Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 24-05-2011, n. 11358 Conciliazione in sede sindacale

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 14 dicembre 2006, la Corte di appello di Milano rigettava, dopo averle riunite, le impugnazioni della società Poste Italiane avverso le distinte decisioni di primo grado, che accogliendo, nei separati procedimenti instaurati dagli odierni intimati, le domande avanzate da ciascuno di essi, avevano dichiarato la nullità della clausola del termine apposta ai contratti di lavoro come rispettivamente stipulati e condannato la società a riammettere in servizio i lavoratori e a corrispondere loro le retribuzioni maturate dalla data di costituzione in mora.

La Corte di merito, esclusa l’eccezione, riproposta dalla società, di risoluzione dei contratti di lavoro per mutuo consenso, evidenziava quanto ai contratti concernenti P.D. e P. B. che essi erano stati stipulati per l’una il 13 luglio 1998 e l’altra il 25 giugno 1998, cioè dopo la scadenza, da ultimo prorogata al 30 aprile 1998 con accordi sindacali, per l’esercizio da parte della società della facoltà di far ricorso alle assunzioni di lavoro a tempo per le esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione aziendale e di rimodulazione degli assetti occupazionali; quanto ai contratti riguardanti S.S. e B.N. e conclusi per entrambi il 20 giugno 2003 ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 che non erano state dimostrate le esigenze di sostituzione temporanea del personale assente.

La cassazione della sentenza è stata chiesta da Poste Italiane, con ricorso basato su dodici motivi.

Hanno resistito con distinti controricorsi gli intimati B. e S. e quest’ultimo, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale con un motivo, contrastato dal controricorso di Poste Italiane.

Memorie illustrative di S. e della società, la quale ha poi depositato un verbale di conciliazione intervenuta in sede sindacale.
Motivi della decisione

Innanzitutto, il ricorso principale e quello incidentale devono essere riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., in quanto avverso la stessa sentenza.

Dal verbale di conciliazione richiamato, rileva ancora preliminarmente il Collegio, risulta che la resistente N. B. e la società hanno raggiunto un accordo transattivo in ordine alla presente controversia, dandosi atto dell’intervenuta amichevole e definitiva conciliazione a tutti gli effetti di legge e dichiarando che – in caso di fasi giudiziali ancora aperte – le stesse saranno definite in coerenza con il presente verbale.

Il suddetto accordo comporta la cessazione fra le indicati parti della materia del contendere nel giudizio di cassazione ed il conseguente sopravvenuto difetto di interesse delle stesse a proseguire il processo.

Alla cessazione della materia del contendere consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso, in quanto l’interesse ad agire, e quindi anche ad impugnare, deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’azione o l’impugnazione, ma anche nel momento della decisione, in relazione alla quale, ed in considerazione della domanda originariamente formulata, va valutato l’interesse ad agire (Cass. sez. unite 29 novembre 2006 n. 25278).

Per la definizione della lite, anche in ordine alle spese processuali, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra B.N. e la società le spese relative al presente giudizio.

Passando all’esame del ricorso nei confronti degli altri intimati per i quali permane la controversia, con riferimento alle posizioni delle lavoratrici P. e Bo., la società ricorrente deduce: con primi due motivi, violazione dell’art. 1372 c.c., comma 1, e vizio di motivazione, addebitando al giudice di merito di avere erroneamente escluso la risoluzione del rapporto per mutuo consenso, malgrado il considerevole lasso di tempo trascorso dall’interruzione dell’attività lavorativa, e di non avere spiegato come siffatto comportamento di inerzia, sicuro indice di disinteresse delle due lavoratrici al ripristino del rapporto, non ne potesse comportare l’automatico scioglimento; con il terzo, quarto, quinto e sesto motivo, violazione e falsa applicazione della L. 18 aprile 1962, n. 230, artt. 1 e 2 della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 23 dell’art. 8 ccnl 26 novembre 1994, degli accordi sindacali 25 settembre 1997, 18 gennaio 1998, 27 aprile 1998, 2 luglio 1998 e 18 gennaio 2001, in connessione con l’art. 1362 c.c. e segg. nonchè vizio di motivazione, per avere ritenuto che il potere riconosciuto ai contraenti collettivi di introdurre nuove ipotesi di assunzione di lavoratori a termine, in aggiunta a quelle previste dalla legge, fosse soggetto a limiti temporali, in contrasto con l’ampiezza della affermata delega alla contrattazione collettiva; con il settimo motivo, violazione e falsa applicazione ancora una volta della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 23 nonchè dell’art. 8 ccnl 26 novembre 1994 e dell’accordo sindacale 25 settembre 1997, in connessione con gli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e con l’art. 2697 cod. civ., per avere affermato che ai fini della legittimità dell’apposizione del termine ai contratti di lavoro la società fosse tenuta ad allegare circostanze specifiche a dimostrazione del collegamento fra le esigenze di carattere generale dedotte nella causale dei contratti individuali e le singole assunzioni.

