Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

1.- La sentenza attualmente impugnata respinge l’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti avverso la sentenza del Tribunale di Torino n. 1312/09 del 23 marzo 2009 che, in accoglimento dei ricorsi riuniti di G.V. e S. A., ha dichiarato non assorbibile con i futuri aumenti della retribuzione tabellare l’assegno ad personam riconosciuto ai ricorrenti nel momento del loro passaggio dalle dipendenze dell’Agenzia del demanio a quello del suddetto Ministero, condannando quest’ultimo al pagamento delle conseguenti differenze retributive.

La Corte d’appello di Torino, per quel che qui interessa, precisa che:

a) il G. e lo S. sono transitati dall’Agenzia del demanio al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nel 2004, con attribuzione da parte del Ministero di un assegno ad personam di importo lordo pari alla differenza tra l’indennità di agenzia di cui godevano presso l’Amministrazione di provenienza e l’indennità di amministrazione corrisposta dal Ministero ai propri dipendenti;

b) il suddetto assegno personale, all’epoca, era stato espressamente previsto come riassorbibile "con i futuri miglioramenti economici dell’indennità di amministrazione";

c) con il ricorso introduttivo è stata contestata la disposta riassorbibilità dell’assegno in oggetto con qualsiasi aumento stipendiale, conseguente ai provvedimenti di rideterminazione dei trattamenti economici spettanti ai ricorrenti, adottati dal Ministero nel dicembre 2007;

d) il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso sulla base della L. n. 537 del 1993, art. 3, commi 57 e 58, secondo cui gli assegni personali in argomento risultano non cumulabili con indennità fisse o continuative spettanti nella posizione di arrivo, se non per la parte eventualmente eccedente come stabilito, nella specie, originariamente, con riguardo al rapporto tra la indennità di agenzia e l’indennità di amministrazione;

e) è infondata la doglianza del Ministero secondo cui non sarebbe applicabile la L. n. 537 del 1993, art. 3, ma il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 3;

f) è, infatti, pacifica la vigenza dell’art. 3 citato, anche dopo la privatizzazione del pubblico impiego, in quanto tale normativa non è richiamata negli allegati A e B del D.Lgs. n. 165 del 2001, che individuano, ai sensi del successivo art. 71, le disposizioni non più applicabili dopo l’entrata in vigore della contrattazione collettiva;

g) comunque, l’art. 2, comma 3, menzionato fa riferimento alla contrattazione collettiva come fonte esclusiva dei trattamenti economici e il c.c.n.l. del Comparto Ministeri non contiene alcuna disposizione sul riassorbimento e diversamente da quanto sostenuto dal Ministero – benchè alla contrattazione collettiva sia stato demandato solo di disciplinare le "modalità" e le "misure" del riassorbimento, l’assenza di qualunque disciplina contrattuale in materia non consente di affermare l’effettività del meccanismo in oggetto;

h) il thema decidendum dell’attuale controversia è rappresentato dalla riassorbibilità o meno degli assegni ad personam nei futuri aumenti della retribuzione tabellare e non nei futuri incrementi dell’indennità di amministrazione, per questo il Tribunale in dispositivo si è espresso in termini di non riassorbibilità tout court;

i) ne consegue l’inammissibilità, prima ancora dell’infondatezza, del motivo subordinato del Ministero che introduce per la prima volta in appello la questione nuova riguardante la assorbibilità o meno degli assegni in oggetto negli aumenti futuri dell’indennità di amministrazione.

2- Il ricorso del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti domanda la cassazione della sentenza per due motivi; G.V. e S.A. non svolgono attività difensiva.

Motivi della decisione

1 – Sintesi dei motivi del ricorso.

1.- Con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 537 del 1993, art. 3, commi 57 e 58, e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 3.

Si sostiene che la sentenza impugnata sia censurabile ove: 1) ritiene applicabile, nella specie, la L. n. 537 del 1993, art. 3, commi 57 e 58, sull’assunto della non ricomprensione della suddetta normativa negli allegati A e B del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, che individuano le disposizioni non più applicabili dopo l’entrata in vigore della contrattazione collettiva; 2) esclude, d’altra parte, l’applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 3, perchè le norme collettive non hanno disciplinato la riassorbibilità dei trattamenti economici in godimento.

Il ricorrente sottolinea che, dalla complessiva lettura del citato art. 2, comma 3, si desume che il legislatore ha inteso introdurre in aggiunta al principio-base del rinvio alla contrattazione collettiva per ogni ipotesi di incremento retributivo, anche l’ulteriore principio della riassorbibilità dei trattamenti economici più favorevoli in godimento.

Il secondo principio è una diretta conseguenza del primo ed entrambi si coordinano con il principio di parità di trattamento contrattuale previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45.

Questo complesso normativo, che ha determinato l’abrogazione implicita della L. n. 537 del 1993, art. 3, commi 57 e 58, ha rinviato alla contrattazione collettiva esclusivamente la determinazione delle "modalità" e delle "misure" del riassorbimento, ma sul presupposto dell’inderogabilità e della immediata efficacia precettiva del relativo principio legislativo, presupposto che non può essere negato per il fatto che la contrattazione collettiva del Comparto Ministeri, non abbia disciplinato la riassorbibilità.

Del resto, in base alla giurisprudenza di legittimità il principio generale da applicare ai passaggi di personale è quello della riassorbibilità degli assegni ad personam (corrisposti per rispettare il principio del divieto di reformatio in pejus del trattamento economico in godimento), sulla base del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31.

In ogni caso, non potrebbe comunque essere applicato nella specie l’art. 3, commi 57 e 59, cit. (ove se ne escludesse l’abrogazione implicita), perchè questa disposizione, che non ha carattere generale, presuppone l’omogeneità delle posizioni che, nella specie, manca in quanto il passaggio è avvenuto da un’Agenzia fiscale ad un’Amministrazione ministeriale.

2 – Con il secondo motivo di ricorso si denuncia: a) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione dell’art. 112 c.p.c.; b) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Si sostiene che la Corte territoriale ha palesemente omesso di pronunciarsi sulla questione – proposta in appello dal Ministero – riguardante l’inapplicabilità dell’art. 3, commi 57 e 58, cit. (per carenza del presupposto della omogeneità delle posizioni interessate dai passaggi di cui si tratta) e la necessità di applicare, in sua vece, il principio generale della riassorbibilità desumibile dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31. 2 – Esame delle censure.

3.- Il ricorso è da accogliere, per le ragioni di seguito precisate.

3.1.- Come si desume anche dalla sentenza impugnata, il thema decidendum della presente controversia è rappresentato dalla contestazione della modifica del criterio di riassorbibilità dell’assegno ad personam attribuito al G. e allo S. quando sono transitati dall’Agenzia del demanio al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, modifica disposta con i provvedimenti di rideterminazione dei trattamenti economici spettanti ai ricorrenti, adottati dal Ministero nel dicembre 2007.

