Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il ricorrente, XXXX del Servizio di Urologia presso l’Azienda Ospedaliera "A. XXXX" aveva chiesto al TAR per la Campania, Napoli, l’accertamento del diritto al conseguimento dell’indennità di rischio radiologico di cui alla legge 27.10.1988 n. 460 nella misura piena (lire 200.000 al mese pari ad euro 103,29) e dell’indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali (riposo biologico) di cui al D.P.R. 25.6.1983, maggiorati di interessi e rivalutazione.
Aveva riferito di aver prestato servizio presso strutture ove venivano utilizzate in via continuativa fonti di radiazioni ionizzanti (c.d. amplificatore di brillantezza e apparecchi con IBTV per scopia intraoperatoria), in particolare presso la sala operatoria di urologia che risulta zona controllata con utilizzo continuativo ed abituale della fonte di radiazione, che la Azienda Ospedaliera con disposizione n.189 del 27.4.1999 e con la deliberazione del D.G. dell’Azienda A. XXXX in data 12.10.1999 n.755, riconosceva agli urologi della XIV° e XV° Divisione i benefici del rischio pieno, che tuttavia non era mai intervenuta la liquidazione dell’indennità per l’intero dovuto se non a partire dall’1.3.1998, né gli urologi erano stati posti in condizione di fruire ex post del riposo biologico per gli anni dal 1995 al 1997 o di ricevere un compenso a titolo di ristoro per il riposo non fruito.
Da qui il proposto ricorso davanti al Tar Campania, sede di Napoli, inteso ad ottenere le residue somme non corrisposte, nonché l’indennizzo sostitutivo del mancato godimento del riposo biologico.
L’Azienda Ospedaliera XXXX si costituiva sostenendo la inammissibilità del gravame per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 45 punto 17 parte seconda del d.l.gvo 31 marzo 1998 n.80 atteso che quantunque pacificamente notificato prima del termine del 15.9.2000 il ricorso risultava solo successivamente depositato.
2. Il TAR Campania, Sede di Napoli, Sezione Quinta, con la sentenza appellata ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera rilevando che i fatti costituitivi del ricorso si collocavano prima del 30 giugno 1998 mentre il ricorso era stato depositato in Segreteria dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si era verificata la decadenza di cui all’art. 45, comma 17, parte seconda del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69, comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
3. Nell’atto di appello parte ricorrente, con dovizia di argomentazioni e pluralità di motivi, afferma la erroneità della sentenza del primo giudice atteso che le disposizioni di cui sopra devono essere interpretate nel senso della sufficienza, ai fini della incardinazione della controversia, della data di notificazione della medesima controversia; nel merito reitera motivi già dedotti in primo grado evidenziando tra l’altro che il ricorrente aveva già proposto azione giurisdizionale contro la Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40 per gli anni precedenti l’1.1.1995 di competenza di questa ultima e che il Tar Campania aveva accolto il ricorso con la sentenza n.887 del 2007 condannando la Gestione Liquidatoria della ex Usl 40 al pagamento delle somme spettanti agli urologi a titolo di benefici previsti per rischio radiologico.
Non essendo mutate successivamente al 31.12.1994, ossia dalla data di subentro dell’Azienda A. XXXX, le condizioni di lavoro e la esposizione degli urologi alle radiazioni ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria di Urologia, la istanza del ricorrente deve essere accolta anche per il periodo 1.1.199528.2.1998 e riconosciuto il congedo aggiuntivo per gli anni 1.1.1995/31.12.1997.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera XXXX chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice ed assumendo nel merito che la Azienda ha provveduto ad erogare a favore degli interessati quanto preteso nel ricorso a titolo di indennità nella misura piena (lire 200.000) dalle date indicate dal ricorrente, mentre non spetterebbe la fruizione del riposo biologico per equivalente che non potrebbe essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore.
La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 30 novembre 2010.
4. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, che, accogliendo la eccezione processuale sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato dal ricorrente, medico urologo in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur pacificamente notificato prima del 15 settembre 2000, è stato depositato nella Segreteria Sezionale il 27 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
5. Con un primo gruppo di motivi l’appellante assume la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato è stata risolta da una ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.
6. Il motivo merita accoglimento.
Il Collegio ritiene sufficiente rinviare per relationem alla decisione della Sezione del 18 febbraio 2009 n. 946 che, statuendo su una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".
Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice (art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.
Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."
Nel caso in esame il ricorso risulta notificato prima del 15 settembre 2000 e pertanto risulta tempestivamente azionato ed ammissibile con conseguente necessità di riforma in parte qua della sentenza del primo giudice.
7. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.
