggetti, tanto più che questi soggetti, per la conformazione del territorio, sono soliti utilizzare l’automobile per qualsiasi spostamento e possono quindi per le proprie esigenze assistenziali far capo alla farmacia ubicata sempre in zona Ceriara ma nel comune di Priverno al km. 29,600 della statale dei Monti Lepini oppure recarsi nel centro del paese o nel capoluogo Latina. In pratica la A.S.L. ritiene che l’apertura della farmacia nella periferia di Sezze Scalo ottimizza l’assistenza dato che si tratta di zona in cui si è ormai concentrata (e comunque "gravita") la popolazione e la presenza della farmacia in via Calabria rende più facilmente fruibile e accessibile il servizio specie nei periodi di turnazione e di festività (tra l’altro il comune ha anche depositato il 25 novembre 2010 una certificazione da cui risulta che la popolazione di Sezze Scalo ammonta a 7.240 unità; sul punto deve solo aggiungersi che tale deposito non è tardivo in quanto gli avvisi di fissazione dell’udienza pubblica sono stati trasmessi prima della data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo con conseguente ultrattività ex articolo 2 delle disposizioni transitorie dei termini previgenti fissati dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034).

A fronte di queste considerazioni, che non appaiono irragionevoli, le censure dei ricorrenti sono generiche ed esclusivamente rivolte a una comprensibile difesa dei propri interessi economici che sono però recessivi rispetto a quello pubblico alla migliore distribuzione sul territorio e accessibilità del servizio farmaceutico. Esse in definitiva non forniscono neppure un principio di prova in ordine alle violazioni di legge e allo sviamento denunciati, rimanendo le motivazioni sopra riassunte in ordine alle ragioni della nuova perimetrazione prive di sostanziale e persuasiva smentita. Anzi i ricorrenti ammettono persino che la zona ove essi vorrebbero che si stabilisse l’esercizio della controinteressata è una "zona di campagna con abitazioni isolate e distanti tra loro" (si veda l’ultima pagina "dell’atto di riassunzione" depositato in segreteria il 30 dicembre 2009), così riconoscendo la sostanziale fondatezza dei dati di fatto su cui si basano le argomentazioni della a.s.l. Latina (cioè la scarsa utilità, al fine di garantire la miglior distribuzione sul territorio e la più facile accessibilità del servizio farmaceutico, dell’ubicazione di una farmacia in un’area scarsamente popolata, con abitazioni isolate e diffuse, la cui popolazione, a causa della conformazione del territorio, è solita spostarsi utilizzando l’automobile).

6. Si può quindi passare ai motivi aggiunti coi quali viene impugnato il decreto sindacale 23 novembre 2009, n. 73 con cui la dottoressa S. è stata autorizzata all’apertura della propria farmacia nei locali di via Calabria n. 6.

I primi due motivi riproducono sostanzialmente le censure recate dal ricorso principale per cui resta da esaminare il solo terzo motivo con cui ricorrenti denunciano la violazione degli articoli 9 e 10 del D.P.R. 21 agosto 1971, n. 1275 e il vizio di eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

In sintesi i ricorrenti sostengono che la dottoressa S. avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta dall’assegnazione della VI sede farmaceutica perché non avrebbe rispettato le prescrizioni delle disposizioni citate e, in particolare, l’obbligo, la cui inosservanza è sanzionata con la previsione della decadenza dall’assegnazione, di indicare entro trenta giorni dalla comunicazione dell’assegnazione i locali scelti per l’attivazione della farmacia. I ricorrenti sostengono che la dottoressa S., cui l’assegnazione era stata comunicata il 6 agosto 2008, avrebbe accettato con nota del successivo 20 agosto ma avrebbe condizionato tale accettazione alla modifica del perimetro della sede in modo da poter aprire la farmacia nel centro di Sezze Scalo (non compreso nel perimetro); solo in epoca successiva di circa un anno la dottoressa S. avrebbe invece indicato i locali di via Calabria n. 6.

La manifesta infondatezza in fatto delle censure dei ricorrenti rende superfluo soffermarsi sulle varie eccezioni di inammissibilità sollevate dai resistenti.

Dalla documentazione depositata risulta infatti che in data 20 agosto 2008 la dottoressa S. ha accettato senza riserve o condizioni l’assegnazione della VI sede indicando per la concreta attivazione della farmacia locali siti in Sezze, s.s. 156 snc (la cui idoneità o ricomprensione nel perimetro della VI sede, quale allora delimitato, non sono mai stati contestati; il comune ha anche depositato una scrittura privata recante un preliminare di locazione di tali locali stipulato dalla dottoressa S.); ad avviso del Collegio non rilevante è la nota del 29 ottobre 2008 inviata dal legale della ricorrente al comune di Sezze, alla regione Lazio e alla a.s.l. Latina in cui questi parla di una impossibilità di individuare e quindi indicare un qualsivoglia locale commerciale con i requisiti richiesti dalle vigenti normative; tale nota infatti non è sottoscritta dalla ricorrente e quindi non era idonea a introdurre riserve o condizionamenti alla precedente accettazione non condizionata del 20 agosto 2008; essa ha quindi il significato di un ulteriore (rispetto all’istanza di revisione che la dottoressa S. aveva già formalizzato nel precedente mese di settembre) e enfatico strumento di pressione al fine di indurre l’amministrazione alla revisione del perimetro della sede determinato nel 2005.

In epoca ancora successiva (e cioè il 3 giugno 2009) la dottoressa S. – che oltretutto aveva pendente un ricorso avverso la delimitazione del perimetro quale risultante dalla delibera G.C. n. 175 del 2005 – ha richiesto, avvalendosi di una sua facoltà e a tutela del proprio interesse commerciale a ubicare la farmacia nel luogo per lei più vantaggioso economicamente (interesse non dissimile da quello per cui legittimamente agiscono i ricorrenti), di poter aprire la farmacia nei locali di via Calabria, ricompresi all’interno del nuovo perimetro della VI sede quale rideterminato dalla delibera G.C. n. 79 del 23 aprile 2009 (poi definitivamente approvata con delibera G.R. Lazio n. 544 del 20 luglio 2009).

Quanto poi al dedotto vizio di eccesso di potere per manifesta ingiustizia, in relazione alla circostanza che l’amministrazione aveva dichiarato la decadenza di altro farmacista (che precedeva nella graduatoria la dottoressa S.) per non aver egli rispettato i termini dell’articolo 9 citato, manca ogni prova della esatta identità di situazione tra questo farmacista (che oltretutto non risulta aver contestato la sua decadenza) e la controinteressata (che in realtà aveva in data 20 agosto 2008 trasmesso la propria accettazione dell’assegnazione all’amministrazione).

7. Il ricorso e i motivi aggiunti devono dunque essere respinti. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe e sui relativi motivi aggiunti, li respinge.