In particolare, i ricorrenti sostengono l’illegittimità della riassorbibilità dell’assegno in oggetto con qualsiasi aumento stipendiale conseguente ai suddetti provvedimenti e rilevano che, al momento del loro passaggio alle dipendenze del Ministero (avvenuto nel 2004), il suddetto assegno personale (di importo lordo pari alla differenza tra l’indennità di agenzia di cui godevano presso l’Amministrazione di provenienza e l’indennità di amministrazione corrisposta dal Ministero ai propri dipendenti) era stato espressamente previsto come riassorbibile esclusivamente "con i futuri miglioramenti economici dell’indennità di amministrazione", cioè con gli incrementi di una sola delle voci che compongono il complessivo trattamento economico spettante ai dipendenti del Ministero in oggetto.

3.2- Dalla suddetta premessa si desume che la sentenza impugnata risulta affetta dai seguenti errori di impostazione:

1) la Corte d’appello, confermando l’impianto della sentenza di primo grado, perviene all’accoglimento delle domande dei ricorrenti sulla base della L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 3, commi 57 e 58, da cui desume che gli assegni personali in argomento risultano "non cumulabili con indennità fisse o continuative spettanti nella posizione di arrivo, se non per la parte eventualmente eccedente" come stabilito, nella specie, originariamente, con riguardo al rapporto tra la indennità di agenzia e l’indennità di amministrazione;

2) il suddetto comma 57, stabilisce che: "Nei casi di passaggio di carriera di cui all’art. 202 del citato testo unico approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, ed alle altre analoghe disposizioni, al personale con stipendio o retribuzione pensionabile superiore a quello spettante nella nuova posizione è attribuito un assegno personale pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile, pari alla differenza fra lo stipendio o retribuzione pensionabile in godimento all’atto del passaggio e quello spettante nella nuova posizione", mentre in base al successivo comma 58: "L’assegno personale di cui al comma 57 non è cumulabile con indennità fisse e continuative, anche se non pensionabili, spettanti nella nuova posizione, salvo che per la parte eventualmente eccedente";

3) il D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 202, così si esprime: "Nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio già goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica";

4) la L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. unico, comma 226, – di cui la Corte territoriale non tiene conto – con una norma interpretativa stabilisce che: "la L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 3, comma 57, nei confronti del personale dipendente, si interpreta nel senso che alla determinazione dell’assegno personale non riassorbibile e non rivalutabile concorre il trattamento, fisso e continuativo, con esclusione della retribuzione di risultato e di altre voci retributive comunque collegate al raggiungimento di specifici risultati o obiettivi";

3) il suddetto comma 226, se dimostra la persistente vigenza della norma interpretata (diversamente da quanto sostenuto dall’attuale ricorrente), ne chiarisce anche la portata precettiva in senso restrittivo disponendo che per la determinazione dell’assegno in oggetto si deve tenere conto di tutti gli elementi retributivi fissi e continuativi, mentre non vanno presi in considerazione gli elementi retributivi premiali connessi ai risultati (da ultimo: Cass. 12 marzo 2012, n. 3865);

4) alla suddetta norma interpretativa (che è intervenuta dopo più di un decennio dall’entrata in vigore della norma interpretata) è stato attribuito molto risalto nella giurisprudenza sia di questa Corte sia amministrativa e si è sottolineato che la scelta di senso con essa perseguita si è dimostrata in perfetta linea con la soluzione ermeneutica da sempre adottata, con pronunce anche remote, dal Giudice amministrativo (munito all’epoca della giurisdizione esclusiva sulle controversie in materia di lavoro pubblico), nelle quali si è affermato che il divieto di reformatio in pejus risponde alla finalità di non ostacolare la mobilità del personale impiegatizio o di agevolarne la progressione in carriera mediante "l’eliminazione degli ostacoli di ordine economico che potrebbero spiegare effetti disincentivanti (D.P.R. 11 gennaio 1956, n. 19, art. 1, comma 6; D.P.R. 5 giugno 1965, n. 749, art. 30; D.P.R. n. 1079 del 1970, art. 1, comma 5) e che è appunto in ragione della indicata finalità che al concetto di "retribuzione" deve essere attribuito un significato restrittivo, sì da comprendervi il solo stipendio tabellare e le "voci retributive" di carattere fisso e continuativo, con esclusione degli emolumenti variabili e/o provvisori, sui quali per il loro essenziale carattere di precarietà e accidentalità, il dipendente non abbia ragione di riporre affidamento quali fonti di stabile e duraturo sostentamento per i bisogni usuali della vita" (Cons. Stato, sez. 4^, 18 dicembre 1986, n. 861, nonchè, fra le tante: Cons. Stato, sez. 4^, 20 ottobre 1999, n. 1501 e 3 novembre 2008, n. 5473; Cons. giust. amm, Sicilia, 18 agosto 2010, n. 1119;

Cass. 13 aprile 2006, n. 8693; Cass. 8 maggio 2006, n. 10449; Cass. 13 settembre 2006, n. 19564);

5) conseguentemente, nella giurisprudenza di questa Corte può dirsi ormai consolidato il condiviso orientamento secondo cui, nell’ambito del lavoro pubblico, nel caso di passaggio da una Amministrazione ad un’altra è assicurata – in mancanza di disposizioni speciali – la continuità giuridica del rapporto di lavoro e il mantenimento del trattamento economico, il quale, ove risulti superiore a quello spettante presso l’ente di destinazione, opera nell’ambito della regola del riassorbimento degli assegni ad personam attribuiti al fine di rispettare il divieto di reformatio in pejus del trattamento economico acquisito, in occasione dei miglioramenti di inquadramento e di trattamento economico riconosciuti per effetto del trasferimento, secondo quanto risulta argomentando dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 34, come sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 19, (ora D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31), che richiama le regole dettate dall’art. 2112 c.c., (Cass. 16 giugno 2005, n. 12956; Cass. 13 aprile 2006, n. 8693; Cass. 11 aprile 2006, n. 8389; Cass. 8 maggio 2006, n. 10449; Cass. 8 gennaio 2007, n. 55; Cass. 2 febbraio 2007, n. 2265; Cass. 29 marzo 2010, n. 7520; Cass. 19 novembre 2010, n. 23474; Cass. 2 marzo 2011, n. 5097);

6) non è dubbio, quindi, che il criterio generale del riassorbimento debba operare in riferimento ai miglioramenti del trattamento economico complessivo dei dipendenti del Amministrazione di arrivo (come disposto nei provvedimenti da cui ha avuto origine il presente giudizio) e non con riferimento a singole voci che compongono tale trattamento economico (come originariamente disposto, nella specie, con riguardo ai soli incrementi dell’indennità di amministrazione), in quanto solo il primo sistema di riassorbimento, oltre a non essere in contrasto con le disposizioni legislative di cui finora si è detto, è conforme al principio di cui all’art. 36 Cost., come costantemente interpretato dalla giurisprudenza costituzionale, nel senso che il principio della "proporzionalità ed adeguatezza della retribuzione va riferito non già alle sue singole componenti, ma alla globalità di essa" (vedi, per tutte: Corte cost. sentenze n. 141 del 1979; n. 470 del 2002; n. 434 del 2005) e quindi alle singole voci che compongono la retribuzione non può essere attribuito autonomo rilievo, a meno che ciò sia espressamente previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva, il che nella specie non accade.