I motivi dal primo al sesto sono infondati.

Relativamente ai primi due, la giurisprudenza di questa Corte (v. fra le tante, le sentenze 17 dicembre 2004 n. 23554, 28 settembre 2007 n. 20390, 10 novembre 2008 n. 26935, 18 novembre 2010 n. 23319) ha più volte affermato il principio secondo cui nel giudizio instaurato ai fini del riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (sul presupposto dell’illegittima apposizione al relativo contratto di un termine finale ormai scaduto) per la configurabilità di una risoluzione del rapporto per mutuo consenso è necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione del contratto a termine (o dell’ultimo di essi, laddove ne siano succeduti altri), nonchè, alla stregua delle modalità di tale conclusione, del comportamento tenuto dalla parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre fine, in via definitiva, ad ogni rapporto lavorativo, e la valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto.

Qui il giudice di merito, richiamati taluni precedenti in materia elaborati da questa Corte regolatrice e ad essi adeguandosi, ha sottolineato di non ravvisare elementi da cui desumere che la P. e la Bo. avessero inteso rinunziare alla domanda di nullità della clausola o, comunque, porre fine al rapporto di lavoro di cui avevano richiesto la prosecuzione con la domanda giudiziale.

Il medesimo giudice ha aggiunto che il ritardo con il quale le due lavoratrici avevano agito in giudizio nei confronti della società, odierna ricorrente, era giustificato dalla necessità di attendere il consolidamento della giurisprudenza sulla questione. Si tratta di valutazione di merito congrua, pienamente aderente all’orientamento richiamato, perciò incensurabile in sede di legittimità, con la conseguenza che i primi due motivi deve essere rigettati.

Relativamente ai successivi quattro mezzi di annullamento del ricorso principale, la sentenza impugnata ha rimarcato che entrambi i contratti di lavoro a termine, per la P. dal 13 luglio 1998 e per la Bo. dal 25 giugno 1998, furono stipulati dalla società Poste Italiane in data successiva al 30 aprile 1998, secondo le previsioni dell’art. 8 ccnl 1994, come integrato dall’accordo aziendale 25 settembre 1997, per fare fronte alle esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione e di rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, quale condizione per la trasformazione della natura giuridica dell’Ente ed in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi ed in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane.

Tale considerazione, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte in materia, e con riguardo al sistema vigente anteriormente al ccnl 2001 e al D.Lgs. n. 368 del 2001, è sufficiente a sostenere l’impugnata decisione, in relazione all’affermata nullità del termine e senza che possa avere alcuna incidenza ai fini della decisione la censura di cui al settimo motivo, che, certamente fondata alla stregua della giurisprudenza di questa Corte, può dare luogo solo alla correzione della motivazione, essendo il dispositivo della sentenza impugnata, per la parte concernente la P. e la Bo., conforme a diritto.

Si è infatti precisato, sulla scia di Cass. sez. unite 2 marzo 2006 n. 4588, che "l’attribuzione alla contrattazione collettiva, L. n. 56 del 1987, ex art. 23 del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli previsti dalla L. n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di procedere ad assunzioni a tempo determinato" (v. Cass. 4 agosto 2008 n. 21063, oltre a Cass. 20 aprile 2006 n. 9245, Cass. 7 marzo 2005 n. 4862, Cass. 26 luglio 2004 n. 14011). "Ne risulta, quindi una sorta di delega in bianco a favore dei contratti collettivi e dei sindacati che ne sono destinatari, non essendo questi vincolati alla individuazione di ipotesi comunque omologhe a quelle già previste dalla legge, ma dovendo operare sul medesimo piano della disciplina generale in materia ed inserendosi nel sistema da questa delineato" (Cass. 4 agosto 2008 n. 21062, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378).

In tale quadro, ove però, come nel caso di specie, un limite temporale sia stato previsto dalle parti collettive (anche con accordi integrativi del contratto collettivo) la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione del termine (v. fra le altre Cass. 23 agosto 2006 n. 18383, Cass. 14 aprile 2005 n. 7745, Cass. 14 febbraio 2004 n. 2866).