Condanna i ricorrenti al pagamento a favore di ciascuna delle parti resistenti della somma di euro tremila a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con sentenza 4.2.2010 n. 3 la CTR delle Marche ha accolto l’appello proposto dall’Ufficio di Macerata della Agenzia delle Entrate proposto avverso la sentenza del primo Giudice che aveva ritenuto insussistenti i presupposti (distorsione della concorrenza negli scambi intracomunitari) posti a fondamento della pretesa della amministrazione finanziaria di recupero dell’aiuto di Stato consistente nel regime di esenzione fiscale previsto dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14 conv. in L. 29 ottobre 1993, n. 427 a favore delle società a prevalente partecipazione pubblica costitute ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 (e successivamente ai sensi del TU degli enti locali n. 267/2000) per la gestione dei servizi pubblici locali (avente durata triennale dalla data di acquisto della personalità giuridica e comunque applicabile non oltre al 31.12.1999 come specificato dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70), fruito per l’anno 1998 da xxx xxx per l’Ecologia e l’Ambiente s.p.a. e dichiarato con decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 aiuto di Stato istituito in violazione dell’art. 88 paragr. 3 del Trattato.
I Giudici di appello rigettavano la eccezione di decadenza dal potere di accertamento D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 ritenendo che la materia doveva intendersi compiutamente disciplinata dal D.L. n. 10 del 2007, art. 1 conv. in L. n. 46 del 2007 (norma dichiarata esente da vizi di costituzionalità: Corte Cost. ord. 6.2.209 n. 36) che prevedeva quale unico termine che l’Amministrazione finanziaria era tenuta ad osservare quello di gg. 90 dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legge per notificare apposita comunicazione contenente la ingiunzione di pagamento.
Nel merito i Giudici territoriali, rilevata la incontestabilità in sede di recupero dell’aiuto, e nel successivo giudizio avente ad oggetto la opposizione avverso la ingiunzione di pagamento, delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione in ordine alla incompatibilità con il Trattato CE del regime di esenzione fiscale in quanto aiuto di Stato illegale ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato, hanno ritenuto che, incontestati i requisiti soggettivi della impresa e la concreta fruizione da parte della stessa della esenzione dalle imposte sui redditi per l’anno 1998, il rapporto controverso doveva essere regolato esclusivamente dalla normativa statale dettata dal D.L. n. 10 del 2007 conv. in L. n. 46 del 2007 in attuazione della predetta decisione comunitaria che imponeva il recupero degli aiuti individuali concessi alle singole imprese, con la conseguenza che, non venendo in questione la applicazione della regola "de minimis" posta come limite al recupero dalla predetta disciplina normativa e dalla decisione comunitaria (non avendo la società fatto valere tale condizione), l’ordinanza-ingiunzione emessa dall’Ufficio finanziario doveva ritenersi legittima.
Avverso la sentenza della CTR marchigiana ha proposto ricorso per cassazione la società deducendo vizio di motivazione e violazione di norme di diritto.
Ha resistito la Agenzia delle Entrate con controricorso.
La società ricorrente ha depositato anche memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
p. 1. La società ricorrente censura la sentenza di appello per i seguenti motivi:
1. Vizio di motivazione sul punto decisivo e controverso relativo alla sussistenza di "ragioni attinenti a caso specifico" tali da escludere che le esenzioni fiscali fruite alla xxx rientrino nell’ambito di applicazione della decisione della Commissione.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 Trattato CE, della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 26, comma 4 (recte 27, comma 4); del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1.
La ricorrente si duole della mancata esplicitazione delle ragioni che hanno portato i Giudici di appello a negare, con riferimento alla fattispecie concreta, la verifica della effettiva lesione della concorrenza, in tal modo andando incontro a violazione delle norme indicate in rubrica, atteso che tale accertamento il Giudice nazionale era chiamato a compiere alla stregua, tanto delle stesse disposizioni della decisione dichiarativa di illegittimità del regime di esenzione fiscale (paragr. 126), riprese dalla L. n. 62 del 2005, art. 27, comma 4 (Legge Comunitaria 2004), quanto dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di legittimità (Corte cass. 5 sez. 2428/2010).
La ricorrente, inoltre, deduce che tale accertamento avrebbe certamente dimostrato la infondatezza della pretesa di recupero dell’aiuto fatta valere dalla Agenzia delle Entrate, in quanto era pacifico in atti che la società era stata costituita, con prevalente partecipazione pubblica, per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti nel territorio del Comune di Macerata e che, pertanto, agendo in regime di privativa, non poteva arrecare alcuna lesione alle regole della concorrenza di mercato.
p. 2. La Agenzia resistente insta per il rigetto del ricorso rilevando che rimane precluso al Giudice dello Stato membro ogni ulteriore accertamento in ordine alla compatibilità dell’aiuto di Stato con le norme che regolano la concorrenza negli scambi tra i Paesi membri, e richiama in proposito la sentenza del Tribunale UE di prima istanza in data 11.6.2009 in causa T-222/04. Inoltre dalla disamina delle norme statali che hanno disciplinato le modalità di attuazione della predetta decisione della Commissione, emerge in modo inequivoco, secondo la resistente, che Punica eccezione opponibile dalla società consisteva nella dimostrazione che la entità del beneficio in concreto fruito era minima (tale cioè da rientrare nei limiti di soglia previsti dalla regola "de minimis"): non avendo la società neppure allegato tale condizione, legittimamente l’Ufficio aveva provveduto a liquidare e recuperare l’aiuto di Stato illegale, in misura corrispondente alle imposte sui redditi non versate nell’anno 1998.
p. 3. I motivi di ricorso, la cui trattazione congiunta si rende opportuna in considerazione della stretta connessione degli argomenti difensivi sviluppati, debbono ritenersi infondati.
3.1 La vicenda in cui si inserisce la presente controversia trae le origini dal riconoscimento di agevolazioni fiscali e finanziari previste a favore delle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 (a seguito della trasformazione di aziende speciali ed aziende municipalizzate), rispettivamente, del D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14 conv. in L. n. 427 del 1993 come ulteriormente integrato dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70 (esenzione triennale da IRPEG ed ILOR dalla data della acquisizione della personalità giuridica fin al termine ultimo d 31.12.1999), nonchè dal D.L. n. 318 del 1986, art. 9 bis conv. in L. n. 488 del 1986 (accesso a prestiti erogati dalla Cassa DD.PP. a lassi agevolati).
I regimi agevolati indicati sono stati ritenuti aiuti di Stato incompatibili, ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 del Trattato, con il principio della libera concorrenza sui mercati, con decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE in data 5.6.2002. notificata allo Stato italiano il 7.6.2002 e pubblicata in GUCE L 77/21 in data 24.3.2003.
Con la L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27 (legge comunitaria 2004), come modificato dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 132 veniva disciplinata la procedura di recupero degli aiuti dichiarati illegittimi cui veniva data esecuzione con provvedimento 1.6.2005 emesso dal Direttore della Agenzia delle Entrate e quindi con decreto 21.7.2006 del Ministero dell’Interno.
Pendenti i giudizi di impugnazione per l’annullamento della decisione della Commissione, promossi avanti il Giudice comunitario dalla Repubblica Italiana e da alcune società beneficiarie degli aiuti è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia in data 1.6.2006 – adita con ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione ex art. 88, n. 2, comma 2, Trattato – che ha accertato l’inadempimento dello Stato membro agli obblighi imposti dalla ripetuta decisione "non avendo adottato entro i termini prescritti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari gli aiuti dichiarati illegittimi ed incompatibili con il mercato comune".
In conseguenza le modalità di attuazione del recupero degli aiuti illegittimi sono state interamente ridisciplinate con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46, mantenendo ferme le disposizioni attuative di cui al citato provvedimento del Direttore della Agenzia delle Entrate. In particolare la norma, al comma 2, dispone che il recupero degli aiuti equivalenti alle imposte non corrisposte è effettuato dalla Agenzia delle Entrate che, sulla base delle dichiarazioni fiscali trasmesse dalle società relative ai periodi interessati dai benefici, liquida le somme dovute "notificando entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, apposita comunicazione, in relazione a ciascuna annualità interessata dai regime agevolativo, contenente la ingiunzione di pagamento…. In difetto del versamento nel termine di gg. 30 dell’importo dovuto si procede alla iscrizione a ruolo a titolo definitivo delle somme ed alla riscossione coattiva ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973. La comunicazione contenente la ingiunzione "costituisce atto impugnabile davanti alle Commissioni tributarie" (comma 2). Conformemente alla disciplina comunitaria applicabile ed alla decisione della Commissione "costituiscono deroghe al divieto previsto dall’art. 87 paragr. 1, Trattato, e non sono pertanto oggetto di iscrizione a molo…gli aiuti…rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis…" (comma 4), tali dovendo ritenersi, in base alla comunicazione della Commissione in data 2.5.2002, gli aiuti che "non eccedono l’importo complessivo di… 100.000 ECU….in un periodo di tre anni decorrente dal primo aiuto" (comma 5). "Ai fini della applicazione della regola de minimis nei confronti delle società beneficiarie è condizione necessaria che il risparmio d’imposta goduto, risultate dalla sommatoria dell’esenzione fiscale fruita per ogni periodo di imposta, sia inferiore a detto massimale" (comma 6), rimanendo esclusi dal cumulo gli aiuti autorizzati dalla Commissione europea e quelli rientranti in un regolamento di esenzione per categoria (comma 8). L’onere della prova della sussistenza delle condizioni derogatorie del recupero dell’aiuto grava sulle società beneficiane che possono assolverlo mediante presentazione di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex art. 45 TU n. 445/2000 (comma 9).