Da quanto fin qui osservato si desume che fa Corte territoriale non ha considerato che – a partire dal punto di vista oggettivo – la pretesa dei ricorrenti non può essere accolta perchè essa in realtà di sostanzia nel volere – in assenza di una apposita normativa derogatoria – preservare dal meccanismo del riassorbimento negli aumenti di trattamento economico complessivo dei dipendenti del Ministero (collegando il riassorbimento stesso soltanto agli incrementi dell’indennità di amministrazione) l’assegno ad personam corrisposto per l’eccedenza tra l’importo dell’indennità di agenzia (di cui il G. e lo S. godevano presso l’Agenzia del demanio) e quello dell’indennità di amministrazione suddetta. Ma una simile richiesta, dal suddetto punto di vista, si pone in contrasto radicale con il quadro normativo di riferimento correttamente ricostruito, perchè le due indennità considerate (che hanno natura analoga, come si desume dal c.c.n.l. 28 maggio 2004 relativo al personale del Comparto delle Agenzie fiscali, in base al quale l’indennità di agenzia è voce del salario accessorio, sostitutiva dell’indennità amministrativa) sono, come più volte precisato da questa Corte (Cass. SU 13 luglio 2005, n. 14698; Cass. 13 settembre 2006, n. 19564), emolumenti corrisposti per dodici mensilità, con carattere di generalità e natura fissa e ricorrente. Il carattere di generalità dice che esse devono essere corrisposte a tutti i dipendenti rispettivamente, dell’Agenzia fiscale e del Ministero), la natura ricorrente dice che devono essere corrisposte con la medesima cadenza temporale, mentre la natura fissa significa che esse sono parametrate a criteri oggetti vi di determinazione. Esse, quindi, non sono "voci retributive comunque collegate al raggiungimento di specifici risultati o obiettivi", ai sensi e per gli effetti di cui alla L. n. 537 del 1993, art. 3, commi 57 e 58, e quindi non sono emolumenti ai quali viene attribuito autonomo rilievo, ai fini che qui interessano.

3.3. – Ma ciò che più conta, per il presente giudizio, è che la Corte torinese non ha neppure considerato i limiti soggettivi di applicazione della suddetta disciplina, quali ripetutamente delineati dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte e dalla giurisprudenza amministrativa, e che portano ad escluderne l’applicabilità nell’attuale fattispecie.

In base al suddetto orientamento ermeneutico – che ha preso le mosse da quanto ritenuto dall’assolutamente prevalente giurisprudenza del Giudice amministrativo, munito all’epoca di giurisdizione esclusiva sulle controversie di lavoro pubblico (vedi, per tutte, Cons. Stato, Ad. plen, 16 marzo 1992, n. 8) – il D.P.R. n. 3 del 1957, art. 202, non è espressione di un principio generale, applicabile indistintamente a tutti i dipendenti pubblici, dovendosi interpretare la norma nel senso che la disciplina relativa all’assegno ad personam, utile a pensione, attribuibile agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova posizione lavorativa, concerne esclusivamente i casi di passaggio di carriera presso la stessa Amministrazione statale o anche diversa amministrazione, purchè statale, non anche i passaggi nell’ambito di Amministrazione non statale, ovvero tra diverse Amministrazioni non statali o da una di esse allo Stato e viceversa.

Infatti – come precisato in particolare da Cass. 8 maggio 2006, n. 10449 e da Cass. 29 luglio 2009, n. 17645 – la suddetta norma risponde alla precipua finalità di evitare che il mutamento di carriera nell’ambito dell’organizzazione burocratica dello Stato comporti, per gli interessati, un regresso nel trattamento economico raggiunto, ma di "regresso" può parlarsi soltanto confrontando posizioni omogenee nel contesto di un sistema burocratico unitario, entro il quale il "dipendente statale" si sposti con le modalità previste per il "passaggio" ad altra Amministrazione o ad altra carriera, compreso il caso dell’accesso per concorso, secondo le disposizioni statutarie (vedi D.P.R. n. 3 del 1957, artt. 199 e 200 cit.).

Sussistono, dunque, limiti soggettivi ed oggettivi all’applicabilità della norma, che inducono di per sè ad escludere che alla stessa possa essere attribuita una portata estensiva e che il legislatore abbia inteso, con tale disposizione, porre un principio di ordine generale, da valere per ogni tipo di passaggio ed indipendentemente dalla natura statale o meno delle organizzazione nel cui ambito si verifica la mobilità. Nè soccorre il richiamo al D.P.R. 28 dicembre 1970, n. 1079, successivo art. 12, che al citato art. 202 si riconnette, e di cui ripete finalità e limiti, con la sola aggiunta del riferimento alle "disposizioni analoghe", ma pur sempre concernenti l’impiego statale, siccome esclusivo destinatario della normativa recata dal decreto.

Va rilevato, infine, che, ogni qual volta si è inteso mantenere, per i dipendenti pubblici, un trattamento di maggior favore, la fonte, primaria o secondaria, ne ha sempre espressamente definito i beneficiari, le condizioni ed i limiti di operatività, con ciò restando esclusa la possibilità di desumere dal complesso delle disposizioni un principio con carattere di generalità.

A. fronte dell’univoco significato del suddetto art. 202 nel senso indicato, la tesi opposta non si potrebbe sostenere neanche facendo riferimento al richiamo al medesimo art. 202 effettuato dalla L. n. 537 del 1993, art. 3, commi 57 e 58, e al rilievo che, al momento dell’entrata in vigore di tale ultima legge, era già intervenuta la c.d. "privatizzazione" del rapporto di pubblico impiego a opera del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (in attuazione della L. 23 ottobre 1992, n. 421).

