Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con delibera del 27/1/2009 la CONSOB applicava, ai sensi del D.Lgs n. 58 del 1998, artt. 190 e 195, T.U. disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d’ora innanzi semplicemente TUF), a V.P. la sanzione amministrativa di Euro 40.000,00 per violazione degli artt. 21 e 22 del predetto TUF. La sanzione era applicata, secondo la motivazione del provvedimento, perchè il V., quale soggetto investito della funzione di controllo dell’attività e delle operazioni dell’agente di cambio C.V.A., in violazione dei doveri imposti dalla funzione, ometteva di segnalare le irregolarità compiute dall’agente di cambio costituite dalla violazione del citato art. 22 (per operazioni eseguite in violazione dell’obbligo di separazione tra il patrimonio dei clienti e il patrimonio dell’intermediario e separazione dei patrimoni dei clienti) e art. 21 (per violazione dell’obbligo di informazione essendo state inviate alla clientela informazioni attestanti una situazione finanziaria non corrispondente a quella effettiva).

Il V. proponeva opposizione al decreto chiedendone l’annullamento; la CONSOB si costituiva chiedendo il rigetto dell’opposizione.

La Corte di Appello di Roma con decreto del 20/10/2009 rigettava l’opposizione rilevando:

che il V. aveva svolto la funzione di controllo interno prevista dall’art. 57 Reg. Consob 11522/1998);

– che non era stato violato il principio di legalità perchè la sanzione non era stata applicata fuori dai casi previsti, ma in conformità all’art. 190 TUF richiamato, per l’attività degli agenti di cambio, dall’art. 201, per il quale le sanzioni di cui ai primi due commi del suddetto art. 190 (tra le quali quelle stabilite per l’inosservanza degli obblighi dagli artt. 21 e 22)si applicano anche ai soggetti che svolgono funzioni di controllo (comma 3);

che, inoltre, il V. (quale soggetto che esercitava la funzione di controllo interno sull’intermediario autorizzato) era tenuto alla segnalazione alla CONSOB per effetto del richiamo dell’art. 190, comma 3 (applicabile anche agli agenti di cambio per effetto dell’art. 201) anche all’art. 8, comma 5, per il quale, tra l’altro, l’adempimento dell’obbligo informativo deve avvenire "senza indugio"; tali norme realizzavano il collegamento tra la funzione di controllo interno e l’autorità amministrativa di vigilanza sul mercato mobiliare;

che la difesa nel merito relativa al corretto svolgimento della funzione di controllo non era fondata in quanto il verbale di controllo inviato in data 26/9/2007 dal V. alla società di revisione, secondo l’accertamento di CONSOB non rivelava la piena consapevolezza della gravita delle violazioni poste in essere dall’agente di cambio e i rilievi, solo parziali, erano inoltre intempestivi in quanto le violazioni erano agevolmente rilevabili anche nel periodo anteriore;

– che la difesa sull’elemento soggettivo era infondata perchè le violazioni, protrattesi dal 2003 erano rilevabili con una semplice analisi a campione prima del Settembre 2007 risultando documentalmente, almeno in due casi, prelevamenti indebiti dai conti clienti, sin dal 2003 (cliente Pallier) e dal 2005 (cliente I. – I.), e perchè la continua erosione del patrimonio dei clienti doveva indurre ad un controllo della corrispondenza delle rendicontazioni alla situazione di fatto; la Corte territoriale rilevava inoltre una palese falsità di un estratto conto, rilevata sin dal giugno 2007 e non tempestivamente segnalata e altre 4 gravi anomalie nella gestione dei conti che avrebbero dovuto indurre il titolare della funzione di controllo ad esercitare controlli più penetranti, avendone, in concreto la possibilità;

– che la sanzione inflitta nella misura di Euro 20.000 per ogni violazione era congrua in quanto adeguatamente differenziata (e più vicina al minimo edittale) rispetto alla sanzione inflitta (Euro 129.000) all’agente di cambio per la gravita delle condotte.

V.P. ha proposto ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., affidato a due motivi e ha depositato memoria.

La Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (CONSOB) ha resistito con controricorso e ha depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, così testualmente rubricato "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190, comma 3, art. 8, commi da 3 a 6 (art. 360, comma 1, n. 3). Difetto di motivazione" il ricorrente sostiene:

che la Corte di Appello avrebbe applicato analogicamente la normativa richiamata (partic. l’art. 8 TUF) che, invece, riguarda solo i soggetti che svolgono l’attività di intermediazione in forma societaria, che il controllo sull’attività degli agenti di cambio, compreso l’obbligo di segnalazione, spetta alla società di revisione ai sensi del provvedimento 29/10/2007 "Regolamento in materia di organizzazione e procedure degli intermediari" e dell’art. 60 e segg.

Del. CONSOB 16190 del 29/10/2007;

– che il controllo contabile e il relativo obbligo di comunicazione delle irregolarità non gli competeva, essendo invece di competenza della società di revisione ai sensi del provvedimento 1/7/1998 della Banca d’Italia per il quale gli agenti di cambio incaricano una società di revisione per le verifiche, con cadenza almeno trimestrale, previste dal paragrafo 6 che, a sua volta, dispone che la funzione di controllo interno accerta che sia assicurato il rispetto delle disposizioni e a tal fine provvede a riscontrare periodicamente, anche sulla base degli estratti conto emessi dai sub depositar, la consistenza delle posizioni dei singoli clienti;

che esso deducente non aveva alcun obbligo di riferire alla CONSOB essendo previsto dall’art. 57 del regolamento del 1998 solo la segnalazione agli organi societari, essendo solo questi tenuti alla successiva segnalazione.

2. Il motivo è del tutto destituito di fondamento. Il ricorrente invoca l’applicazione di disposizioni regolamentari introdotte dal 29/10/2007 e pertanto in epoca ampiamente posteriore alle condotte omissive contestate concernenti le omesse segnalazioni di gravi irregolarità (violazione degli obblighi di separazione patrimoniale per confusione dei patrimoni del clienti con il patrimonio dell’agente di cambio, confusione tra il patrimonio dei clienti, violazione degli obblighi di corretta informazione alla clientela) protrattesi sin dal 2003 e fino al 26/9/2007, quando in modo incompleto e ormai tardivo il V., quale soggetto investito della funzione di controllo interno, segnalava alla società di revisione alcune irregolarità dell’agente di cambio.

L’illecito amministrativo era pertanto ormai consumato e il contravventore non può utilmente invocare una successiva normativa regolamentare che disciplina diversamente le funzioni di controllo malamente esercitate in epoca precedente e che, comunque, non incide sull’illiceità dell’omesso controllo, ma semplicemente su modalità e ripartizione delle funzioni di controllo, senza lasciare impunite violazioni delle funzioni di vigilanza e controllo (con i connessi obblighi di segnalazione) in precedenza commessi dai soggetti ai quali era affidata la funzione di controllo; per tali ragioni, il principio della retroattività della disposizione più favorevole, invocato dal ricorrente è del tutto estraneo alla presente fattispecie.

Con riferimento alla prima parte della censura (inapplicabilità della normativa a soggetti che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria in forma non societaria), la censura è parimenti infondata per le seguenti ragioni.

A) L’art. 57 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998 (applicabile in relazione al tempo delle commesse violazioni per omissione) stabilisce:

al comma 1, che gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio e le SICAV istituiscono una apposita funzione di controllo interno; pertanto in tale categoria rientrava, ai sensi dell’art. 25 del Regolamento, anche l’agente di cambio sul quale doveva esercitare il controllo il V. – al comma 2, che la funzione di controllo interno è assegnata ad apposito responsabile svincolato da rapporti gerarchici rispetto ai responsabili dei settori di attività sottoposti al controllo il quale svolge la propria attività in modo autonomo e indipendente e riferisce degli esiti dell’ attività con obiettività e imparzialità;

al comma 3, che la funzione di controllo interno deve, tra l’altro a) verifica(re) costantemente l’idoneità delle procedure interne ad assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al Testo Unico e ai relativi regolamenti di attuazione; pertanto rientrava tra gli obblighi dell’odierno ricorrente, al quale era affidato il controllo interno, anche la vigilanza sul rispetto dei principi di separazione patrimoniale e di corretta informativa.