3.2 Come bene evidenziato nella pronuncia resa dalla Corte di giustizia CE sez. 1 in data 1.6.2006 in causa C-207/05 (nel giudizio avente ad oggetto la azione proposta dalla Commissione per inadempimento dello Stato italiano agli obblighi di recupero dell’aiuto di Stato dichiarato illegittimo con decisione n. 2003/193/CE) nei giudizi concernenti la verifica della esatta esecuzione degli obblighi derivanti dalla decisione della Commissione adottata ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato e dunque concernenti l’accertamento della adeguatezza delle misure attuate dallo Stato membro destinatario della decisione per il recupero degli aiuti illegittimamente concessi, rimane preclusa ogni ulteriore discussione e contestazione relativa alla illegittimità/nullità (delle valutazioni di merito) della decisione con la quale la Commissione ha dichiarato la incompatibilità del regime di aiuti (ctr. punto 42 sentenza: "…Il sistema dei rimedi giudrisdizionali predisposto dai Trattato distingue i ricorsi di cui agli artt. 226 CE e 227 CE, che mirano a far accertare che uno Stato membro non ha adempiuto gli obblighi che gli incombono, dai ricorsi di cui agli artt. 230 e 232 CE, che mirano a far controllare la legittimità degli atti o delle omissioni delle istituzioni comunitarie. Onesti rimedi giurisdizionali perseguono scopi distinti e sono soggetti a modalità diverse. Uno Stato membro, quindi, in mancanza di una disposizione de Trattato che lo autorizzi espressamente, non può eccepire l’illegittimità di una decisione di cui sia destinatario come argomento difensivo nei confronti del ricorso per inadempimento basato sulla mancata esecuzione di tale decisione (v., segnatamente, sentenze Commissione/Portogallo, cit. punto 34; 22 marzo 2001, causa C-26199, Commissione/Francia, Racc. pag. 1-2537, punto 18, e 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione/Spagna, Racc. pag, 1-6695, punto 40)…).
Tale preclusione alla contestazione del merito della decisione della Commissione, nella fase di attuazione – tanto in sede amministrativa che giurisdizionale – delle misure necessarie al recupero degli aiuti indebiti, costituisce naturale conseguenza del carattere "incondizionato" dell’obbligo di recupero dell’aiuto illegale imposto dalla decisione dalla Commissione, in quanto momento indispensabile per il ripristino della situazione di mercato compromessa dalla violazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza tra imprese.
3.3. Tanto premesso occorre rilevare che la decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 (pubblicata in CUCE L 77 24.3.2003) non lascia alcun margine di discrezionalità (nè potrebbe, trattandosi di competenza riservata in via eselusiva alla Commissione UH dall’ordinamento comunitario) allo Stato membro in ordine all’accertamento, alla stregua degli artt. 87 ed 88 Trattato CE, della compatibilità dell’aiuto di Stato in questione con l’ordinamento comunitario.
La circostanza che l’analisi della Commissione abbia avuto ad oggetto il complessivo regime di aiuti, considerato sotto un aspetto generale, costituito dalle misure di esenzione fiscale e di agevolazione del credito (prestiti concessi ai sensi del D.L. n. 318 del 1986, art. 9 bis conv. in L. n. 488 del 1986 dalla Cassa DD.PP. a favore delle società costituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22), e non anche "le misure individuali di aiuto concesse alle singole imprese (non avendo lo Stato membro provveduto a notificare alcun caso individuale di aiuto e non avendo neppure fornito i dati necessari per conoscere il numero esatto e la identità dei beneficiari: cfr. decisione Comm. punti 42 – 44):
a) da un lato, non inficia il contenuto precettivo e vincolante del provvedimento comunitario in ordine al giudizio di illegittimità del "regime di aiuti" (estendendosi tali effetti vincolanti – e preclusivi di una nuova e diversa valutazione della compatibilità della misura fiscale – nei confronti non solo dello Stato membro, ma anche dei soggetti dell’ordinamento interno, ivi comprese le autorità nazionali, amministrative e giurisdizionali, traducendosi nell’obbligo di dare attuazione al diritto comunitario, se necessario attraverso la disapplicazione delle norme interne che siano in contrasto con esso: Corte cass. sez. 10.11.2006 n. 24065; id. 1 sez. 6.7.2010 n. 15980; id. 5 sez. 3.11.2010 n. 22318), mantenendo, quindi, la decisione della Commissione, le specifiche caratteristiche proprie dell’atto-fonte di produzione dell’ordinamento comunitario;
b) dall’altro è volta a precisare – con riferimento alla fase esecutiva della decisione e cioè dell’azione di recupero dell’aiuto – la stessa portata precettiva della decisione, fornendo allo Stato membro destinatario le necessaire coordinante per la corretta applicazione del recupero: come, infatti, puntualizzato dalla stessa Commissione, la decisione "non pregiudica la possibilità che aiuti individuali siano considerali, interamente o parzialmente compatibili con il mercato comune per ragioni attinenti al caso specifico", ipotesi questa tuttavia che deve essere verificata in sede di esecuzione del provvedimento comunitario e che può ravvisarsi esclusivamente nel caso in cui V aiuto individuale "rientri nelle regole del de minimis" (cfr. decisione Comm., punto 72 e 126), ovvero ricada "nel contesto di una futura decisione della Commissione" od ancora nell’ambito di applicazione di un "regolamento di esenzione" (cfr. decisione Comm.. punto 126).
I limiti di applicazione degli effetti della decisione sopra indicati non determinano, pertanto, il venir meno dei requisiti di precisione, chiarezza ed incondizionatezza del "comando" impartito dalla Commissione UE allo Stato membro destinatario, atteso che, la verifica delle singoli posizioni in concreto assunte dai soggetti beneficiari dell’aiuto illegale (che deve essere compiuta nella fase esecutiva del recupero dell’aiuto, in sede amministrativa ovvero nella eventuale sede giurisdizionale adita in seguito alla opposizione del provvedimento di recupero da parte del soggetto beneficiario), non si estende affatto alla (rivalutazione della compatibilità o meno dell’aiuto di Stato con il sistema della concorrenza intracomunitaria, ma rimane relegata all’accertamento, nel caso concreto, dei presupposti di fatto e di diritto che integrano i fatti costitutivi della pretesa recuperatola, e dunque all’accertamento in concreto della esistenza dei requisiti legali di tipo soggettivo della impresa beneficiaria (nella specie: società per azioni a prevalente partecipazione pubblica istituita ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 per la gestione di servizi di pubblico interesse) e dei presupposti oggettivi di insorgenza dell’obbligazione restitutoria (effettiva percezione dei vantaggi derivanti dalla misura di aiuto, non potendo, infatti, escludersi che la singola impresa, pur disponendo dei requisiti previsti dalla norma statale per beneficiare dell’aiuto illegittimo, tuttavia non ne abbia in concreto fruito), nonchè all’accertamento di quelle specifiche condizioni, espressamente prese in considerazione dall’ordinamento comunitario, che consentono di derogare ai vincoli obbligatori imposti dalla decisione della Commissione (cfr. reg. CE n. 69/2001 della Commissione del 12.1.2001 sostituito a decorrere dall’I. 1.2007 dal reg. CE n. 1998/2006 della Commissione del 5.12.2006 in tenia di applicazione della reuola "de minimis": art. 88 – già 93 – paragr. 2 del Trattato CE nella parte in cui prevede che il Consiglio, con regolamento, possa dichiarare compatibile con il mercato comune un aiuto di Stato esistente o da istituire: reg. CE n. 659/1999 del Consiglio in data 22.3.1999 in relazione alla ipolesi di un’eventuale successiva decisione positiva della Commissione assunta in ordine alla valutazione dell’"aiuto individuale" concesso ad una determinata impresa in base al "regime di auiti" dichiarato illegale).
Errata è, quindi, la tesi difensiva sostenuta dalla società ricorrente secondo cui la decisione in questione avrebbe riservato al Giudice dello Stato membro (ed altresì agli organi amministrativi dello Stato) una "piena discrezionalità" nell’accertamento di merito concernente la compatibilità dell’aiuto "individuale" (recte dell’aiuto riferito ad ogni singola determinata impresa) con i principi che regolano il mercato comune, consentendo al Giudice nazionale di "rivedere" la valutazione negativa dell’aiuto di Stato già espressa dalla Commissione con riferimento a quelle stesse circostanze di fatto già esaminate nella decisione comunitaria e ritenute incapaci di contrastare il giudizio di incompatibilità (cfr. decisione Comm. n. 2003/193/CE punto 64: qualificazione della esenzione fiscale come vantaggio di natura patrimoniale in termini di risorse finanziarie od utili: punto 66-67: irrilevanza dell’ambito territoriale di gestione del servizio sulla distorsione della concorrenza determinata dalla possibilità di praticare offerte più appetibili in sede di gara per l’accesso al servizio locale ovvero a servizi da svolgere anche in ambito extralocale. non essendo posti limiti in tal senso dalla normativa nazionale: punto 107-120: in relazione alla irrilevanza del titolo concessorio pubblico e del regime di privativa del servizio, non ricorrendo la ipotesi, prevista dall’art. 86 paragr. 2 Trattato CE, del "sistema di compensazione dei costi netti supplementari sopportati dalle imprese per la imposizione di obblighi specifici di interesse generale", non essendo rispettati i principi di non discriminazione, di definizione delle obbligazioni di pubblico servizio distinte dalla attività di impresa, di proporzionalità dell’aiuto in relazione alla compensazione dei soli costi supplementari determinati dai predetti obblighi), dovendo invece ritenersi circoscritto l’intervento dello Stato membro soltanto alla verifica, come già detto, di quelle tassative condizioni – indicate peraltro nella stessa decisione – che, secondo lo stesso diritto comunitario, consentono di escludere o limitare l’ambito applicativo degli effetti e degli obblighi scaturenti dalla decisione negativa adottata dalla Commissione ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato CE (non contraddice a tale conclusione la pronuncia di questa Corte cass. 5 sez. 3.2.2010 n. 2428. citata dalla resistente, secondo cui la decisione della Commissione n. 2003/193/CE "non esclude che specifici aiuti individuali concessi alle imprese possano risultare in tutto od in parte compatibili con le regole del mercato comune", dovendo intendersi limitato tale accertamento alla sussistenza in concreto delle indicate condizioni che legittimano la deroga dall’obbligo del recupero dell’aiuto).