Infatti, il mutamento della natura giuridica del rapporto di lavoro non ha certamente determinato l’unificazione della disciplina, continuando a trovare applicazione le discipline speciali di ciascun settore in attesa dell’intervento della contrattazione collettiva (D.Lgs. n. 2001, art. 69), cosicchè non vi sono elementi a conforto della tesi che le disposizioni legislative in materia di lavoro pubblico debbano tendenzialmente interpretarsi come applicabili alla totalità dei dipendenti previsti dall’art. 1, comma 2, del menzionato decreto legislativo. L’assunto, del resto, è contraddetto proprio dalle disposizioni della stessa L. n. 537 del 1993, nella parte in cui estendono esplicitamente taluni articoli del D.P.R. n. 3 del 1957 a settori diversi dall’impiego statale (si vedano l’art. 3, commi 12 e 41).

Nessun elemento, in definitiva, conforta la tesi secondo cui l’istituto disciplinato dal D.P.R. n. 3 del 1957, art. 202, sia assurto a rango di principio generale dell’impiego pubblico e come tale richiamato dalla disposizione che lo ha modificato.

3.4 – La giurisprudenza della Corte si è già espressa anche con riguardo all’inquadramento da attribuire ai dipendenti delle Agenzie fiscali (vedi, per tutte: Cass. SU 14 gennaio 2009, n. 560; Cass. 13 settembre 2006, n. 19564; Cass. 26 ottobre 2006, n. 23005; Cass. 25 maggio 2005, n. 10991).

In particolare è stato chiarito che a seguito della istituzione – ad opera del Capo 2^ del Titolo 5^ del D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 – delle Agenzie fiscali (Agenzia delle entrate, delle dogane, del territorio e del demanio), divenute operative a partire dal 1 gennaio 2001, in base al D.M. 28 dicembre 2000, art. 1, le Agenzie gestiscono le funzioni già esercitate dai vari dipartimenti ed uffici del Ministero delle finanze (poi confluito dell’unico Ministero dell’economia e delle finanze) al quale sono rimaste le sole "funzioni statali" elencate nell’art. 56 dello stesso D.Lgs.. In base all’art. 61 tutte le Agenzie hanno personalità giuridica di diritto pubblico e l’Agenzia del demanio (che è quella da cui provengono gli attuali ricorrenti) è stata definita ente pubblico economico dal D.Lgs. 3 luglio 2003, n. 173, art. 1, (che ha modificato in tal senso il suddetto art. 61, comma 1) e sono rappresentate dai rispettivi direttori (art. 68).

Dispone, in particolare l’art. 57, che alle Agenzie fiscali sono trasferiti i relativi rapporti giuridici, poteri e competenze che vengono esercitate secondo la disciplina dell’organizzazione interna di ciascuna Agenzia. L’art. 73, comma 5, prevede che il suddetto Ministro dispone con decreto in ordine alle assegnazioni di beni e personale afferenti alle attività di ciascuna agenzia; l’art. 74 (Disposizioni transitorie sul personale) specifica, al comma 1, che partire dalla data fissata con decreto del Ministro delle finanze, tutto il personale del Ministero è incluso in un ruolo speciale e distaccato presso i nuovi uffici del Ministero o presso le Agenzie fiscali.

Il D.M. 28 dicembre 2000, art. 5, (in Gazz. Uff. 12 gennaio 2001, n. 9) poi modificato dal D.M. 20 marzo 2001, ha istituito il ruolo speciale del personale in servizio alla data del 31 dicembre 2000 e, con riguardo al personale inserito nell’elenco di cui al comma 1, sezione 1/A, ne ha disposto il distacco provvisorio, a decorrere dal 1 gennaio 2001, presso l’Agenzia del demanio, dichiarata competente alla gestione del detto personale. Infine, il D.P.R. 26 marzo 2001, n. 107, ha fissato le dotazioni organiche e disposto che "le Agenzie subentrano al Ministero nei rapporti giuridici, poteri, competenze e controversie relative alle funzioni ad esse trasferite e al proprio personale" (art. 20).

Dalla richiamata giurisprudenza di questa Corte risulta che la riferita vicenda normativa è stata interpretata nel senso che la qualità di datore di lavoro sia stata assunta dalle Agenzie non alla data del 1 gennaio 2001 (che aveva disposto soltanto il distacco del personale), ma solo con l’emanazione del D.P.R. n. 107 del 2001.

Nel presente giudizio i ricorrenti sono passati dalle dipendenze dell’Agenzia del demanio a quelle del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nel 2004 e quindi quando già la suddetta Agenzia era pienamente operativa come ente pubblico distinto dallo Stato, anche con riguardo al rapporto di lavoro dei dipendenti.

Ne risulta che la normativa che la Corte torinese ha posto a base della propria decisione -anche da tale punto di vista – è inapplicabile alla presente fattispecie che non configura una ipotesi di passaggio di carriera da una Amministrazione statale ad una diversa Amministrazione sempre statale, ma un passaggio da una Amministrazione pubblica autonoma (oltretutto, qualificata dal D.Lgs. 3 luglio 2003, n. 173, ente pubblico economico), come tale non inserita nell’organizzazione burocratica dello Stato, ad una Amministrazione statale.

In tale ultima ipotesi – di passaggio di personale e/o procedura volontaria di mobilità nel pubblico impiego privatizzato – non viene in considerazione la L. n. 537 del 1993, art. 3, e, in base ad orientamenti consolidati e condivisi di questa Corte:

a) la regola per cui il passaggio da un datore di lavoro all’altro comporta l’inserimento del dipendente in una diversa realtà organizzativa e in un mutato contesto di regole normative e retributive, con applicazione del trattamento in atto presso il nuovo datore di lavoro (art. 2112 c.c.), è confermata, per i dipendenti pubblici, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30, che riconduce il passaggio diretto di personale da amministrazioni diverse alla fattispecie della "cessione del contratto" (art. 1406 c.c.), stabilendo la regola generale dell’applicazione del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi nel comparto dell’Amministrazione cessionarii, non giustificandosi diversità di trattamento (salvi gli assegni ad personam attribuiti al fine di rispettare il divieto di reformatio in peius del trattamento economico acquisito) tra dipendenti, dello stesso ente, a seconda della provenienza (Cass. 17 luglio 2006, n. 16185; Cass. 13 settembre 2006, n. 19564; Cass. 2 febbraio 2007, n. 2265);

b) infatti, nell’ipotesi di passaggio di lavoratori ad una diversa PA, l’eventuale diversificazione del rispettivo trattamento economico richiede una specifica base normativa, in difetto della quale l’Amministrazione, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, comma 2, deve garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e, comunque, trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi (Cass. 2 marzo 2011, n. 5097).

3.5.- Da quanto si è detto non può esservi dubbio sul fatto che, nella specie non solo debba essere operato il riassorbimento, ma anche che ciò debba avvenire in riferimento ai miglioramenti del trattamento economico complessivo dei dipendenti del Ministero, come disposto nei provvedimenti da cui ha avuto origine il presente giudizio).