In particolare, quindi, come questa Corte ha costantemente affermato e come va anche qui ribadito, "in materia di assunzioni a termine di dipendenti postali, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, integrativo dell’art. 8 del ccnl 26 novembre 1994, e con il successivo accordo attuativo, sottoscritto in data 16 gennaio 1998, le parti hanno convenuto di riconoscere la sussistenza della situazione straordinaria, relativa alla trasformazione giuridica dell’ente ed alla conseguente ristrutturazione aziendale e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso di attuazione, fino alla data del 30 aprile 1998; ne consegue che deve escludersi la legittimità delle assunzioni a termine cadute dopo il 30 aprile 1998, per carenza del presupposto normativo derogatorio, con la ulteriore conseguenza della trasformazione degli stessi contratti a tempo indeterminato, in forza della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1" (cfr. Cass. 1 ottobre 2007 n. 20608, e v. pure Cass. 16 novembre 2010 n. 23120, Cass. 28 novembre 2008 n. 28450, e le già citate Cass. 4 agosto 2008 n. 21062, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378).

I successivi motivi del ricorso principale, dall’ottavo al dodicesimo, riguardano il resistente S.S..

In essi sono denunciate violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1 dell’art. 12 disp. Gen., degli artt. 1419 e 2697 cod. civ., ed ancora 1206, 1207, 1217, 1219, 2094 stesso codice, della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18 degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., oltre a vizi di motivazione.

Si assume in primo luogo la contraddizione in cui è incorsa la sentenza impugnata laddove da un lato ha affermato che l’esigenza posta a base dell’assunzione del S. era temporanea, poichè "per loro natura, le esigenze sostitutive sono intrinsecamente temporanee", e dall’altro lato che in un’azienda di grandi dimensioni, quale Poste Italiane, la necessità delle sostituzioni "si presenta, in una certa misura, durevole e continuativa", motivo per cui "i prospetti prodotti dalle Poste provano un elevato numero di assenze, ma non dimostrano l’esigenza di sostituzioni temporanee".

In tal modo, però, ad avviso della società ricorrente, la sentenza impugnata ha finito con l’affermare che l’esigenza sostitutiva debba essere eccezionale e straordinaria, e travisando il dato letterale del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 – ove invece è stabilito "è consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" – individua un limite non previsto dalla norma. Si critica inoltre la sentenza impugnata, perchè nel ritenere la mancanza di prove in ordine alle esigenze sostitutive allegate dalla società ai fini della legittimità dell’assunzione a termine del resistente, ha errato nella valutazione dei documenti prodotti, in particolare dei prospetti delle presenze relativi allo specifico ufficio di destinazione del lavoratore, con l’indicazione dei nominativi dei dipendenti di ruolo assenti, le giornate di assenze di ciascuno di essi e la causa delle rispettive assenze, e non ha preso in esame i capitoli della prova orale articolati sulle assenze del personale del medesimo ufficio, indicate mese per mese. Si aggiunge poi che nella normativa dettata dal citato D.Lgs. n. 368 del 2001 manca una disposizione che sancisca la conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a termine instaurato in assenza dei relativi presupposti di legge, ed infine, in via subordinata, si addebita al giudice del merito di avere determinato il risarcimento spettante al Senile in violazione dei principi e delle norme di legge sulla costituzione in mora del debitore e sulla corrispettività della prestazione.

Questi motivi afferenti alla posizione del S. sono fondati nei limiti di cui appresso.

La Corte di merito, dopo aver accertato che il lavoratore era stato assunto con contratto del 20 giugno 2003, ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato …. assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo dal 16 giugno 2003 al 15 settembre 2003, ha poi evidenziato che nel contratto era pure specificata la destinazione del lavoratore, cioè presso l’ufficio di (OMISSIS), nell’ambito della regione Lombardia, per l’espletamento del servizio di recapito, ma ha concluso per l’illegittimità del termine apposto al contratto, avendo ritenuto che le ragioni addotte dall’azienda a giustificazione dell’assunzione del predetto lavoratore non avevano il carattere della temporaneità. Soltanto quelle che abbiano tale connotazione, ha precisato il medesimo giudice, integrano le esigenze sostitutive previste dalla norma, e non anche l’esigenza delle sostituzioni che, in un’azienda di grandi dimensioni si presenta, "in una certa misura, durevole e continuativa, tanto è vero che, viene programmata e gestita dalla società con personale stabile, calcolando il tasso fisiologico dell’assenteismo, in particolare nel settore dello smistamento e del recapito, dove le attività non possono subire ritardi".