Sul primo capo della domanda relativo alla spettanza ai medici urologi del relativo pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" vi è stato riconoscimento da parte della Amministrazione Ospedaliera della indennità di rischio radiologico nella misura di lire 200.000 mensili come attestato dalla stessa difesa della Azienda residuando incertezza solo sul punto se le suddette differenze siano state in concreto tutte già erogate, come sosterrebbe l’Amministrazione, che però non prova il suo assunto oppure se, come sostenuto dal ricorrente, mancherebbero ancora alcuni pagamenti.
Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già altrimenti eseguiti.
8. Sul secondo capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo equivalente al trattamento economico a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, l’Amministrazione ospedaliera sostiene che tale congedo non può essere monetizzato in quanto rappresenta una necessità biologica a tutela del lavoratore, sicché solo nel caso di dimostrata insorgenza di patologie o di danni casualmente correlati alla mancata fruizione di detto riposo sarebbe possibile e legittima una tutela di tipo risarcitorio, anche perché già dal 1995 la vigente normativa sulla sorveglianza sanitaria del personale radioesposto non prevede più l’attribuzione del riposo biologico.
Le repliche dell’Amministrazione non paiono meritevoli di accoglimento come la Sezione ha statuito, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. XXXX in posizione analoga a quella del ricorrente (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n. 4271).
È stato al riguardo rilevato che l’incolpevole, mancata, fruizione del predetto riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).
Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.
Né sussistono gli estremi per differenziare il congedo di cui controverte, dalle ferie ordinarie ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).
9. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.
Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.
10. Spese ed onorari dei due gradi di giudizio per la peculiarità e l’andamento della vicenda contenziosa possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando accoglie l’appello come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie come da motivazione il ricorso di primo grado.
Compensa spese ed onorari dei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF
Marco Lipari, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Aggiornamento offerto dal dott. Domenico Cirasole

Gazzetta Ufficiale – 1ª Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 41 del 13-10-2010

Sentenza

nel giudizio di legittimita’ costituzionale dell’art. 58-quater,
comma 7-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta’), promosso dal Tribunale di
sorveglianza di Genova con ordinanza del 25 novembre 2009, iscritta
al numero 128 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 19, 1ª serie speciale, dell’anno 2010.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 22 settembre 2010 il giudice
relatore Gaetano Silvestri.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale di sorveglianza di Genova, con ordinanza del 25
novembre 2009, ha sollevato – in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo
comma, della Costituzione – questioni di legittimita’ costituzionale
dell’art. 58-quater, comma 7-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354
(Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta’), nella parte in cui esclude
che la misura dell’affidamento in prova al servizio sociale possa
essere disposta per piu’ di una volta in favore del condannato nei
cui confronti sia stata applicata la recidiva di cui all’art. 99,
quarto comma, del codice penale.
1.1. – Il giudice a quo e’ chiamato a valutare la posizione di
persona detenuta in espiazione della pena di un anno e otto mesi di
reclusione, inflittagli per un delitto di tentato furto commesso il 7
aprile 2009, cioe’ nello stesso giorno di decorrenza della pena in
corso di esecuzione. In precedenza, ed in particolare nel periodo
compreso tra il 2000 ed il 2006, l’interessato aveva gia’ subito
condanne per i delitti di furto, di violazione delle norme
concernenti le misure di prevenzione, di ricettazione e di evasione.
Nel 2006 era stata applicata in suo favore, con esito positivo, la
misura dell’affidamento in prova al servizio sociale. Si precisa dal
rimettente, con riferimento alla pena attualmente eseguita, che «in
sentenza e’ stata applicata la recidiva reiterata ex art. 99, quarto
comma, cod. pen.».
Secondo il Tribunale sussisterebbero le condizioni per una nuova
misura di affidamento in prova, anche in considerazione delle
caratteristiche personali del reo, segnato da deficit intellettivo e
deprivato culturalmente, per tali ragioni male inserito nell’ambiente
carcerario, ed invece ben contenuto, di norma, nell’ambiente
familiare e sociale della piccola comunita’ di provenienza.
Tuttavia – prosegue il rimettente – nessuna delle misure
alternative alla carcerazione e’ applicabile nel caso concreto. Un
nuovo affidamento in prova al servizio sociale e’ precluso dalla
norma oggetto di censura. L’intervenuta applicazione della
circostanza concernente la recidiva reiterata comporta anche – in
base al testo novellato dell’art. 47-ter, comma 1-bis, della legge n.