3.6 – Deve essere, infine, precisato che rispetto a quanto fin qui esposto non assume alcun rilievo l’argomento – cui ha fatto riferimento la Corte d’appello – dell’assenza di disposizioni contenute nella contrattazione collettiva (applicabile) che disciplinino il riassorbimento delle eccedenze retributive che possono verificarsi nei passaggi del personale tra le varie Amministrazioni.

Infatti, secondo quanto si desume dal combinato disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 2 e 69, mentre alla contrattazione collettiva è demandata la determinazione degli elementi che concorrono a formare, condizionandosi a vicenda, il trattamento economico complessivo dei pubblici dipendenti, per quanto riguarda il riassorbimento alla contrattazione collettiva compete solo la definizione delle modalità applicative di operatività del relativo principio (già presente, peraltro, per quel che si è detto nell’ambito dello stesso D.Lgs.), sicchè attesa l’inderogabilità della normativa che delinea i criteri generali cui deve conformarsi il trattamento economico dei pubblici dipendenti, nel cui ambito rientra il principio del riassorbimento, in difetto di specifiche disposizioni dell’autonomia collettiva si applicano le disposizioni legislative in materia, essendo comunque preclusa alla contrattazione collettiva la possibilità di escludere l’operatività del suddetto principio (arg. ex Cass. 30 dicembre 2009, n. 27836; Cass. 18 gennaio 2012, n. 709; Cass. 14 luglio 2008, n. 19299).

3 – Conclusioni.

4 – In sintesi, per tutte le esposte considerazioni, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione, che si atterrà ai principi suindicati e, in particolare al seguente principio: "la regola per cui il passaggio da un datore di lavoro all’altro comporta l’inserimento del dipendente in una diversa realtà organizzativa e in un mutato contesto di regole normative e retributive, con applicazione del trattamento in atto presso il nuovo datore di lavoro (art. 2112 c.c.), è confermata, per i dipendenti pubblici, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30, che riconduce il passaggio diretto di personale da Amministrazioni diverse alla fattispecie della "cessione del contratto" (art. 1406 c.c.), stabilendo la regola generale dell’applicazione del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi nel comparto dell’Amministrazione cessionaria, non giustificandosi diversità di trattamento (salvi gli assegni ad personam attribuiti al fine di rispettare il divieto di reformatio in peius del trattamento economico acquisito) tra dipendenti dello stesso ente, a seconda della provenienza. Tale regola – da applicare anche nel caso di passaggio dalle dipendenze di una Agenzia fiscale alle dipendenze di una Amministrazione inserita nel sistema burocratico dello Stato – comporta che ì suddetti assegni ad personam siano destinati ad essere riassorbiti negli incrementi del trattamento economico complessivo spettante ai dipendenti dell’Amministrazione cessionaria".

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Torino in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione lavoro, il 22 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza in data 24.08.2010 il Gip del Tribunale per i Minorenni di Bolzano, richiesto dal P.M. di dichiarare l’irrilevanza del fatto ai sensi del D.P.R. n. 448 del 1988, art. 27, dichiarava ex art. 129 c.p.p. non doversi procedere nei confronti di N. I., di nazionalità (OMISSIS), in ordine ai reati a lui ascritti di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3 e art. 10 bis, con la formula "i fatti non costituiscono reato".- 2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il Procuratore Generale territoriale che motivava l’impugnazione deducendo l’errata applicazione dell’art. 129 c.p., in mancanza di prove evidenti di innocenza, e censurando la motivazione basata su considerazioni metagiuridiche, quali i costi del processo per lo Stato e la sostanziale inefficacia di un’eventuale condanna.- 3. Il ricorso dell’Accusa impone risposta articolata.- Va rilevata anzitutto l’evidente atipicità di una motivazione basata più su (opinabili) considerazioni personali anzichè sulla dovuta interpretazione ed applicazione della normativa. Si impone pertanto annullamento dell’impugnato provvedimento per vizio di motivazione.- Ciò posto, occorre però distinguere tra il fatto ascritto al capo A della rubrica ( D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3) e quello di cui al capo B (art. 10 bis, stesso D.Lgs.).- 3.1 Quanto al fatto ascritto al capo A, invero, deve rilevare questa Corte come sia intervenuta recente decisione di questa sede di legittimità nella sua massima espressione nomofilattica (v. Cass. Pen. Sez. Unite, n. 16453 in data 24.02.2011, Rv. 249546, P.M. in proc. Alacev) che ha statuito che la sopravvenuta L. n. 94 del 2009 ha effettivamente comportato l’abolitio criminis del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, nei confronti degli immigrati in posizione irregolare. Tale essendo, pacificamente, lo status del N. I., come risultante in atti, e dovendosi qui condividere l’anzidetto dictum di questa Corte regolatrice, è di evidente conseguenza che si imponga l’assoluzione dell’imputato con motivazione corrispondente a quella adottata dalle Sezioni Unite di questa Corte e quindi con la formula"il fatto non è previsto dalla legge come reato", prevalente, per la sua maggiore ampiezza, su quella adottata dal giudice a quo.- 3.2 Quanto invece all’addebito di cui al capo B della rubrica ( D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis), ribadita la totale insufficienza motivazionale che sostiene l’adottata assoluzione (depurata delle considerazioni metagiuridiche), va rilevato quindi come il Gip del Tribunale minorile abbia del tutto disatteso la procedura di cui al D.P.R. n. 448 del 1988, art. 27, comma 2, (che imponeva, previa l’istruttoria ivi prevista, o la decisione richiesta o la restituzione degli atti al P.M.).- Limitatamente dunque al reato di cui al capo B della rubrica, si impone annullamento con rinvio, per nuovo giudizio, alla Corte d’appello di Trento, Sezione per i minorenni.-

P.Q.M.

Sciogliendo la riserva di cui all’udienza del 03.10.2011, così provvede: annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente all’imputazione di cui al capo A) perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato; annulla altresì la sentenza impugnata in relazione all’imputazione di cui al capo B) e rinvia per nuovo giudizio alla Corte d’appello, Sezione per i minorenni, di Trento.

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Svolgimento del processo

Espongono in fatto gli odierni ricorrenti che con convenzione urbanistica per l’urbanizzazione della zona G4-N di Torre M., stipulata in data 28 ottobre 1992, sono stati recepiti gli atti d’obbligo e di cessione unilaterale in precedenza sottoscritti ed è stata prevista, all’art. 3, n. 1, lettera f), la destinazione a verde pubblico di un’area di superficie complessiva di 7.800 mq, già ceduta al Comune di Roma, con impegno del ricorrente condominio alla sistemazione, a propria cura e spese, di tale area.