3.4 Tanto premesso, ritiene il Collegio che la sentenza del Giudice tributario regionale vada esente dalle critiche mosse dalla ricorrente in quanto conforme alle norme ed i principi di diritto che regolano la specifica materia.
La CTR marchigiana ha correttamente escluso ogni rilevanza alle questioni inerenti il pregiudizio – o la minaccia di pregiudizio alla concorrenza – già compiutamente e diffusamente esaminate dalla Commissione UE (cfr, decisione, capitolo 3 "valutazione delle misure" punti 42-81, ed inoltre punti 82-85), circostanze sulle quali invece (in particolare sulla gestione di impresa in regime di privativa) il Giudice di primo grado aveva fondato la propria pronuncia, venendo in tal modo a sovrapponi interamente alla decisione della Commissione, finendo per ribaltarne le conclusioni, e sostituendosi inammissibilmente ad essa.
La disamina della complessa vicenda normativa – caratterizzata da notevoli incertezze e difficoltà – che è seguita all’accertamento di incompatibilità del regime di aiuti con l’ordinamento comunitario, per dare esecuzione nello Stato membro destinatario alla decisione di recupero degli aiuti illegalmente erogati sotto forma di esenzione fiscale, viene, peraltro, a confermare le conclusioni sopra raggiunte in ordine alla intangibilità da parte degli organi dello Stato membro delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione UE con la ripetuta decisione.
Ed infatti la originaria estensione – prevista dalla L. n. 266 del 2005 – dell’ambito di verifica – da parte degli organi amministrativi – dei casi di non applicazione delle norme di recupero, anche ad aspetti che inevitabilmente investivano il giudizio – di pertinenza esclusiva della Commissione – di compatibilità del regime di aiuti con il sistema degli scambi intracomunitari (secondo tale disciplina l’aiuto non andava recuperato qualora fossero state accertate "forme di restituzione degli aiuti giù attuale mediante reimmissione nel circuito pubblico delle minori imposte versale" ovvero fosse stata verificala la "estraneità al recupero delle agevolazioni fiscali relative ad attività non concorrenziali" : cfr. direttive per le linee guida dettate per il recupero degli aiuti introdotte con le modi fiche apportate dalla L. n. 266 del 2005 alla L. n. 62 del 2005, art. 27), ha incontrato la ferma censura della Corte di Lussemburgo che, in sede di procedura per inadempimento ex art. 88 paragr. 2, comma 2, ha ribadito il carattere incondizionato dell’ordine di recupero dell’aiuto illegale contenuto nella decisione della Commissione, non essendo legittimato lo Stato membro, nella fase di esecuzione della decisione comunitaria, a contestare ulteriormente la fondatezza dell’accertamento di incompatibilità dell’aiuto con il mercato comune compiuto dalla Commissione (cfr. Corte giustizia 1 sez. 1.6.2006 in causa C-207/05. punti 41 e 42; in relazione alla assoluta mancanza di discrezionalità dello Stato membro in ordine alla valutazione di merito compiuta dalla Commissione cfr. Corte giustizia 20.3.1997 in causa C-24/95. punto 34 "il compito delle autorità nazionali …consiste solo nel dare esecuzione alle decisioni della Commissione. Le dette autorità non dispongono pertanto di alcun potere discrezionale …Di conseguenza quando la Commissione ordina….il recupero di importi indebitamente versati, l’autorità nazionale non può legittimamente fare ulteriori accertamenti").
In seguito alla predetta sentenza del Giudice comunitario è stata, pertanto, compiutamente riveduta la disciplina normativa statale che regola le modalità ed i criteri di recupero degli aiuti, che ha avuto definitiva stabilizzazione con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46. e quindi con il D.L. 29 novembre 2008, n. 185 conv. in L. 29 gennaio 2009, n. 2 (come modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 19 conv. in L. 20 novembre 2009, n. 166. ed interpretato autenticamente dal D.L. 10 febbraio 2009, n. 5, art. 19 conv. in L. 9 aprile 2009, n. 33).
Dalle richiamate norme statali, emanate in ottemperanza alla sentenza della Corte di Giustizia del 2006, emerge chiaramente ed in modo inequivoco che la pretesa avente ad oggetto il recupero dell’aiuto illegale può essere paralizzata esclusivamente nel caso in cui:
a) vengano accertate – in base alle prove offerte dal beneficiario dell’aiuto – le condizioni alle quali è subordinata la applicazione della regola "de minimis" come individuate, fino al 31.12.2006, da regolamento CE n. 69/2001 della Commissione del 17.1.2001 e successivamente dal regolamento CE n. 1998/2006 della Commissione nata 1.12.2006 (cfr. D.L. n. 10 del 2007, art. 1, commi da 4 a 10, conv. in L. n. 46 del 2007. Con lo stesso decreto legge, all’art. 1, comma 11, è stata disposta la abrogazione della precedente disciplina contenuta nella L. n. 62 del 2005, art. 27, commi da 2 a 6 – Legge comunitaria 2004 , venendo definitivamente escluse altre ipotesi di non applicazione delle norme di recupero);
b) oppure nel caso in cui il oggetto destinatario della comunicazione- ingiunzione contesti i fatti costitutivi della pretesa, allegando la insussistenza dei presupposti soggettivi (società per azione costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990; prevalente partecipazione pubblica; affidamento in gestione di un sevizio pubblico locale) o la inesistenza dei presupposti oggettivi (effettiva percezione/fruizione dell’aiuto) della obbligazione restitutoria in ogni caso dovendo ritenersi preclusi nuovi accertamenti in ordine agli effetti distorsivi della concorrenza determinati dall’aiuto (vale, in proposito, osservare come, in ordine alla verifica di incompatibilità del regime di aiuti compiuta dalla Commissione, non sia richiesta dall’art. 87 paragr. 1 Trattato la dimostrazione di un concreto pregiudizio, essendo sufficiente la minaccia di falsare la concorrenza, come chiaramente ribadito nella sentenza del Tribunale di prima istanza CE sez. 8 in data 11.6.2009 in causa T-222/04 – che ha rigettato la impugnazione per annullamento della decisione n. 2003/193/CE proposta dallo Stato italiano: cfr punto 39 "…Si deve rammentare preliminarmente che, ai sensi dell’art. 87, n. 1 CE, per qualificare un provvedimento come aiuto è necessario che tutti i presupposti previsti da tale disposizione siano soddisfatti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio selettivo. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (v. sentenze della Corte 24 luglio 2003, causa C-280/00, Allmark Trans e Regierungsprasidium Magdehurg. Racc. pag. 1-7747, in prosieguo: la sentenza Altmark, punti 74 e 75, e giurisprudenza ivi citata e 3 marzo 2005, causa C-172/03, Heiser, Racc. pag. 1-162, punto 27)……….41. Per quanto concerne il secondo e il quarto presupposto di cui al precedente punto 39, per giurisprudenza consolidala la Commissione, in sede di valutazione di tali due presupposti, non è temila a dimostrare un "incidenza effettiva degli aiuti sugli scambi tra Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma deve solamente esaminare se i detti aiuti siano idonei a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza (v.
sentenza della Varie 15 dicembre 2005. causa C-148,04, Unicredito Italiano, Racc. pag. 1-11137, punto 54, e giurisprudenza ivi citata)…..").
3.5 La questione sottoposta all’esame della Corte può dunque essere risolta alla stregua de principio di diritto secondo cui "ai sensi del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46, l’Agenzia delle Entrate ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22 per la gestione dei servizi pubblici locali e ritenute incompatibili con il diritto comunitario come aiuti di Stato dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE. Il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti, comunque determinati nella comunicazione di ingiunzione notificata al soggetto beneficiario, rientranti nell’ambito di applicabilità della regola "de minimis", esclusi i settori disciplinati da norme comunitarie speciali in materia di aiuti di Stato emanate sulla base dal Trattato che istituisce la Comunità economica europea o del Trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell’acciaio, vigenti nel periodo di riferimento. Spetta alla società destinatario dell’ingiunzione eccepire, e provare, che l’aiuto ricevuto appartenga all’ambito di applicabilità della regola "de minimis", mentre all’amministrazione incombe l’onere di provare che detta società sia una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che abbia effettivamente usufruito dell’agevolazione dichiarata incompatibile con il diritto comunitario. Tali elementi, unitamente all’invito ad avvalersi del la eccezione relativa all’appartenenza dell’aiuto all’ambito di applicabilità della regola "de minimis" esauriscono la motivazione necessaria dell’ingiunzione", (cfr. Corte cass. 5 sez. 19.11.2010 n. 23414).
Orbene essendo pacifico in causa che la società ricorrente non ha provato nè dedotto alcuna delle condizioni tassative in presenza delle quali viene meno l’obbligo di recupero dell’aiuto illegale, le censure formulate alla sentenza impugnate risultano infondate ed il ricorso non può che essere rigettato, con conseguente condanna della società al rifusione delle spese del presente giudizio liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte Suprema di cassazione:
– rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 3.000,00 per onorari oltre le spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