Ma, osserva innanzitutto il Collegio, la programmazione che l’azienda, ad avviso del giudice del merito, può fare nel tentativo di gestire, con personale stabilmente inquadrato, le sostituzioni dei dipendenti assenti per svariati motivi, non esclude la temporaneità della esigenza delle sostituzioni nelle sedi in cui l’azienda è articolata.

Su tale carattere che devono avere le esigenze da esplicitare nel contratto di lavoro a termine, secondo la disciplina del D.Lgs. n. 368 del 2001, permane il contrasto in dottrina tra l’orientamento che propende per la necessità della temporaneità e l’altro indirizzo che invece lo nega. E sul punto, come è stato già sottolineato, l’accordo quadro, recepito nella direttiva comunitaria, di cui il D.Lgs. costituisce attuazione, all’art. 3 si limita a richiedere che il termine sia "determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico".

Sempre su questa questione, in controversie tra lavoratori a tempo e la stessa società per analoghe fattispecie, la giurisprudenza di legittimità ha di recente affermato (v. Cass. 1 febbraio 2010 n. 2279) che la necessaria specificazione delle ragioni oggettive del termine apposto al contratto di lavoro consiste nella "indicazione sufficientemente dettagliata della causale nelle sue componenti identificative essenziali, sia quanto al contenuto, che con riguardo alla sua portata spazio-temporale e più in generale circostanziale, perseguendo in tal modo la finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonchè l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto", rilevando nel contempo che "tale specificazione può risultare anche indirettamente nel contratto di lavoro e da esso per relationem ad altri testi scritti accessibili alle parti" (nella specie accordi collettivi richiamati nel contratto stesso).

Cass. 27 aprile 2010 n. 10033 ha quindi precisato che "l’apposizione di un termine al contratto di lavoro, consentita dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, che devono risultare specificate, a pena di inefficacia, in apposito atto scritto, impone al datore di lavoro l’onere di indicare in modo circostanziato e puntuale, al fine di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonchè l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto, le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente la specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare e la utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa. Spetta al giudice di merito accertare – con valutazione che, se correttamente motivata ed esente da vizi giuridici, resta esente dal sindacato di legittimità – la sussistenza di tali presupposti, valutando ogni elemento, ritualmente acquisito al processo, idoneo a dar riscontro alle ragioni specificamente indicate con atto scritto ai fini dell’assunzione a termine, ivi compresi gli accordi collettivi intervenuti fra le parti sociali e richiamati nel contratto costitutivo del rapporto".

In motivazione la sentenza, tra l’altro, ha rilevato che "in realtà la previsione di specifici presupposti economici e organizzativi e la necessità di una espressa motivazione in ordine alle ragioni che presiedono all’apposizione del termine resterebbero un mero flatus vocis ove il datore di lavoro potesse discrezionalmente determinare le cause di apposizione del termine, a prescindere da una specifica connessione fra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata ad attuare".

Tale giurisprudenza, che certamente ha respinto la tesi della ammissibilità di un termine "acausale", non sembra, però, che nel contempo abbia accolto la tesi rigida di una necessaria assoluta temporaneità intrinseca o "ontologica" della esigenza tecnica, produttiva o organizzativa, quanto piuttosto una concezione di temporaneità relativa sufficientemente oggettivata attraverso la specificazione, al fine della trasparenza e della verificabilità.

Più in particolare per le ragioni sostitutive, va ricordato che, mentre la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 214 del 2009, ha affermato che, per tale profilo, il legislatore del 2001 non ha innovato la disciplina previgente della L. n. 230 del 1962 e che la specificazione delle ragioni sostitutive "implica necessariamente anche l’indicazione del lavoratore o dei lavoratori da sostituire e delle cause della loro sostituzione", la Corte di Cassazione ha precisato che "l’onere di specificazione delle predette ragioni è correlato alla finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto. Pertanto, nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse – risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorchè non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso la verificabilità della sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità." (cfr. Cass. 26 gennaio 2010 n. 1577 e v. pure la pronuncia n. 1576 pubblicata con la stessa data).