B) L’art. 201, comma 12 TUF stabilisce che "Agli agenti di cambio iscritti nel ruolo unico nazionale si applicano l’art. 6, comma 1, lett. a) limitatamente all’organizzazione amministrativa e contabile e ai controlli interni, e lett. b), comma 2, lett. a), b) e c); art. 8, comma 1; art. 10, comma 1; artt. 21; 22; 23; 24, 25, 31, 32, 167, 111, 190 e 195".

Pertanto gli agenti di cambio devono rispettare le norme di cui agli artt. 21 e 22 TUF che nella specie sono state violate e il V., quale organo preposto alla funzione di controllo interno, ai sensi del citato comma 3 dell’art. 57 Regolam., doveva controllare che le suddette norme fossero rispettate. C) L’art. 8 del TUF (Vigilanza informativa):

al comma 3 stabilisce che il collegio sindacale informa senza indugio la Banca d’Italia e la CONSOB di tutti gli atti o i fatti, di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire un’irregolarità nella gestione ovvero una violazione delle norme che disciplinano l’attività delle SIM, delle società di gestione del risparmio o delle SICAV. A tali fini lo statuto delle SIM, delle società di gestione del risparmio o delle SICAV, indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo adottato, assegna all’organo che svolge la funzione di controllo i relativi compiti e poteri;

– al comma 5 stabilisce che "I commi 3, primo periodo, e 4 si applicano anche all’organo che svolge funzioni di controllo ed alle società incaricate della revisione contabile presso le società che controllano le SIM, le società di gestione del risparmio o le SICAV o che sono da queste controllate ai sensi dell’art. 23 del testo unico bancario (comma così sostituito dal D.Lgs. n. 37 del 2004).

Pertanto anche il V., indipendentemente dai concorrenti obblighi della società di revisione, indipendentemente dall’esistenza o meno del collegio sindacale e indipendentemente dalla natura societaria o individuale dell’intermediario, come correttamente rilevato dalla Corte di Appello, era tenuto a segnalare (senza indugio, come prescritto dal comma 3 del citato art. 8) le irregolarità alla CONSOB; d’altra parte, non si vede in quali altri termini potesse essere esercitata la funzione di controllo se non proprio segnalando irregolarità che, invece, sono state segnalate con rilevante ritardo e, secondo quanto risulta dal decreto qui impugnato, in modo incompleto e il giorno dopo che la società di revisione aveva già effettuato la prima segnalazione a CONSOB. E’ infine infondata anche la censura per la quale egli non era tenuto all’adempimento degli obblighi di controllo che si assumono violati essendo a ciò tenuta la società di revisione ai sensi del provvedimento 1/7/1998 della Banca d’Italia: le verifiche di cui al paragrafo 6 del menzionato provvedimento, alle quali sono tenute le società di revisione all’uopo incaricate dagli agenti di cambio come prescritto dal paragrafo 8 dello stesso provvedimento sono quelle specifiche, da effettuarsi con cadenza trimestrale sulla "consistenza delle posizioni dei singoli clienti" sulla base degli estratti conto emessi dai sub depositari; tuttavia l’obbligo della società di revisione di eseguire tali verifiche, non escludeva il più generale obbligo di controllo previsto dal già citato art. 57 del Regolamento Consob del 1998; il controllo della società di revisione per la sua cadenza trimestrale e per il relativo impegno semmai limitava l’obbligo di diligenza al quale era chiamato l’organo di controllo interno, quanto alla frequenza dei controlli e all’oggetto, ma non lo escludeva e, soprattutto, non era nè prevista nè ragionevole una esenzione dall’obbligo di controllo e segnalazione in presenza di gravi irregolarità che imponevano sia la verifica che la segnalazione.

Le motivazioni della Corte di Appello sui punti oggetto del presente motivo sono dunque del tutto adeguate e coerenti con le disposizioni richiamate.

3. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 195 TUF, della L. n. 689 del 1981, art. 11, il vizio di motivazione e la sproporzione tra i comportamenti addebitati e la sanzione inflitta.