Essendo stata tale area occupata da un terzo ed adibita alla esposizione e vendita di veicoli, il condominio ricorrente ha proposto ricorso innanzi al Tribunale Civile di Roma, iscritto al N. 20502/2010 R.G., chiedendo il reintegro nel possesso dell’area, apprendendo, all’udienza di prima comparizione, della sussistenza della determinazione dirigenziale del Comune di Roma n. 2311 del 3 dicembre 2009, recante l’assegnazione dell’area all’impresa individuale Auto Casilino di C.G..

Avverso tale provvedimento deducono i ricorrenti i seguenti motivi di censura:

1 – Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.M. n. 1444 del 1968 e dell’art. 28 della L. n. 1150 del 1942 e successive modificazione. Violazione ed omessa applicazione della "Convenzione con il Comune di Roma per l’urbanizzazione della zona G4-N denominata Torre M." per atto notaio Giuliano di Frascati. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, genericità e indeterminatezza, sviamento. Violazione ed omessa applicazione del combinato disposto degli artt. 3 e 6 N.T.A del Piano Regolatore del Comune di Roma approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 12 febbraio 2008.

Lamentano i ricorrenti l’incompatibilità dell’assegnazione dell’area al controinteressato, per l’esercizio della propria attività di vendita di autoveicoli, con la destinazione a verde pubblico dell’area stessa, come impressa dalla convenzione urbanistica del 28 ottobre 1992, senza che sia stata adottata la necessaria variante urbanistica o avviato il relativo procedimento.

Tale assegnazione sarebbe, altresì, in contrasto con gli artt. 3 e 6 N.T.A. del Piano Regolatore Generale del Comune di Roma rientrando la struttura di vendita, che occupa una superficie di circa 5.000 mq, tra le grandi strutture di vendita con carico urbanistico alto senza che sia stata reperita la superficie da destinare a parcheggio a servizio della struttura.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione Comunale che, dopo aver nel dettaglio illustrato le circostanze che hanno condotto alla contestata assegnazione dell’area ed il relativo iter procedimentale, ha eccepito il difetto di interesse all’impugnazione stante l’inadempimento da parte dei ricorrenti agli obblighi assunti nei confronti del Comune sulla base della Convenzione urbanistica, affermando su tale base come gli stessi non possano pretendere l’adempimento della stessa da parte del Comune.

Sostiene, altresì, parte resistente come sia intervenuta la prescrizione al diritto all’esecuzione dell’obbligazione contenuta nella Convenzione urbanistica.

Spiega, infine, parte resistente domanda riconvenzionale volta ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi discendenti dalla Convenzione.

Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato gli atti inerenti la conferenza dei servizi sulla cui base è stata assegnata l’area al controinteressato C., invocando il Piano Regolatore del Comune di Roma che destina l’area in questione a Verde pubblico e servizi pubblici di livello locale del sistema dei servizi e delle infrastrutture in recepimento della Convenzione di urbanizzazione della zona.

A sostegno dell’azione deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 – Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.M. n. 1444 del 1968 e dell’art. 28 della L. n. 1150 del 1942 e successive modificazioni. Violazione ed omessa applicazione della "Convenzione con il Comune di Roma per l’urbanizzazione della zona G4-N denominata Torre M." per atto notaio Giuliano di Frascati e degli artt. 83 e 85 delle N.T.A. del Piano Regolatore del Comune di Roma approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 12 febbraio 2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, sviamento. Violazione ed omessa applicazione del combinato disposto degli artt. 3 e 6 N.T.A del Piano Regolatore del Comune di Roma approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 12 febbraio 2008.

Ribadisce parte ricorrente l’incompatibilità della contestata assegnazione dell’area al controinteressato con la sua destinazione a verde pubblico, con conseguente violazione dello standard urbanistico.

2 – Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 13 e 20 del D.P.R. n. 380 del 2001. Incompetenza relativa. Violazione ed omessa applicazione della "Convenzione con il Comune di Roma per l’urbanizzazione della zona G4-N denominata Torre M." per atto notaio Giuliano di Frascati e degli artt. 83 e 85 delle N.T.A. del Piano Regolatore del Comune di Roma approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 12 febbraio 2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà e ingiustizia manifeste, contraddittorietà tra atti dell’Amministrazione, sviamento. Inosservanza del parere di cui alla nota del Comune di Roma – Sovrintendenza ai Beni Culturali prot. RI/15498 del 16 giugno 2010. Nullità del provvedimento impugnato ai sensi dell’art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 in riferimento agli artt. 11, 12, 13 e 20 del D.P.R. n. 380 del 2001.

Denuncia parte ricorrente l’incompetenza relativa che vizia la gravata determinazione dirigenziale sull’assunto che l’autorizzazione alla realizzazione dell’opera spetti al dirigente dell’ufficio deputato al rilascio di titoli edilizi.

Tale determinazione, inoltre, in quanto non avente né la forma né la sostanza di un permesso di costruire sarebbe nulla stante l’assenza degli elementi essenziali del permesso a costruire.

Sarebbe stato, ancora, disatteso il parere della Sovrintendenza comunale ai beni culturali, peraltro acquisito ex post, nella parte in cui prescrive l’acquisizione del parere della Sovrintendenza statale in caso di opere comportanti lavori di scavo, con conseguente vizio dell’istruttoria svolta.

Stante, infine, la destinazione urbanistica dell’area, nessun titolo edilizio avrebbe potuto essere assentito.

Si è costituito in giudizio anche il controinteressato G.C. eccependo la carenza di interesse all’impugnazione in capo ai ricorrenti stante la loro situazione di inadempienza agli obblighi assunti con la Convenzione urbanistica, e sostenendo – anche con successiva memoria – l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con ordinanza n. 675/2011 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione degli effetti dei gravati provvedimenti.

Con ordinanza del Consiglio di Stato n. 2373/2011 è stato accolto l’appello proposto avverso la predetta ordinanza e rigettata l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Con memorie successivamente depositate parte ricorrente ed il controinteressato hanno contro dedotto a quanto ex adverso sostenuto, insistendo nelle proprie deduzioni e ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 13 dicembre 2011 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

Motivi della decisione

Con il ricorso in esame – arricchito dalla presentazione di motivi aggiunti – è proposta azione impugnatoria avverso le determinazioni in base alle quali l’area destinata a verde pubblico e servizi ex G4 Torre M., distinta al N.C.U. al foglio 960, partt. N. 1068 parte, 7, 1077, 1078, 1079 e 1081 parte, è stata assegnata al controinteressato C. per l’esercizio dell’attività di vendita di autovetture.

Nel rappresentare gli odierni ricorrenti come tale area sia stata destinata a verde pubblico sulla base della Convenzione di urbanizzazione della zona stipulata in data 28 ottobre 1992 – con cui sono stati recepiti gli atti d’obbligo e di cessione unilaterale in precedenza stipulati ed è stato previsto, all’art. 3, n. 1, lettera f), la destinazione a verde pubblico di un’area di superficie complessiva di 7.800 mq, già cedua al Comune di Roma, con impegno del ricorrente condominio alla sistemazione, a propria cura e spese, di tale area – e come tale destinazione sia stata recepita nel Piano Regolatore del Comune di Roma approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 12 febbraio 2008, denunciano l’incompatibilità della contestata assegnazione con la destinazione urbanistica impressa a tale zona.