La sentenza impugnata relativamente alle statuizioni che riguardano il S. ha deciso difformemente da tali principi, e perciò vanno accolti l’ottavo, il nono ed il decimo motivo del ricorso principale, sulla base del seguente principio di diritto: "In tema di assunzione a termine di lavoratori subordinati per ragioni di carattere sostitutivo, ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 2, l’onere di specificazione delle predette ragioni è correlato alla finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto. Pertanto, nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse – risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorchè non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso, la verificabilità della sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità". Restano assorbiti gli ultimi due motivi del medesimo ricorso (concernenti la conversione del rapporto di lavoro in quello a tempo indeterminato e le conseguenze economiche derivanti dall’affermata nullità della clausola di apposizione del termine, comprese anche le questioni relative all’applicabilità dello ius superveniens, costituito L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, in vigore dal 24 novembre 2010, richiamata in memoria dalla società ricorrente), nonchè l’unico motivo del ricorso incidentale, che svolge censure sulla liquidazione delle spese del giudizio di appello.

Infine, il ricorso principale è inammissibile nei confronti di B.N., e va rigettato nei confronti di P. e Bo..

Cassata la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte, la causa va rimessa per nuovo esame alla stessa Corte di appello di Milano, in diversa composizione, che attenendosi al principio di diritto innanzi trascritto, accerterà la congruità del contratto a termine stipulato con il S. rispetto alla necessità di sostituire il personale nei giorni di assenza nel medesimo periodo, secondo la documentazione allegata dall’azienda.

Il giudice di rinvio provvederà inoltre al regolamento delle spese del giudizio di cassazione relative al rapporto tra il S. e la società Poste Italiane, mentre sono compensate quelle tra la società e B.N., nulla disponendosi quanto a quelle nei riguardi della P. e della Bo., nessuna attività difensiva essendo stata svolta da costoro.
P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il ricorso principale nei confronti di B.N. e lo rigetta nei confronti della P. e della B., nulla disponendo per le spese del presente giudizio quanto a costoro e compensando quelle fra N. B. e la società; accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso di Poste Italiane nei confronti di S.S., assorbito l’incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. pen. Sez. VI, Sent., (ud. 08-02-2011) 31-03-2011, n. 13316

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 13 maggio 2010, la Corte di appello di Campobasso confermava la sentenza del Tribunale di Larino, che aveva ritenuto L.E. colpevole dei reati di cui gli artt. 570 e 388 c.p. per aver fatto mancare i mezzi di sussistenza alla figlia minore e per aver eluso il provvedimento del giudice civile, trattenendo quest’ultima oltre il termine concesso per il diritto di visita.

2. Avverso la sentenza della Corte di appello, propone ricorso l’imputato congiuntamente al suo difensore, deducendo:

– l’inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità e decadenza, avendo i giudici di merito disatteso l’eccezione di nullità eccepita dalla difesa in relazione alla mancanza di un’ordinanza di ammissione della parte civile e delle prove;

– l’inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità e decadenza, non avendo i giudici di merito acquisito la sentenza del Tribunale di Larino, che aveva imposto all’imputato l’obbligo del mantenimento della figlia minore;

– il travisamento della prova e la manifesta illogicità della motivazione, essendo stata tratta la prova della penale responsabilità dell’imputato, sulla base di prove travisate.

In particolare, si deduce che il padre dell’imputato non avrebbe riferito dello svolgimento da parte dell’imputato di un’attività lavorativa e che la madre della bambina non avrebbe affermato di non aver reperito l’ex marito in casa.

In altri casi, secondo il ricorrente, sarebbero state obliterate alcune prove decisive, come la circostanza, riferita dalla madre dell’imputato, della intestazione di un libretto di risparmio a favore della bambina, e lo stato di malattia della bambina in occasione del periodo in cui la stessa era stata trattenuta dal padre, sul quale aveva deposto il padre di quest’ultimo;

– la violazione della legge penale, per non aver applicato l’indulto, ritenendo ostativa la declaratoria della sospensione condizionale della pena.
Motivi della decisione

1. In via pregiudiziale, si osserva che i reati contestati sono estinti per prescrizione, in seguito al decorso per entrambi dalla data del 2003 del relativo termine massimo, previsto dagli artt. 157 e 161 c.p. (cfr., quando vi sia incertezza circa il tempus commissi delicti, tra le tante, Sez. 3^, n. 8283 del 03/12/2009, dep. 03/03/2010, Ilacqua, Rv. 246229).

I motivi di ricorso non sono del tutto inammissibili, come meglio si dirà.

Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per essere i reati contestati estinti per intervenuta prescrizione, non ravvisandosi i presupposti per un proscioglimento nel merito, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., comma 2.

In relazione ai limiti propri del giudizio di legittimità, non risultano infatti dalla sentenza impugnata circostanze, emergenti in modo non contestabile, idonee ad escludere la sussistenza del fatti, la rilevanza penale degli stessi e la non commissione dei medesimi da parte dell’imputato, laddove è pacifico che il giudizio che deve portare alla immediata declaratoria di cause di proscioglimento deve consistere non nell’apprezzamento quanto nella constatazione degli elementi in atti.

La pronuncia di condanna dell’imputato al risarcimento dei danni in favore della parte civile comporta tuttavia l’esame delle censure agli effetti dei capi della sentenza che concernano gli interessi civili.

2. Sotto lo specifico profilo ora menzionato, va in primo luogo rilevato che, in conformità all’orientamento più volte sostenuto da questa Corte, nel giudizio di cassazione, qualora risulti la causa estintiva della prescrizione del reato, non sono rilevabili le nullità, anche di ordine generale, poichè il rinvio al giudice del merito è incompatibile con il principio dell’immediata applicabilità della causa estintiva, salvo che la sentenza abbia deciso anche in ordine al risarcimento dei danni da reato o alle restituzioni, giacchè in tal caso la nullità, ove sussistente, deve essere comunque rilevata e dichiarata in sede di legittimità, in quanto si riflette sulla validità delle statuizioni civili (Sez. U. n. 17179 del 27/02/2002, dep. 08/05/2002, Conti, Rv. 221403).

Di conseguenza, devono essere esaminate le eccezioni di nullità formulate dal ricorrente.

In merito, si rileva che il primo motivo di ricorso è infondato.

Deve essere ribadito il principio di diritto, secondo cui la parte civile assume la qualità di parte nel processo sin dal momento della sua costituzione, senza necessità di un provvedimento ammissivo, sia pure implicito, del giudice (Sez. 3^ n. 12423 del 06/02/2008, dep. 20/03/2008, Di Bernardino, Rv. 239335).

In ogni caso, la tempestiva costituzione di parte civile, che non abbia dato luogo ad opposizione "in limine" e che sia stata mantenuta nel giudizio di primo grado, impedisce la successiva proposizione di questioni relative alla legitimatio ad processum, che non siano state dedotte nei termini, rendendo – conseguentemente – stabile il rapporto civilistico instauratosi tra le parti (Sez. n. 11657 del 22/09/1997, dep. 16/12/1997, Sorrentino, Rv. 209260).

Nel caso esame, risulta dagli atti che, all’udienza del 26 maggio 2005, il giudice aveva disposto il rinvio anche per l’ammissione della parte civile e che, alla successiva udienza del 21 ottobre 2005, presente la parte civile, ha dichiarato aperto il dibattimento, dopo aver "controllato la regolare costituzione delle parti, e, nulla opponendo le parti".

Quanto alla ammissione delle prove testimoniali, emerge altresì che il giudice, dopo aver verificato la presenza dei testi richiesti dal P.M., aveva "sentito le parti", disponendo il rinvio del dibattimento per la loro audizione, stante la inidoneità dell’impianto di registrazione.

All’udienza successiva, si era proceduto all’audizione dei testi del P.M., senza che nulla fosse stato eccepito dalla difesa dell’imputato.

Deve pertanto ritenersi che il giudice abbia provveduto all’ammissione delle prove, a norma del primo comma dell’art. 495 c.p.p., quant’anche senza pronunciare "formalmente" il provvedimento ammissivo.

La mancanza di un formale provvedimento ad hoc non comporta comunque la nullità del dibattimento e della sentenza ex art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), in relazione agli artt. 190 e 495 c.p.p., qualora, in difetto di contrasto tra le parti in ordine all’ammissione della prova dedotta, il procedimento sia proseguito nel comune accordo delle parti, le quali abbiano concretamente dato attuazione a quello che sarebbe stato il contenuto dell’ordinanza.

3. Infondato è anche il secondo motivo.

In virtù del principio della libertà della prova e del libero convincimento del giudice, la prova della sussistenza dell’obbligo dell’imputato di corrispondere i mezzi di sussistenza alla figlia minore ben poteva essere desunta dai giudici di merito da elementi diversi dalla sentenza che, in sede civile, aveva statuito in merito al mantenimento della minore.