Egli lamenta:

che sarebbe stata contraddittoria la motivazione per la quale sussisterebbe l’omissione, pur dandosi atto che le irregolarità erano state, seppur tardivamente segnalate;

– che gli sarebbe stata attribuita una responsabilità oggettiva, non essendosi considerato il comportamento di esso deducente e, d’altra parte, l’esistenza dei comportamenti fraudolenti e degli artifizi posti in essere dall’agente di cambio che ostacolavano l’accertamento contabile;

che pur essendovi motivazione sulla misura della sanzione inflitta all’agente di cambio, nessuna motivazione sarebbe stata spesa per giustificare la misura della sanzione inflitta ad esso deducente;

che non sarebbe stato considerato il proprio comportamento collaborativo.

4. Anche questo motivo di ricorso è del tutto infondato:

– la pretesa contraddizione tra l’addebito di ritardo della segnalazione e l’applicazione della sanzione per omessa segnalazione non sussiste per un duplice motivo:

a) la Corte di Appello ha rilevato che la segnalazione era incompleta in quanto non erano state segnalate alcune anomalie e pertanto rispetto a tale anomalie non v’è ritardo, ma omissione;

b) la Corte di Appello ha rilevato che la segnalazione è stata effettuata (in data 26/9/2007) quando la società di revisione aveva già inviato (in data 25/9/2007) una prima segnalazione alla CONSOB e che gli illeciti commessi dall’agente erano rilevabili da date antecedenti in quanto risultanti, in alcuni casi, sin dal 2003 e in altri casi dal 2005; pertanto la Corte territoriale ha ritenuto con motivazione non solo congrua, ma anche condivisibile, che la segnalazione non assumesse rilevanza per escludere l’illecito non costituendo espressione di una effettiva funzione di controllo per essere intervenuta quando i fatti, già da anni rilevabili, erano ormai conosciuti dal soggetto al quale dovevano essere segnalati;

occorre aggiungere che la normativa applicabile (art. 8 comma 3 del TUF) stabilisce che la segnalazione deve avvenire "senza indugio" e che, quindi, correttamente la Corte di Appello ne ha sottolineato il rilevante ritardo;

in ordine all’elemento psicologico la Corte distrettuale ha adeguatamente motivato rilevando la natura palese di taluni illeciti, la facilità di accertamento per altri, il loro protrarsi nel tempo, i molteplici segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre più penetranti controlli;

– per il resto, la Corte territoriale ha evidenziato gli elementi di grave responsabilità e la scarsa rilevanza di attività poste in essere quando gli illeciti commessi dall’agente si erano già palesati e, quindi, nell’ambito del suo potere discrezionale, non sindacabile da questo giudice di legittimità, ha ritenuto congrua una sanzione corrispondente a meno di 1/6 rispetto alla sanzione inflitta (Euro 129.000)quasi nella misura massima, all’agente per ogni violazione.

5. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente, in quanto soccombente, al pagamento delle spese di questo giudizio di Cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna V.P. a pagare alla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) le spese di questo giudizio di Cassazione che si liquidano in complessivi Euro 4.000,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ordinanza del 26 ottobre 2010, la Corte d’Appello di Bari ha respinto l’istanza, avanzata da Z.M., di riparazione del danno derivante dall’ingiusta detenzione in carcere dalla stessa sofferta in conseguenza di ordinanza di custodia cautelare emessa dal Gip del Tribunale di Bari nell’ambito di procedimento penale che l’ha vista imputata ex art. 416 bis c.p.; provvedimento successivamente revocato e seguito da sentenza assolutoria.

La Corte territoriale ha respinto detta istanza, avendo ritenuto che la richiedente avesse concorso a dar causa alla misura custodiale adottata a suo carico con una condotta equivoca e gravemente colposa – ostativa, quindi, ex art. 314 c.p.p., al riconoscimento del diritto alla riparazione – ravvisata nella piena consapevolezza, da parte della stessa, della condotta delittuosa del marito, coimputato e latitante, e nell’atteggiamento di solidale connivenza tenuto nei confronti dei traffici illeciti dello stesso.

Avverso detto provvedimento, propone ricorso per Cassazione, per il tramite del difensore, la Z., che deduce violazione di legge e vizio di motivazione dell’ordinanza impugnata, con riguardo alla individuazione, in capo alla stessa, di comportamenti ostativi all’accoglimento dell’istanza di riparazione.