– Che la società ricorrente, proprietaria di un’area sita nel Comune di Nettuno di circa 19 mila mq. Conformata urbanisticamente a verde pubblico nell’ambito degli strumenti urbanistici sia primari che attuativi del Comune di Nettuno, a seguito della decadenza del predetto vincolo a carattere espropriativo per decorso del termine temporale di validità (con conseguente applicabilità del regime urbanistico delle c.d. aree bianche) con istanza del 21.11.2007, e poi con atto di diffida del 24.12.2007, ha chiesto al Comune la ricostituzione della disciplina edilizia;

– Che stante il perdurante silenzio dell’Amministrazione, la medesima società, come sopra difesa e rappresentata, ha fatto ricorso davanti a questo Tribunale, che con sentenza n. 5934/2008 ha sancito l’illegittimità del predetto silenzio ed ha imposto al Comune intimato di provvedere entro il mese di settembre 2008;

– Che a seguito del passaggio in giudicato della predetta sentenza la stessa società, come sopra difesa e rappresentata, ha poi attivato ricorso per ottemperanza al giudicato, definito da questo Tribunale con la sentenza n, 8335/2009, che ha fissato quale improrogabile termine per l’adempimento del Comune la fine del mese di ottobre 2009, procedendo contestualmente alla nomina di un commissario ad acta, nella persona dell’Ing. C.A., iscritto all’ordine degli ingegneri della Provincia di Frosinone con il numero 711;