A tali osservazioni deve aggiungersi che, ai fini della configurabilità del reato previsto dall’art. 570 c.p., comma 2, nell’ipotesi di mancata corresponsione da parte del coniuge obbligato al versamento dell’assegno stabilito in sede di separazione coniugale, il giudice penale deve accertare se, per effetto di tale condotta, siano venuti a mancare in concreto ai beneficiari i mezzi di sussistenza, accertamento che è "diverso e indipendente" da quello compiuto dal giudice civile per la determinazione dell’assegno (tra le tante Sez. 6^, n. 40708 del 31/10/2006, dep. 13/12/2006, Turbessi, Rv. 235471).

4. Inammissibile è il terzo motivo.

Affinchè il vizio del travisamento della prova sia apprezzabile da questa Corte, il ricorrente deve assolvere il peculiare onere, ai fini dell’autosufficienza del ricorso, della inequivoca individuazione e specifica rappresentazione degli atti processuali che intende far valere, onere da assolvere nel caso di prova testimoniale mediante la completa trascrizione dell’integrale contenuto delle dichiarazioni rese dal testimone (Sez. F, n. 37368 del 13/09/2007, dep. 11/10/2007, Torino, Rv. 237302; Sez. 4^, n. 37982 del 26/06/2008, dep. 03/10/2008, Buzi, Rv. 241023; Sez. 2^, n. 38800 del 01/10/2008, dep. 14/10/2008, Gagliardo, Rv. 241449; Sez. 1^, n. 06112 del 22/01/2009, dep. 12/02/2009, Bouyahia, Rv. 243225;

Sez. F, n. 32362 del 19/08/2010, dep. – 26/08/2010, Scuto, Rv.

248141).

Questa rappresentazione specifica degli atti processuali è nella specie mancata.

5. Conclusivamente, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per la avvenuta estinzione dei reati ascritti all’imputato.

Vanno tenute ferme le statuizioni concernenti la parte civile, attesa la rilevata infondatezza delle censure sulla responsabilità.
P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè i reati sono estinti per prescrizione, ferme restando le statuizioni civili.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. I, Sent., 14-07-2011, n. 15539 Diritti politici e civili

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

pese.
Svolgimento del processo

Con ricorso ritualmente depositato, D.B.R., impugnava, nei confronti del Ministero della Giustizia, il decreto della Corte d’Appello di Torino del 29-1-2009, che aveva rigettato il suo ricorso volto al pagamento di somma in suo favore, quale equa riparazione del danno morale, per irragionevole durata di procedimento.

Resiste con controricorso il Ministero della Giustizia.
Motivi della decisione

Non si da corso alle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal P.G. in udienza, della L. n. 89 del 2001, art. 2, su una di esse, relativa al computo del solo periodo di irragionevole durata, questa Corte già si è pronunciata affermandone la manifesta infondatezza (tra le altre Cass. n. 10415/2009); relativamente ad altre, sempre con riferimento all’art. 2 nella parte in cui non prevede un rimedio extragiudiziale anteriore alla controversia, e comunque istituisce un rimedio risarcitorio incongruo ed inefficace, va evidenziata la palese inammissibilità, trattandosi di una valutazione di tipo prevalentemente politico, estraneo ad un giudizio di controllo sulla costituzionalità della norma.

Il Giudice a quo ha operato in conformità ai parametri CEDU e alla giurisprudenza di questa Corte (procedimento presupposto: 1^ grado:

settembre 2004 – settembre 2006; 2^ grado: maggio 2007 – pendente al deposito del ricorso, febbraio 2008; durata ragionevole: 5 anni).

Ritiene dunque correttamente il giudice a quo che la durata del procedimento sia "ragionevole".

Per giurisprudenza consolidata, e secondo i principi generali dell’ordinamento processuale, il computo della durata va effettuato fino alla data del ricorso e non a quella del provvedimento impugnato (per tutte, da ultimo, Cass. n. 15 del 2011) e, men che meno ad una data futura (nella specie la fissazione dell’udienza di p.c.) comunque incerta, potendosi richiedere ed ottenere un’anticipazione.

Va rigettato il ricorso. Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 900,00 per onorari oltre spese prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 05-05-2011, n. 2704 Esclusioni dal concorso

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Giovanni Palatiello;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con ricorso al TAR del Lazio, la sig.ra E. F., premesso di aver partecipato al concorso (bandito in data 2.4.2007) per l’incorporamento nella Guardia di Finanza come allievo maresciallo, impugnava il provvedimento in data 24.10 2007 con il quale il Centro di reclutamento disponeva la sua esclusione per inidoneità fisica. A seguito di visita medica, la concorrente risultava infatti affetta da parziale deficit di G6PDH (favismo), causa di esclusione ai sensi del DM n.114/2000, applicato con la direttiva tecnica 5.12.2005 e richiamato dal bando di concorso.