354 del 1975 – che non possa essere disposta in favore del condannato
la misura della detenzione domiciliare. Sempre in ragione della
recidiva, infine, mancano le condizioni per l’accesso alla
semiliberta’, posto che il nuovo art. 50-bis dell’ordinamento
penitenziario esige, nei casi in questione, la preventiva espiazione
della pena nella misura di due terzi. Il Tribunale osserva d’altra
parte, a tale ultimo proposito, che le esigenze rieducative poste dal
caso di specie sarebbero meglio assicurate tramite una misura fondata
sulla sorveglianza, piuttosto che su prestazioni a carattere
socio-assistenziale.
1.2. – Il rimettente evoca anzitutto, a sostegno della questione
sollevata, la giurisprudenza costituzionale secondo la quale, nella
disciplina della pena, l’attuazione della finalita’ rieducativa puo’
concorrere con esigenze diverse, a cominciare dalla difesa sociale, a
condizione che tali ultime esigenze siano assicurate con il minimo
possibile sacrificio dell’opera di rieducazione, e che nessuna tra le
funzioni in concorso resti di fatto obliterata (e’ citata la sentenza
n. 78 del 2007).
L’accesso alle misure alternative, nel concorso delle condizioni
per ciascuna previste, costituisce secondo il Tribunale una modalita’
essenziale di attuazione del finalismo rieducativo della pena.
Tuttavia, per i recidivi reiterati, sarebbe stato introdotto uno
sbarramento quasi impenetrabile, non essendo ammissibile la
detenzione domiciliare, ne’ «comune» (art. 47-ter, comma 1-bis, ord.
pen.) ne’ «speciale» per gli ultrasettantenni (art. 47-ter, comma 01,
ord. pen.), ed essendo necessaria l’espiazione d’una rilevante
porzione della pena a fini di conseguimento della semiliberta’ (art.
50-bis ord. pen.).
Proprio per l’affidamento in prova, cioe’ per la misura piu’
favorevole al detenuto, il legislatore della riforma non ha
introdotto una preclusione diretta. Di questa scelta la Corte
costituzionale avrebbe individuato la ratio con la sentenza n. 38
(recte: n. 338) del 2008: l’applicazione della misura consegue ad un
giudizio di piena affidabilita’ dell’interessato, e non avrebbe
quindi senso una preclusione fondata sulla recidiva, che invece
sarebbe ragionevole riguardo a misure per l’accesso alle quali e’
richiesto un sindacato meno significativo. La stessa logica del resto
– prosegue il rimettente – aveva parzialmente escluso l’affidamento
in prova dalla precedente riforma di segno restrittivo, fondata sul
titolo del reato commesso dal condannato, ove la detenzione
domiciliare era stata preclusa con riguardo ai delitti indicati
all’art. 4-bis ord. pen. (comma 1-bis dell’art. 47-ter ord. pen.), e
forti limiti erano stati introdotti per la semiliberta’ (art. 50,
comma 2, ord. pen.); nel caso dell’affidamento in prova, invece, la
preclusione aveva riguardato i soli delitti «di prima fascia»
dell’art. 4-bis, con l’ulteriore esclusione dei soggetti
collaboratori di giustizia o condannati in situazione di obiettiva
inesigibilita’ della collaborazione.
1.3. – Una siffatta logica del sistema sarebbe contraddetta,
secondo il rimettente, dalla norma censurata, che introduce una
preclusione assoluta, e dunque determina, a suo avviso, una
violazione del principio di ragionevolezza e del principio
costituzionale di necessaria finalizzazione rieducativa della pena.
Sarebbe irragionevole, in particolare, il valore preclusivo
assegnato ad una condizione, quella di recidivo, che non e’
necessariamente sintomatica sul piano della pericolosita’ attuale. Il
fenomeno sarebbe evidente nel caso di condanne sopravvenute, per
fatti antecedenti, ad una prima positiva sperimentazione
dell’affidamento in prova: durante la relativa esecuzione,
l’interessato non potrebbe giovarsi nuovamente della misura, pur
essendo il fatto antecedente ad una sua accertata risocializzazione
(unica eccezione, fondata per altro su sequenze del tutto casuali,
sarebbe data dall’innesto della nuova esecuzione nell’attualita’
della prima misura di affidamento, la quale potrebbe essere estesa al
nuovo titolo). Inoltre – prosegue il Tribunale – anche nel caso di
reati commessi dopo una prima sperimentazione della misura
alternativa potrebbe mancare, nella fattispecie concreta, una
pericolosita’ sociale tale da giustificare il divieto di nuova
concessione del beneficio.
Proprio la preclusione in ordine a qualsiasi valutazione concreta
della pericolosita’ sociale del condannato e della possibilita’ di un
suo proficuo reinserimento nel tessuto sociale, secondo il
rimettente, pone la norma censurata in diretto contrasto con il terzo
comma dell’art. 27 Cost., privando l’esecuzione di strumenti
imprescindibili in una prospettiva di rieducazione del reo.