– Che, decorso inutilmente il termine assegnato al Comune, il predetto Commissario ad acta si è attivato ed ha operato secondo le indicazioni di questo Tribunale, redigendo infine e depositando presso Segreteria di questo stesso Tribunale la relazione conclusiva in data 16 dicembre 2009, che illustra l’attività dallo stesso svolta;

– Che la medesima società, come sopra difesa e rappresentata, contesta ora che a seguito del predetto intervento commissariale sia sopravvenuta la cessazione della materia del contendere, ritenendo che esso rappresenti "una vera e propria violazione (o quanto meno elusione) del giudicato de quo" e per l’effetto ne chiede l’annullamento;

– Che la stessa società, come sopra difesa e rappresentata, argomenta la censura dedotta in atti sulla base della seguente motivazione:

"Violazione e falsa applicazione del giudicato. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 sepies della legge 241/90 (e s.m.i.). La fondatezza della presente censura non può essere revocata in dubbio dubbio se si pongono a confronto gli atti ed i comportamenti posti in essere dal Commissario ad Acta e dal Comune di Nettuno in asserita esecuzione della sentenza n. 5934/08 con il contenuto della sentenza stessa. Difatti l’unico atto posto in essere, asseritamente in esecuzione

del giudicato, è la nomina di un tecnico comunale per la redazione di un "piano quadro" e cioè di qualcosa che nel nostro ordinamento giuridico non esiste e non ha diritto di cittadinanza e che non può, ex se, essere considerato satisfattivo dei diritti della ricorrente proprietaria di un" area vincolata a servizi nel lontano 1973 e gravata, quindi, da un vincolo espropriativo, decaduto sin dal 1979 (e cioè oltre venti anni fa), che anziché vedere iniziata una procedura di variante urbanistica nei modi e termini di legge, vede iniziare un procedimento che non può in alcun modo sfociare in un nuovo

provvedimento che conformi urbanisticamente la propria area in quanto come è evidente a tutti, meno che al Commissario ad acta, l’adozione di un eventuale piano quadro (evento del tutto eventuale e comunque ex se privo di ogni effetto concreto in quanto, lo si ripete, questo strumento urbanistico non trova cittadinanza nel nostro ordinamento) non potrà dare luogo ad una nuova conformazione urbanistica dell’area di cui è causa (e neppure ad un’eventuale conferma di quella risalente ad oltre trenta anni fa). Si tratta con tutta evidenza di una palese violazione e/o elusione del giudicato con la conseguenza che tutti i provvedimenti posti in essere sono nulli ai sensi dell’art. 21 septies, della L. 241/90 con tutte le ovvie conseguenze di legge. Al riguardo si sottolinea che codesto Ecc.mo Tribunale con la ricordata decisione n. 5934/08 aveva già riconosciuto la sostanziale inidoneità di un analogo provvedimento del Comune di Nettuno in quanto ritenuto non sufficiente ad interrompere l’inerzia formatasi sull’istanza del privato.";

– Che la proposizione di un ricorso davanti al Giudice amministrativo avverso l’attività del commissario ad acta nominato dal medesimo Tribunale in un giudizio di ottemperanza, volto non ad ottenere una ulteriore o diversa attività di conformazione al giudicato sulla base delle argomentazioni svolte, bensì a far esclusivamente accertare la radicale nullità del suo operato per violazione dello stesso giudicato, pone delicati profili problematici circa la stessa configurabilità ed ammissibilità di un ricorso di tal genere, che a giudizio del Collegio possono peraltro non essere affrontati nella presente occasione, considerata sia la palese non fondatezza del gravame, sia la insussistenza di un interesse giuridicamente tutelato alla sua definizione;

– Che il nominato Commissario ad acta, in particolare, alla scadenza del termine assegnato al Comune per adempiere si è tempestivamente attivato acquisendo la necessaria documentazione presso il TAR ed il Comune, ed il 20 novembre 2009, all’esito di una riunione presso l’Ufficio tecnico dello stesso Comune puntualmente verbalizzata, ha fissato al Dirigente di nuova nomina del predetto Ufficio il termine di 10 giorni per il deposito delle nuove determinazioni di competenza necessarie ai fini della necessaria riconfigurazione urbanistica dell’area in esame;

– Che successivamente il predetto Commissario ha accertato l’avvenuto deposito, entro il predetto termine, della precedente deliberazione di Giunta comunale n. 57 del 31.3.1999 di attivazione della procedura di variante urbanistica per la riclassificazione delle aree con vincoli decaduti, e della nuova determinazione del Capo dell’ufficio tecnico comunale n. 35 del 20 novembre 2009, di incarico al personale interno di elaborare un Piano Quadro della specifica area di interesse;

– Che di conseguenza lo stesso Commissario ha ritenuto concluso il proprio compito, avendo accertato il tempestivo avvio di una concreta attività amministrativa istruttoria (l’elaborazione di un c.d. Piano Quadro della specifica area) volta a definire la riconfigurazione urbanistica dell’area d’interesse (e non ad introdurre, come sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, un atipico ed inconcludente strumento urbanistico) in relazione alla scelta politica del Consiglio comunale, non sindacabile nella presente sede, di procedere mediante l’adozione di una variante urbanistica per la riclassificazione delle diverse aree con vincoli decaduti, in relazione alla competenza, riconosciuta dal Titolo V della Costituzione al Comune, ente esponenziale della comunità locale secondo il principio di rappresentanza democratica, ad effettuare le scelte concernenti la propria pianificazione territoriale salva la tutela dei diritti ed interessi legittimi dei soggetti privati coinvolti;

– Che l’operato del Commissario ad acta risulta, quindi, pienamente conforme alle considerazioni e statuizioni delle sentenze oramai irrevocabili di questo Tribunale, che, accertata l’illegittimità del silenzioinadempimento serbato dal Comune, ha nominato un Commissario ad acta al fine di ottenere l’adempimento dell’ordine, impartito al medesimo Comune, di adottare le proprie determinazioni, positive o negative, rispetto all’istanza legittimamente avanzata dalla ricorrente, facendo peraltro espressamente salva la competenza dello stesso Comune, riconosciuta dal Titolo V della Costituzione, ad effettuare le scelte concernenti la propria pianificazione territoriale;

– Che, accertata l’infondatezza delle dedotte censure di violazione del giudicato formatosi sulle pregresse sentenze di questo Tribunale, e ferma restando la possibilità della ricorrente di agire contro eventuali nuovi indebiti arresti della procedura di riqualificazione urbanistica, il Collegio ritiene altresì necessario evidenziare che neppure risulta violata la disciplina in materia di ottemperanza alle decisioni giurisdizionali, pur alla stregua di un principio di effettività della tutela costituzionalmente accordata, alla luce delle seguenti ulteriori considerazioni;