La ricorrente deduceva a sostegno dell’impugnativa due ordini di censure, consistenti in sostanza nell’erroneità dell’accertamento sanitario svolto dal medico militare (attese le risultanze contrarie, esibite in atti) e nella violazione della normativa di riferimento, considerato che il deficit rilevato avrebbe potuto dare luogo ad esclusione dal concorso solo in caso di crisi emolitiche.

2.- Il TAR ha accolto il gravame giudicando fondata la censura di violazione del DM n.114/2000, poiché a seguito di verificazione medica disposta dal primo giudice, la concorrente risultava esente dall’imperfezione rilevata, emergendo valori nella norma (poiché compresi tra un minimo ed un massimo).

3. Con il ricorso in esame, il Ministero dell’economia ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR, chiedendone l’annullamento sulla base di motivi così riassumibili:

– il giudizio di idoneità fisica dell’aspirante al reclutamento è espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione ed è pertanto insindacabile da parte del giudice amministrativo;

– la Commissione, nella valutazione dei requisiti previsti dal bando di concorso, si è attenuta alla direttive di cui al dm n. 155 del 2000, per il quale il favismo anche con deficit parziale è causa di inabilità al servizio;

– eventuali altri accertamenti disposti presso altri organi medici sono irrilevanti, poiché le Commissioni mediche sono gli unici organi abilitati a procedere agli accertamenti in questione.

4.- L’appellata, costituitasi nel giudizio, ha controdedotto con memoria, riproponendo i motivi già svolti in primo grado

5.- Il ricorso è infondato

5.1- Deve nella fattispecie escludersi la rilevanza sia del principio di insindacabilità nel merito dei giudizi delle Commissioni mediche militari che della competenza esclusiva delle stesse "ratione materiae". La controversia sottoposta alla Sezione, inerendo alla osservanza della direttiva di cui al DM citato, non investe alcun profilo tecnicodiscrezionale del contestato giudizio di inabilità, né tantomeno la competenza della Commissione ad emetterlo; ed infatti, col secondo ordine di censure svolte in primo grado la concorrente F. ha posto in rilevo che ai sensi della normativa vigente il deficit riscontrato poteva dare luogo ad esclusione dal concorso solo in caso di crisi emolitiche, che nella specie non risultavano essersi verificate. La questione sottoposta al giudice amministrativo, quindi, non riguarda, a ben vedere, il contenuto tecnico dell’accertamento medico ma la sua idoneità a determinare l’esclusione dal concorso e ciò in relazione alla sua conformità ai presupposti ed alle indicazioni recate dalla normativa. L’esatta individuazione della questione controversa evidenzia quindi che si discute di non di un errore tecnico ma di vizio giuridico, perché riguardante l’applicazione di una norma che ha definito le modalità ed effetti dell’ esercizio del potere di accertamento tecnico.

5.2. Nel merito, la tesi della conformità del giudizio alla cennata normativa, è infondata.

Il punto centrale per la decisione della controversia è costituito dall’applicazione dell’art. 2, lett. d, della direttiva tecnica di (cui al d.d. 5.12.2005), come modificata dal DM 30.8.2007; quest’ultima disposizione ha sostituito la precedente voce, causa di esclusione, "deficit di G6PDH, anche se parziale", con la differente espressione "deficit di G6PD che abbia dato luogo a comprovate manifestazioni emolitiche". Ciò premesso, e poiché tale modificazione era operante alla data in cui è stato emesso il contestato giudizio di inabilità (24.10.2007), quest’ultimo avrebbe potuto determinare l’esclusione dell’aspirante solo ove la Commissione avesse accertato il prodursi di manifestazioni emolitiche causa del deficit riscontrato nella concorrente. Di tale accertamento non v’è invece traccia alcuna negli adempimenti espletati dalla Commissione, sicché la contestata esclusione dal concorso è illegittima per violazione dell’art. 2, lett. d, della direttiva tecnica 5.12.2005, come modificata nel 2007.

5.3.- Giova infine ricordare che, anche se successivamente all’epoca dei fatti controversi, il requisito di cui si tratta è stato espunto dalla normativa.

6.- Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.