Il vulnus denunciato non potrebbe essere escluso attraverso la
sperimentazione di soluzioni interpretative «adeguatrici», essendo
chiaro ed evidente, in base alla lettera della legge, il regime di
preclusione generalizzata introdotto sul solo presupposto della
condizione di recidivo reiterato in capo al condannato.
1.4. – La questione, oltre che non manifestamente infondata,
sarebbe rilevante: secondo il Tribunale, infatti, nel caso di specie
sussisterebbero sia le condizioni di fatto per l’affidamento in prova
dell’interessato, sia gli ulteriori presupposti per l’adozione della
misura, la quale dunque risulterebbe preclusa solo in ragione della
norma censurata.
2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e’ intervenuto nel
giudizio mediante atto depositato in data 1° giugno 2010, chiedendo
che sia dichiarata la «manifesta inammissibilita’ e infondatezza»
della questione sollevata.
La denunciata inammissibilita’ deriverebbe dalla carente
descrizione della fattispecie concreta, avuto riguardo a circostanze
che potrebbero rendere inapplicabile, nel caso di specie, la
disposizione censurata.
L’Avvocatura generale richiama, a tale proposito, la
giurisprudenza secondo cui la recidiva potrebbe considerarsi
«applicata» nel giudizio di cognizione, con l’effetto di inibire
l’accesso all’affidamento in prova, solo quando abbia prodotto un
concreto effetto nella determinazione della pena, di talche’ la
preclusione non varrebbe nei casi di dichiarata prevalenza, in sede
di bilanciamento, delle circostanze di segno opposto (sono citate le
sentenze della Corte di cassazione n. 33634 e n. 33923 del 2006). Il
difetto di indicazioni sul punto, da parte del rimettente, sarebbe
d’ostacolo al sindacato preliminare della Corte circa la rilevanza
della questione sollevata.
Sul piano della non manifesta infondatezza, si osserva in primo
luogo che la rieducazione del condannato non e’ l’unica finalita’
della pena, la quale deve pure assicurare la prevenzione speciale e
generale e la difesa sociale (sono citate le sentenze della Corte
costituzionale n. 107 del 1980 e n. 264 del 1974). Spetta alla
discrezionalita’ legislativa la determinazione del punto di
equilibrio tra le varie esigenze assicurate mediante il trattamento
sanzionatorio, purche’ nessuna di tali esigenze resti del tutto
obliterata (sono citate le ulteriori sentenze n. 78 del 2007, n. 257
del 2006 e n. 306 del 1993).
La norma censurata – secondo la difesa dello Stato – sarebbe
pienamente compatibile con il principio indicato, affiancando
l’esigenza della difesa sociale, particolarmente significativa nel
caso di delinquenti recidivi, a quella della rieducazione del
condannato. In effetti, la sola condizione di recidiva non e’ mai
sufficiente a precludere l’affidamento in prova, neppure nei casi
piu’ gravi di recidiva reiterata. L’effetto preclusivo si connette
unicamente, e per il solo recidivo reiterato, ad una pregressa
concessione del medesimo beneficio. In questi casi, ragionevolmente,
sarebbe fatta applicazione di un criterio di «prognosi postuma»,
escludendo che il condannato possa utilmente prestarsi a tentativi
ulteriori di risocializzazione. Andrebbe considerato, d’altra parte,
come la Corte costituzionale abbia sempre misurato la finalizzazione
rieducativa della pena in base al trattamento penitenziario che ne
concreta l’esecuzione, e che varia da caso a caso, con efficacia che
«sfugge, comunque, al sindacato di legittimita’ della Corte» medesima
(sono citate le sentenze n. 1023 del 1988, n. 237 del 1984 e n. 137
del 1983).
Il valore sintomatico della recidiva varrebbe anche, secondo
l’Avvocatura generale, ad escludere la denunciata violazione del
principio di ragionevolezza. Dopo un richiamo alla giurisprudenza
costituzionale che riserva alla discrezionalita’ legislativa, con il
solo limite della palese irrazionalita’, le scelte in merito al
trattamento sanzionatorio, si afferma che proprio il fallimento
sperimentato di precedenti esperienze rieducative consentirebbe di
istituire un trattamento diversificato per i recidivi reiterati,
specie nei casi in cui il reato e’ commesso dopo l’esaurimento della
prima misura di affidamento in prova (situazione che, probabilmente,
ricorre anche nella fattispecie concreta).