Ritualmente costituitasi nell’interesse del Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Avvocatura Generale dello Stato ha chiesto dichiararsi inammissibile, ovvero rigettarsi il ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Secondo l’insegnamento di questa Corte, in tema di riparazione per ingiusta detenzione, la condizione ostativa al riconoscimento del diritto all’indennizzo, rappresentata dall’avena il richiedente dato, o concorso a dar causa, per dolo o colpa grave, deve manifestarsi attraverso comportamenti concreti, precisamente individuati, che il giudice di merito è tenuto ad apprezzare, in modo autonomo e completo, al fine di stabilire, con valutazione "ex ante", se essi si siano posti come fattore condizionante rispetto all’emissione del provvedimento di custodia cautelare. Condotte rilevanti in tal senso possono essere di tipo extra processuale (grave leggerezza o trascuratezza tale da avere determinato l’adozione del provvedimento restrittivo) o di tipo processuale (auto incolpazione, silenzio consapevole sull’esistenza di un alibi) che non siano state escluse dal giudice della cognizione. La stessa Corte ha ancora affermato che la valutazione di tali condotte deve essere eseguita non rapportandosi ai canoni di giudizio propri del processo penale, che è diretto ad accertare se la condotta dell’imputato costituisca reato, bensì a quelli propri del procedimento di equa riparazione, che è diretto ad accertare se taluni comportamenti del soggetto ingiustamente accusato abbiano quantomeno concorso a determinare l’adozione del provvedimento restrittivo.

Orbene, nel caso di specie la Corte distrettuale si è attenuta a tali principi, avendo ritenuto, con motivazione adeguata e coerente sotto il profilo logico, sulla base di quanto emerso in sede processuale, che la condotta della ricorrente – moglie di un latitante, da tempo inserito in sodalizi criminali con ruolo apicale, coinvolta in conversazioni dal contenuto quantomeno ambiguo – legittimasse ampiamente il sospetto di un diretto coinvolgimento della stessa nei traffici del marito e fosse, quindi, ostativa al riconoscimento del diritto al richiesto indennizzo.

In particolare, i giudici della riparazione hanno richiamato i contenuti di talune conversazioni, captate sull’utenza cellulare in uso alla Z., intercorse tra la stessa ed il marito. In una di tali conversazioni, i due commentavano la spartizione della somma di trenta milioni di lire spedita dall’uomo; somma che l’odierna ricorrente aveva diviso ed in relazione alla quale il marito chiedeva se ne avesse destinato una parte a tali "(OMISSIS) e (OMISSIS)", identificati in S. e D.B., detenuti nell’ambito dello stesso procedimento penale. In altre conversazioni, la Z. riferiva al marito di essere stata contattata dalle mogli di taluni detenuti che le avevano chiesto del denaro, che le avevano fatto sapere che l’organizzazione aveva urgente bisogno di sostentamento e che, in assenza di appropriati interventi, avrebbero affidato i suoi scafi al nipote, poichè era tempo che il marito si facesse da parte per far gestire ad altri la sua attività illecita.

Conversazioni nelle quali la donna, non solo mostrava di essere ben al corrente dei traffici del marito e dell’inserimento dello stesso, con ruolo apicale, in una organizzazione criminale dedita a tali traffici, ma lasciava intendere di svolgere un ruolo di collegamento tra il marito latitante ed i sodali detenuti, nonchè tra lo stesso ed i familiari degli altri associati detenuti, fino a provvedere alla spartizione tra di essi degli utili dell’organizzazione.

Una condotta, quindi, legittimamente ritenuta fortemente equivoca e comunque gravemente imprudente, che aveva quantomeno contribuito alla formazione del quadro indiziario che ha determinato l’adozione del provvedimento restrittivo.

Il sindacato del giudice di legittimità sul provvedimento che rigetta o accoglie la richiesta di riparazione è, d’altra parte, limitato alla correttezza del procedimento logico-giuridico attraverso cui il giudice di merito è pervenuto alla decisione;

mentre resta di esclusiva pertinenza di quest’ultimo la valutazione dell’esistenza e dell’incidenza della colpa o dell’esistenza del dolo. Anche in ragione di ciò, l’ordinanza in esame non merita di essere censurata, essendo la decisione impugnata del tutto coerente rispetto alle circostanze emerse in sede processuale, correttamente valutate dalla Corte territoriale e perfettamente in linea con i principi di diritto affermati da questa Corte in tema di riparazione.