In via preliminare, il Collegio è chiamato a pronunciarsi sull’eccezione, sollevata sia dalla resistente Amministrazione Comunale che dal controinteressato costituitosi in giudizio, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all’impugnazione in capo ai ricorrenti stante l’inadempimento degli stessi agli obblighi assunti nei confronti del Comune sulla base della Convenzione urbanistica, affermando su tale base come gli stessi non possano pretendere l’adempimento della stessa da parte del Comune.

L’eccezione è priva di pregio in quanto impropriamente attinge ai principi civilistici in materia di adempimento delle obbligazioni assunte dalle parti al fine di contestare la legittimazione all’azione impugnatoria in capo ai ricorrenti, trasponendo sul piano processuale istituti – nella specie di eccezioni, quale quella di inadempimento – di carattere sostanziale estranei al processo amministrativo di tipo impugnatorio.

Ed invero, la legittimazione all’azione nel processo amministrativo si fonda sulla titolarità dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio e che si assume leso, sorgendo il diritto al ricorso in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tendendo ad un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere tale lesione. Condizioni soggettive per agire in giudizio sono, pertanto, la legittimazione processuale e l’interesse a ricorrere, spettando, nel giudizio impugnatorio, la prima a colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo, mentre l’interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa. L’interesse a ricorrere, quindi, postula che l’atto impugnato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio che, nella fattispecie in esame, va individuata nello stabile collegamento giuridico con l’area interessata dall’assegnazione al controinteressato C. per lo svolgimento di attività commerciale.

Parimenti infondata risulta l’ulteriore eccezione con cui la resistente Amministrazione affida l’affermata inammissibilità del ricorso all’intervenuta prescrizione del diritto dei ricorrenti ad ottenere l’adempimento degli obblighi discendenti dalla Convenzione di urbanizzazione del 1992, la quale indica in tre anni il termine per l’esecuzione dei lavori da parte del condominio ricorrente, rimasto inadempiente.

Richiamato quanto sopra illustrato circa l’impropria trasposizione sul piano processuale amministrativo, di tipo impugnatorio, di istituti di diritto civile aventi natura sostanziale, deve osservarsi che, avuto riguardo all’oggetto del presente giudizio non si fa questione di mancato adempimento da parte della resistente Amministrazione Comunale degli obblighi discendenti dalla richiamata Convenzione di urbanizzazione della zona, quanto di violazione, per effetto dei gravati provvedimenti, della destinazione urbanistica a verde pubblico impressa dalle prescrizioni urbanistiche recepite nel nuovo Piano Regolatore Generale all’area interessata dall’assegnazione provvisoria a favore del controinteressato, essendo tale destinazione, secondo la prospettazione di parte ricorrente, incompatibile con tale utilizzo.

E’ di tutta evidenza come il vincolo discendente per l’Amministrazione al rispetto delle destinazioni urbanistiche impresse al territorio da un Piano Regolatore Generale che recepisce una Convenzione di urbanizzazione non può essere ricondotto alla fattispecie dell’adempimento ad obblighi convenzionalmente assunti, essendo l’Amministrazione vincolata al rispetto delle destinazioni stabilite in tale Piano e traducendosi eventuali violazioni di tali destinazioni in profili di illegittimità dell’azione amministrativa che i soggetti legittimati possono sottoporre al sindacato del giudice amministrativo.

Nelle considerazioni che precedono, oltre che nella sua estraneità al processo amministrativo, risiedono le ragioni dell’inammissibilità della domanda riconvenzionale spiegata dall’Amministrazione Comunale.

Disattese le eccezioni preliminari e procedendo all’esame nel merito del ricorso, il Collegio ne ritiene la fondatezza.

Alla luce della documentazione versata al fascicolo di causa è indubbia la destinazione a verde pubblico dell’area interessata dall’assegnazione per il periodo di un anno al controinteressato C. al fine di consentirgli l’esercizio della propria attività commerciale di vendita di autovetture a seguito dell’esproprio dell’area su cui precedentemente tale attività veniva esercitata.

Il Piano Regolatore del Comune di Roma, approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 12 febbraio 2008, ha recepito la destinazione a "verde pubblico e servizi pubblici di livello locale del sistema di servizi e delle infrastrutture" che a tale area – per una superficie complessiva di 7.800 mq – era stata impressa dalla Convenzione urbanistica del 1992 stipulata con il Comune di Roma.

Al riguardo, giova rilevare che la Convenzione di urbanizzazione indica le destinazioni urbanistiche delle zone ricadenti nell’area, destinando, all’art. 3, n. 1, lettera f), a verde pubblico attrezzato quelle indicate nella planimetria allegata.

Inoltre, l’atto di cessione unilaterale al Comune di Roma a titolo gratuito di aree destinate ad opere di urbanizzazione del 19 gennaio 1991, recepito nella Convenzione, fa riferimento, all’art. 2, all’area destinata a verde pubblico attrezzato "V" della superficie di metri quadrati 8.373,93, che successivamente è stata ridotta dalla Convenzione a mq 7.490.

L’assegnazione al controinteressato di parte di tale area, per una superficie di 5.000 mq, divenuta di proprietà del Comune di Roma in forza di atto di cessione del 1991, disposta sulla base del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio in esito al procedimento nel corso del quale sono state approvate le risultanze della conferenza di servizi ed il progetto presentato dal controinteressato – impugnati con motivi aggiunti – in quanto finalizzata a consentire lo svolgimento da parte dello stesso di attività commerciale di vendita di veicoli, con installazione di un manufatto di 25 mq e con parcheggio nella predetta area di autovetture in vendita, risulta incompatibile con la destinazione impressa a tale area dal Piano Regolatore Generale.

Stabilisce l’art. l’art. 83 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale, che le aree per Servizi pubblici si articolano in aree per Servizi pubblici di livello urbano ed aree per Verde pubblico e servizi pubblici di livello locale.

L’art. 85 delle Norme Tecniche in esame prevede che le aree per Verde pubblico e servizi pubblici di livello locale sono destinate ai servizi ed attrezzature inerenti l’istruzione di base (asili nido, scuole materne e scuole dell’obbligo, pubbliche e di interesse pubblico), le attrezzature di interesse comune (amministrative, culturali, sociali, associative, sanitarie, assistenziali e ricreative, mercati in sede fissa o saltuari, altri locali di uso o di interesse pubblico), le attrezzature religiose (edifici di culto e complessi parrocchiali con funzioni connesse), il verde pubblico (parchi naturali, giardini ed aree per il gioco e per il tempo libero), il verde sportivo (impianti sportivi coperti e scoperti), i parcheggi pubblici, le attrezzature per la raccolta dei rifiuti solidi urbani , i parcheggi privati.