– Che un eventuale intervento sostitutivo dell’organo straordinario nominato da questo Tribunale nel merito delle scelte di politica urbanistica del Comune, auspicato dalla ricorrente ancorchè ritenuto da questo Giudice incompatibile con il vigente assetto istituzionale democratico, non avrebbe comunque potuto ignorare le precedenti determinazioni dell’Ente locale, allo stato del tutto incompatibili con la pretesa sostanziale di parte ricorrente a veder riconosciuta la vocazione edificatoria della propria area;

– Che, secondo quanto allegato in atti a seguito della predetta attività commissariale, emerge infatti che, ancor prima della domanda di riqualificazione urbanistica che ha dato origine al contenzioso in esame, la medesima ricorrente, con nota protocollata al n. 9281 del 19.4.2005, presentò una "proposta di ripianificazione urbanistica" corredata di "destinazione delle aree con sagome indicative di progetto" che peraltro fu respinta con nota n. 274 dell’8.6.2005, a quanto consta non impugnata in termini, per contrasto con le norme di P.R.G. in quanto (così come ribadito dalla relazione di servizio dell’Area Urbanistica del Comune prot. N. 1279 in data 27.11. 2009, redatta a seguito della predetta riunione con il Commissario ad acta), l’area ricade nella zona "R" – Verde Pubblico, di cui all’art.31 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G. approvato con Deliberazione di G.R. n.568 del 22.5.1973, confermato dalla Variante "S1", approvata con Deliberazione di G.R. n.647 del 12.2.1985, che di seguito si trascrive: "Questa zona è destinata alla creazione di parchi pubblici e contenere eventuali attrezzature sportive e ricreative. In sede di adozione di Piani Particolareggiati di esecuzione potrà essere prevista, in aree incluse nelle zone a parco pubblico e ritenute particolarmente idonee per le specifiche destinazioni di cui appresso, la creazione di impianti sportivi pubblici nonché costruzioni per ospitare particolari attività che rivestano il carattere di pubblico godimento. Tali costruzioni non devono arrecare alcun pregiudizio al godimento e alla agibilità del Parco Pubblico da parte della cittadinanza, alle alberature esistenti ed alle caratteristiche panoramiche ed ambientali del complesso. Tra le aree destinate a parco pubblico è previsto attualmente il comprensorio attualmente occupato dal Poligono Militare, del quale il P.R. G. auspica ed ipotizza il più rapido trasferimento. Tale comprensorio costituirà, in connessione con il Parco nazionale del Circeo, un importante elemento del sistema dei parchi territoriali suburbani di Roma";

– Che un eventuale sostituzione nelle scelte di merito agli Organi comunali democraticamente eletti dalla comunità locale avrebbe quindi dovuto limitarsi a prendere atto delle ragioni del precedente vincolo paesisticoambientale, spostandosi la tutela dei diritti ed interessi legittimi dei soggetti privati coinvolti, sul piano dell’indennizzo economico dovuto in ragione della perdurante compressione delle facoltà edificatorie, derivante dalla mancata adozione di Piani Particolareggiati di esecuzione, nei limiti consentiti dalle limitate previste possibilità di destinazione d’uso e dalla preesistente vocazione naturalistica insita nelle aree costiere in esame;

– Che il predetto eventuale profilo, indennizzatorio ovvero risarcitorio, esula peraltro dal giudizio di ottemperanza in esame, stante il principio processuale della corrispondenza fra chiesto e giudicato e non essendo stata né proposta dalla difesa di parte ricorrente, né accolta dalla sentenza della cui ottemperanza si discute, alcuna domanda in tal senso;

– Che sulla base delle pregresse considerazioni il ricorso in epigrafe deve essere respinto poiché non fondato, e che tuttavia sussistono motivate ragioni, in relazione alle questioni dedotte, per compensare fra le parti le spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo del Lazio, Sezione II Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

V? M? venne rinviato a giudizio per rispondere dei reati di cui: a) alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 20, lett. c), per avere realizzato, in zona vincolata e senza concessione edilizia, sulla copertura di un manufatto adibito a garage, un manufatto adibito a salotto delle dimensioni di m. 4 x 4 ed altezza di m. 3, in elementi prefabbricati in legno con copertura in plastica e tamponamenti laterali in parte in lastre di plexiglas fisse e in parte costituiti da tende in plastica avvolgibili; b) al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, art. 163 per avere realizzato la detta opera in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed ambientale, in quanto compresa entro una fascia di 150 m. da un torrente, senza la prescritta autorizzazione. Il giudice del Tribunale di Savona, con sentenza 5 marzo 2004, dichiarò estinto il reato di cui al capo A) per intervenuto rilascio di concessione edilizia in sanatoria ed assolse l’imputato dal reato di cui al capo B) perché il fatto non sussiste. In ordine a quest’ultimo reato osservò:

1) che i lavori erano stati autorizzati in sanatoria anche sotto il profilo ambientale, avendo avuto parere favorevole dalla commissione edilizia integrata;

2) che quindi il reato si era estinto ai sensi della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39, comma 8, che prevedeva una causa di estinzione dei reati di portata generale;

3) che in ogni caso nella specie si trattava di una opera inidonea a compromettere i valori ambientali (tenda-gazebo di modestissime dimensioni in materiale ligneo).

A seguito di appello del pubblico ministero, la Corte d’Appello di Genova, con sentenza del 25 gennaio 2005, dichiarò l’imputato colpevole del reato di cui al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, art. 163 e lo condannò alla pena di giorni sei di arresto ed Euro 11.000,00 di ammenda.

L’imputato propone ricorso per Cassazione deducendo violazione di legge, ed in particolare della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39, comma 8, il quale prevede che il rilascio della concessione edilizia o della autorizzazione in sanatoria, subordinato al conseguimento delle autorizzazioni delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo, estingue anche il reato ambientale. Nella specie egli ha ottenuto concessione edilizia in sanatoria ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 13 la quale contiene anche la autorizzazione in sanatoria sotto il profilo ambientale essendo stata preceduta dal parere favorevole della commissione edilizia integrata. L’illecito in questione è stato quindi sanato ai sensi della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39 al quale deve attribuirsi efficacia estintiva di portata generale e non limitata esclusivamente alle opere oggetto di condono edilizio. Del resto oggi la compatibilità tra causa estintiva del reato ambientale ed accertamento di conformità agli strumenti urbanistici è previsto dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 27, lett. d).

Osserva in secondo luogo che, perché sia configurabile il reato di cui al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, art. 163 occorre che l’intervento non autorizzato sia idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, ossia ad immutarne in modo rilevante ed apprezzabile le caratteristiche essenziali, di modo che non sussiste il reato quando deve escludersi, come nel caso di specie, la pur minima possibilità di vulnus ai valori tutelati.

Motivi della decisione

Il primo motivo è infondato. La Corte d’Appello ha invero osservato che l’imputato non ha dimostrato di avere presentato domanda di condono ai sensi del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 32 e che il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, artt. 13 e 22 (ora D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 art. 36) – al contrario della concessione in sanatoria per condono edilizio ai sensi della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39, comma 8 – estingue le sole violazioni di natura strettamente edilizia, e non anche il reato ambientale, mentre l’eventuale riconoscimento della compatibilità ambientale dell’opera realizzata senza autorizzazione produce l’unico effetto di escludere l’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, che infatti nella specie correttamente la Corte d’Appello ha omesso di impartire.