Il ricorso deve essere, in conclusione, rigettato e la ricorrente condannata al pagamento delle spese processuali nonchè alla rifusione, in favore del ministero resistente, delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi Euro 750,00, oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese in favore del ministero resistente che liquida in complessivi Euro 750,00, oltre accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il gravame in oggetto, ritualmente proposto, il ricorrente ha impugnato l’atto in epigrafe specificato, recante il rigetto della richiesta di emersione da lavoro irregolare presentata da esso ricorrente, in favore del cittadino extracomunitario M.L., e ciò a cagione dell’esistenza, a carico di quest’ultimo, di una condanna ex art.14, comma 5 ter del D.Lgs. n.286 del 1998.

L’istante ha sostenuto che l’atto impugnato sarebbe inficiato dai vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto alcuni profili ed ha concluso chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione dell’Interno contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza 20.10.2010 n.1103 questo T.A.R. ha accolto la formulata domanda cautelare.

Alla pubblica udienza dell’5.12.2011, sentiti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato alla stregua della motivazione della sentenza n. 8 resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria il 10 maggio 2011.

Nella pronuncia succitata, il giudice di appello ricorda, in primo luogo, che il decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) aveva già reso immediatamente applicabili le prescrizioni della stessa, trattandosi di una sopravvenienza normativa di matrice comunitaria nella materia de qua, le cui disposizioni risultavano sufficientemente precise e incondizionate, e, come tali, suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri, secondo i principi ormai consolidati del diritto comunitario, potendone derivare il venir meno dell’efficacia dei precetti della corrispondente disciplina dettata dalla legge nazionale italiana sull’immigrazione, in quanto non compatibili con gli artt. 15 e 16 della Direttiva, e segnatamente dell’art. 14, comma 5ter del d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998.

Il Collegio richiama, poi, la pronuncia della Corte di Giustizia del 28 aprile 2011 in causa C61/11 PPU, la quale, premettendo la sussistenza delle condizioni per ritenere l’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano, e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate, così conclude: "… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".

La suddetta Adunanza Plenaria, premettendo che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico e che tale misura non può, tuttavia, essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286/98 – che punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato – afferma, poi, che la previsione di tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.

In conformità all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), anche la suddetta sentenza del giudice comunitario del 28 aprile 2011 afferma che è compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.

"L’effetto di tale diretta applicazione- ha puntualizzato la Corte – non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario." (Corte Cost. n. 168 del 1991).

Il supremo consesso amministrativo conclude affermando che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali, non potendo tale retroattività non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Né, a parere del Collegio di secondo grado, tale conclusione sarebbe ostacolata in modo persuasivo dalla tesi, prospettata dall’ordinanza di rimessione, secondo cui, per il principio tempus regit actum, sarebbero da ritenere comunque legittimi gli atti amministrativi adottati antecedentemente al mutamento della normativa.

Il principio tempus regit actum esplica, infatti, la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento, mentre tale circostanza non si verifica ove, come nella specie, siano stati esperiti gli idonei rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto dall’atto impugnato.

Si legge, infatti, nella pronuncia succitata che: "Non diversamente da quanto accade a seguito dell’accoglimento della questione incidentale di legittimità costituzionale, benché sulla base di una differente ricostruzione dei rapporti tra le diverse fonti coinvolte, è da ritenere che le disposizioni espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme comunitarie non possano più essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub judice ".