Posta la destinazione urbanistica impressa all’area a "verde pubblico e servizi pubblici di livello locale del sistema di servizi e delle infrastrutture" e tenuto conto della illustrata disciplina dettata per tale tipologia di destinazione, l’esercizio di un’attività commerciale in tale area risulta incompatibile con la destinazione della stessa, non essendo tale attività riconducibile alle tipologie di utilizzazione stabilite dalle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G.

Ciò posto, deve ulteriormente rilevarsi che l’assegnazione di aree ad operatori commerciali che abbiano subito espropri per pubblica utilità deve avvenire nel rispetto delle prescrizioni e destinazioni alle stesse attribuite dalla strumentazione urbanistica previa, eventualmente, modifica delle stesse al fine di renderle compatibili con l’utilizzo che se ne intende fare nel rispetto dei relativi standard urbanistici.

Ne consegue l’illegittimità, sotto l’illustrato profilo, del provvedimento con cui è stata disposta l’assegnazione al contro interessato dell’area destinata a verde pubblico, il che conduce all’accoglimento del ricorso con assorbimento delle ulteriori censure non esaminate.

In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento gravato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Le spese possono essere compensate nei confronti del controinteressato, mentre seguono le regole della soccombenza con riguardo alle altre parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 8745/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.

Condanna la resistente Amministrazione Comunale al pagamento, a favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio che liquida forfettariamente in Euro 1.500,00 (millecinquecento), compensandole nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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bale;
Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, il sig. O.V. espone di essere proprietario di un edificio adibito ad uso produttivo, con annesso locale, esistente da tempo immemorabile, utilizzato esclusivamente come depositomagazzino di materiali e prodotti dell’attività esercitata nell’edificio principale.

Tale manufatto accessorio ha formato oggetto di un intervento di recupero, volto, secondo il proprietario, a rinnovare e sostituire parti anche strutturali del predetto locale, senza alterarne volume, superficie e destinazione d’uso.

Ciononostante il Comune ha ordinato la demolizione e il ripristino, in quanto sarebbero state compiute "opere di demolizione totale e ricostruzione di porzione di fabbricato in travature reticolari e pannelli in poliuretano espanso da adibire ad opificio in assenza di titolo".

Ritenendo, pertanto, illegittimo il provvedimento, il destinatario lo ha impugnato deducendo:

1. violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;

2. eccesso di potere per errore sui presupposti e violazione della vigente normativa, in quanto i lavori eseguiti non richiederebbero una concessione edilizia, bensì soltanto una denuncia di inizio attività o un’autorizzazione, dovendo essere qualificati come manutenzione straordinaria o, al più, ristrutturazione. In ogni caso l’assoggettamento al regime concessorio sarebbe escluso dalla qualificazione del manufatto come pertinenza al servizio di edificio già esistente.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato, rappresentando come l’area in questione fosse sottoposta a vincolo ex art. 1, lett. c) della legge n. 431/85, nonché a servitù idraulica ex R.D. 25 luglio 1904, n. 523 e come, proprio in ragione di ciò, i lavori di demolizione totale e ricostruzione della porzione di fabbricato in questione siano stati sospesi con ordinanza n. 7/98 del 24 marzo 1998. A tale provvedimento ha fatto seguito l’ordinanza n. 23/98 del 9 luglio 1998 con cui al sig. O. è stata ordinata la demolizione di ben sette opere eseguite in assenza di titolo, tra cui quella oggetto del provvedimento impugnato con il ricorso in esame.

Tale provvedimento non è mai stato impugnato.

In data 9 aprile 1999 il Genio civile della Regione Lombardia, con nota prot. n. 5494/A264, segnalando la servitù idraulica insistente sull’area di proprietà del sig. O. ed in conseguenza dell’accertata occupazione di area demaniale ha richiesto al Comune di ordinare la demolizione dei manufatti non autorizzati.

Ne è scaturita l’ordinanza n. 45/99 con cui, in assenza di alcuna nuova ed ulteriore valutazione, è stata nuovamente ordinata la demolizione sulla sola scorta dell’accertata persistenza dei manufatti.

In ragione di ciò, secondo la difesa comunale, il ricorso sarebbe inammissibile, per effetto della mancata tempestiva impugnazione della precedente ordinanza n. 23/98, rispetto a cui l’ordinanza n. 45/99 si palesa come meramente confermativa.

In ogni caso il ricorso sarebbe infondato, considerato che in materia di abusi edilizi non è previsto l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, attesa la natura vincolata dell’attività e che l’intervento in questione attiene ad un manufatto rispetto alla cui realizzazione non è mai stato acquisito un titolo legittimante (anche in sanatoria) e comunque non suscettibile di sanatoria in quanto ricadente in area soggetta a vincolo a tutela del preminente interesse ambientale (legge 431/85) e della fascia di servitù idraulica e comunque satura per esaurimento delle proprie potenzialità edificatorie.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori della parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile, così come sostenuto dall’Amministrazione resistente.

La natura meramente confermativa del provvedimento impugnato con il ricorso appare di fatto dimostrata dalla circostanza per cui riferimenti e richiami sono gli stessi del precedente atto e dalla lettura del provvedimento non risulta possibile desumere alcuna ulteriore e rinnovata valutazione degli interessi ed esercizio del potere, tant’è che la nuova ordinanza si riferisce agli stessi lavori abusivi, poggia sui medesimi presupposti istruttori (il già richiamato verbale di accertamento del marzo 1998) e sulla medesima motivazione.

Ne discende che il ricorrente non può ritenersi avere alcun interesse concreto ed attuale ad impugnare il secondo provvedimento sanzionatorio, in quanto il suo annullamento non farebbe venire meno l’efficacia e la valenza del precedente, che esso si limita a reiterare.

Diversamente opinando il proprietario che ha posto in essere l’intervento abusivo si vedrebbe avvantaggiato – in violazione del principio della consolidazione degli effetti del provvedimento in ragione della sua mancata tempestiva impugnazione nel termine decadenziale fissato per la notificazione del ricorso – dalla semplice solerzia con cui il Comune ha dato riscontro alla richiesta del Genio civile di provvedere al ripristino, reiterando l’ordine, anziché limitandosi ad intimare l’adempimento dell’ordinanza già notificata, rappresentando la possibilità, in caso di uulteriore inerzia, dell’esecuzione in danno.

Ne discende l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto con cui il provvedimento lesivo è stato meramente reiterato, senza determinare alcuna nuova ed autonoma lesività nei confronti del destinatario.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore del Comune, in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente
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