Si tratta di statuizione corretta e perfettamente corrispondente alla consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte che sul punto ha costantemente affermato che "il nulla-osta in sanatoria rilasciato dall’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico non produce effetti estintivi sul reato commesso per l’esecuzione di lavori in sua assenza, applicandosi la causa di estinzione dei reati prevista dalla L. 28 febbraio 1985 n. 47, artt. 13 e 22 esclusivamente a quelli contemplati dalla medesima legge" (Sez. 3^, 26 novembre 2002, Caruso, m. 223.256); "il reato di cui al D.Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490, art. 163 in tema di esecuzione di lavori di qualsiasi genere su beni ambientali in assenza di autorizzazione, non si estingue in conseguenza del rilascio della concessione in sanatoria di cui alla L. 28 febbraio 1985 n. 47, art. 13 come avviene ex art. 22 della stessa legge per il reato urbanistico, atteso che il rilascio della concessione in sanatoria estingue soltanto i reati previsti dalle norme urbanistiche e non anche quelli previsti da altre disposizioni di legge, (nell’occasione la Corte ha ulteriormente affermato la non rilevanza, quale autorizzazione ambientale in sanatoria, del certificato di assenza di danno ambientale rilasciato dall’autorità preposta alla tutela del vincolo, stante la natura di reato dì pericolo e non di danno dell’ipotesi in questione)" (Sez. 3^, 7 giugno 2001, Gandolfi, m. 222.257); "il rilascio in sanatoria delle concessioni edilizie, effettuato ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, artt. 13 e 22 come espressamente previsto al terzo comma del citato art. 22, determina l’estinzione dei soli "reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti" e quindi si riferisce esclusivamente alle contravvenzioni concernenti la materia che disciplina l’assetto del territorio sotto il profilo edilizio, ossia alle violazioni della stessa legge, in cui (citata L. art. 13) sono contemplate le ipotesi tipiche suscettibili di sanatoria (opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, ecc). Ne deriva l’inapplicabilità della causa estintiva agli altri reati che riguardino altri aspetti delle costruzioni ed aventi oggettività giuridica diversa rispetto a quella della mera tutela urbanistica del territorio, come i reati relativi a violazioni di disposizioni dettate dalla L. 2 febbraio 1974, n. 64, in materia di costruzioni in zona sismica, o dalla L. 5 novembre 1971, n. 1086, in materia di opere in conglomerato cementizio, ovvero dal D.L. 27 giugno 1985, n. 312, art. 1 sexies introdotto dalla legge di conversione 8 agosto 1985, n. 431, in materia di tutela delle zone di particolare interesse ambientale. Ciò trova conferma della L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 39, comma 11, il quale prevede l’ipotesi di conversione dell’istanza di sanatoria presentata a norma della L. n. 47 del 1985, art. 13 in istanza da considerarsi prodotta a mente del successivo art. 31 ed, all’uopo, richiede che venga avanzata al comune apposita domanda, corredata dal pagamento all’erario degli oneri dovuti" (Sez. 3^, 1 dicembre 1997, Agnesse, m. 209.571).

ÿ infondato anche il secondo motivo in quanto la Corte d’Appello, con un apprezzamento di fatto adeguatamente e congruamente motivato, e quindi non censurabile in questa sede, ha accertato che l’intervento posto in essere dall’imputato, da un lato, ha importato una radicale modificazione della struttura dell’immobile e un consistente aumento della volumetria (e non costituisce quindi un intervento di straordinaria manutenzione o di restauro conservativo) e, dall’altro, è consistito in lavori di proporzioni tutt’altro che modeste ed aventi una obiettiva percettività, che hanno sensibilmente inciso sull’assetto dei luoghi.

ÿ quindi indiscutibile, secondo la Corte d’Appello, l’attitudine dell’intervento in questione a porre in pericolo il bene collettivo protetto.

Anche questa statuizione è corretta e perfettamente corrispondente alla consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte, la quale ha costantemente ritenuto che il reato di cui al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, art. 163 così come quello di cui al D.L. 27 giugno 1985, n. 312, art. 1 sexies, convertito dalla L. 8 agosto 1985, n. 431, ha natura di reato formale di pericolo che si consuma con la sola realizzazione di lavori, attività o interventi in zone vincolate senza la prescritta autorizzazione paesaggistica e prescinde dal verificarsi di un evento di danno e da ogni accertamento in ordine alla avvenuta alterazione, danneggiamento o deturpamento del paesaggio, essendo per la sua esistenza sufficiente che l’agente faccia, del bene protetto da vincolo paesaggistico, un uso diverso da quello cui esso è destinato o ponga in essere su di esso interventi astrattamente idonei a mettere in pericolo l’ambiente.

E ciò perché il vincolo posto su certe parti del territorio nazionale ha una funzione prodromica al governo del territorio stesso.

ÿ pertanto sufficiente l’accertamento della mancanza del provvedimento amministrativo, ai fini della sua configurabilità (Sez. 3^, 28 febbraio 2002, Barbadoro, m. 221.456; Sez. 1^, 31 agosto 2001, Fontana, m. 219.895; Sez. 3^, 26 giugno 2000, Gregori, m. 216.820; Sez. 3^, 14 febbraio 2000, Tommasi, m. 216.853; Sez. 6^, 24 luglio 1977, Stanzione, m. 209.282; Sez. 3^, 16 gennaio 1996, Re, m. 203.836; Sez. 3^, 12 luglio 1995, D’Emilio, m. 202.883; Sez. 3^, 30 giugno 1995, Montone, m. 202.702; Sez. 3^, 16 marzo 1994, Mastellone, m. 199.181; Sez. 3^, 27 gennaio 1994, Lambri, m. 197.592; Sez. 3^, 4 febbraio 1993, De Lieto, m. 193.636).

Si è solo specificato, fermo restando tale principio generale, che il reato non è configurabile esclusivamente in quelle rarissime ed eccezionali occasioni nelle quali si tratti di un intervento sull’immobile di entità talmente minima ed irrilevante che non sia neppure astrattamente idoneo a porre in pericolo il paesaggio e a pregiudicare il bene paesaggistico-ambientale, ossia in cui si tratti di un intervento ontologicamente estraneo al paesaggio ed all’ambiente (Sez. 3^, 3 marzo 2000, Faiola, m. 216.975; Sez. 3^, 26 novembre 1999, Gargiulo, m. 215.891; Sez. 3^, 2 ottobre 2001, Farà, m. 220.356; Sez. 3^, 17 marzo 1999, Zotti, m. 213.243).

Non è quindi certamente sufficiente, per escludere il reato, la presenza di una certificazione della autorità competente di assenza di danno ambientale, ma occorre l’accertamento, con una valutazione ex ante, che la condotta posta in essere, per la sua minima rilevanza, non aveva l’attitudine a porre in pericolo il bene protetto neppure in astratto (Sez. 3^, 6 febbraio 2003, De Marzi, m. 224, 465).

Nel caso di specie, poi, era evidente la sussistenza di questa astratta possibilità di porre in pericolo l’ambiente, trattandosi della costruzione, sulla copertura di un preesistente edificio, di un nuovo manufatto avente le dimensioni di m. 4 x 4 x 3, sulla cui realizzazione pertanto la competente autorità doveva esprimersi preventivamente.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.