Alla luce delle suesposte considerazioni, alle quali il Collegio si riporta integralmente, il ricorso deve essere accolto, disponendosi il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono, tuttavia, in considerazione della peculiarità della controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

-Constatato che l’evidente infondatezza nel merito del ricorso consente di non prendere in esame le pur significative eccezioni preliminari sollevate dalle parti intimate,

-Rilevato che risulta infondato il primo motivo con il quale la ricorrente ha lamentato l’illegittimità del provvedimento di archiviazione del procedimento sanzionatorio in quanto non le è stata data la comunicazione di avvio del procedimento, nonostante da tempo avesse segnalato all’amministrazione comunale le irregolarità commesse dalla confinante. La giurisprudenza è, infatti, concorde nel ritenere che non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale, quelle di coloro che possono intervenire nel procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2185) ovvero quelle di coloro che hanno titolo a ricevere l’avviso del procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 1999, n. 1197).In materia edilizia, il vicino può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che ritenga illegittimo, ma non ha titolo a ricevere l’avviso dell’avvio del procedimento he per questi casi non è previsto da alcuna norma e che comunque non lo riguarda direttamente, in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento stesso, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 1999, n. 1197; 14 marzo 2002, n. 1533; 18 aprile 2005, n. 1773; Tar Liguria, 10 luglio 2009, n. 1736).

-Considerato che non appaiono meritevoli di favorevole scrutinio nemmeno il secondo ed il terzo motivo coi quali è stata censurata la motivazione del provvedimento impugnato laddove si afferma che "presumibilmente le opere in oggetto" (il piccolo vano in muratura) "potrebbero essere state realizzate anch’esse in data anteriore all’ 1.9.1967 fuori del centro abitato laddove all’epoca non era richiesta la concessione edilizia" ed è stato rilevato che comunque, ai sensi dell’art. 31 L. 17 agosto 1942, n. 1150, le opere avrebbero dovuto essere assistite dalla concessione edilizia. Infatti, dalla lettura della documentazione esibita dalle parti (atti di compravendita, perizie giurate, autocertificazioni, aereofotogrammetria dell’anno 2002, verbali di accertamento dei vigili urbani etc.) emerge chiaramente che gli Uffici comunali, pur avendo posto in essere tutte le possibili indagini, anche a causa del lungo tempo trascorso (circa quaranta anni), non hanno potuto stabilire con certezza quale sia stato l’anno in cui il manufatto è stato realizzato, con la conseguenza che sono stati nella necessità di ritenere attendibili (anche non pienamente provate) le argomentazioni della proprietaria delle opere e, pertanto, di disporre l’archiviazione del procedimento sanzionatorio avviato solo nel 2008 su sollecitazione della ricorrente; nè la ricorrente può essere seguita laddove sembra sostenere che la licenza edilizia sarebbe stata necessaria anche se le opere fossero state realizzate prima dell’entrata in vigore della L. 6 agosto 1946, n. 765 in quanto, come è noto, l’obbligo di richiedere la licenza edilizia (ora permesso di costruire) per realizzare nuove edificazioni è stato introdotto dall’art. 31, legge urbanistica n. 1150 del 942 esclusivamente per gli immobili situati nei centri urbani e solo a seguito dell’approvazione della c.d. legge ponte lo stesso è stato esteso all’intero territorio comunale (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI 15 settembre 2010 n. 17416); d’altra parte, la ricorrente non ha per nulla tentato di dimostrare che le opere in questione fossero all’epoca della costruzione interne al centro urbano.

-Osservato peraltro che comunque l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso anche se l’Amministrazione avesse optato per la ricostruzione degli avvenimenti fornita dalla parte ricorrente ed avesse comunque ritenuto necessaria la licenza edilizia, in quanto, se è vero che l’esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che il ritardo nell’adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate, è altrettanto vero che l’ordine di demolizione di opere abusive deve essere suffragato da adeguata motivazione se è trascorso un lungo torno di tempo dall’epoca cui risale l’abuso stesso, tale da ingenerare un affidamento del privato circa il mancato esercizio del potere sanzionatorio (Cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II 4 aprile 2011 n. 626, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV 15 febbraio 2011 n. 972 e sez. II 14 febbraio 2011 n. 925); orbene, la stessa parte ricorrente riconosce che le opere in questione risalgono al più tardi "all’inizio degli anno 90" (pag, 1 del ricorso) e, pertanto, quantomeno a più di venti anni addietro; né la ricorrente ha in qualche modo lasciato intendere quale, a suo avviso, avrebbe potuto essere la motivazione di un provvedimento sanzionatorio adottato dopo tanto tempo ed i relazione ad una costruzione di modestissime dimensioni.

-Ritenuto che, pertanto, il ricorso debba essere respinto con equa compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente, Estensore

Francesco Mele, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

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