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di sorveglianza di Genova, con ordinanza del 25
novembre 2009, ha sollevato – in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo
comma, della Costituzione – questioni di legittimita’ costituzionale
dell’art. 58-quater, comma 7-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354
(Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta’), nella parte in cui esclude
che la misura dell’affidamento in prova al servizio sociale possa
essere disposta per piu’ di una volta in favore del condannato nei
cui confronti sia stata applicata la recidiva di cui all’art. 99,
quarto comma, del codice penale.
La disposizione censurata e’ stata introdotta, nel corpo
dell’art. 58-quater dell’ordinamento penitenziario, dall’art. 7,
comma 7, della legge 7 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice
penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti
generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze
di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione).
2. – Preliminarmente deve essere rigettata l’eccezione di
inammissibilita’, proposta dall’Avvocatura dello Stato, per asserita
carente descrizione della fattispecie, che non consentirebbe il
controllo sulla rilevanza della questione nel giudizio principale.
Sostiene la difesa dello Stato che la recidiva potrebbe
considerarsi «applicata» nel giudizio di cognizione – con la
conseguenza di inibire l’accesso all’affidamento in prova – solo
quando abbia prodotto un concreto effetto sulla quantificazione della
pena. La preclusione non varrebbe quindi nei casi di dichiarata
prevalenza, in sede di bilanciamento, delle circostanze attenuanti in
eventuale concorso con la recidiva, ed in tal senso viene citato un
conforme orientamento della giurisprudenza di legittimita’. Il
difetto di indicazioni sul punto, da parte del rimettente, sarebbe
pertanto di ostacolo al sindacato preliminare di questa Corte sulla
rilevanza della questione.
Occorre precisare che la giurisprudenza evocata dall’Avvocatura
dello Stato risale in prevalenza ai primi mesi di applicazione della
legge n. 251 del 2005, quando erano poste in esecuzione sentenze
deliberate prima dell’entrata in vigore del quarto comma del
novellato art. 69 cod. pen., che inibisce la dichiarazione di
subvalenza della recidiva rispetto alle circostanze attenuanti.
Richiedere al rimettente una esplicita esclusione di tale
eventualita’, con riguardo ad una sentenza pronunciata nel 2009,
significherebbe sollecitarlo a specificare se il giudice della
cognizione non abbia per caso violato la legge, in assenza di
elementi che possano far sorgere un simile dubbio.
Non era necessario neppure che il giudice a quo chiarisse se, nel
caso di specie, vi fosse stato un effettivo aumento della pena,
giacche’ l’aggravante deve ritenersi applicata anche quando sia stata
considerata equivalente rispetto alle attenuanti. Il giudizio di
equivalenza implica infatti che un’aggravante spieghi pur sempre un
effetto concreto, che e’ quello di paralizzare un’attenuante,
impedendo che quest’ultima determini una diminuzione della pena
(Cassazione, Sez. Un., sentenza 18 giugno 1991, n. 17).
Sulla base delle precedenti considerazioni, si deve concludere
che l’affermazione del rimettente, secondo cui «e’ stata applicata la
recidiva reiterata ex art. 99, comma 4, c.p.», e’ sufficiente a far
ritenere plausibile la prospettata rilevanza della questione nel
giudizio principale.
3. – Le questioni sono tuttavia inammissibili per altri motivi.
3.1. – Il giudice a quo non ha approfondito, nella misura
necessaria, la possibilita’ che della disposizione censurata venga
data una interpretazione conforme ai precetti costituzionali.
E’ necessario innanzitutto rilevare che non esiste, nella
fattispecie, un orientamento giurisprudenziale consolidato, in senso
«adeguatore», cosi’ come nella questione risolta con la sentenza di
questa Corte n. 189 del 2010, concernente la disciplina dell’accesso
ai benefici penitenziari da parte di coloro che siano stati
condannati per evasione. Cio’ non esime questa Corte dal dovere di
verificare se esista una possibilita’ di dare della disposizione
censurata una lettura tale da escludere i vizi di legittimita’
denunciati.
3.2. – Anche nel presente giudizio si deve partire dal costante
orientamento di questa Corte, che esclude, nella materia dei benefici
penitenziari, rigidi automatismi e richiede invece che vi sia sempre
una valutazione individualizzata, cosi’ da collegare la concessione o
non del beneficio ad una prognosi ragionevole sulla sua utilita’ a
far procedere il condannato sulla via dell’emenda e del reinserimento
sociale (ex plurimis, sentenze n. 189 del 2010, n. 255 del 2006, n.
436 del 1999).
Occorre inoltre ricordare la giurisprudenza secondo cui «[…] le
presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale
della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono
arbitrarie e irrazionali, cioe’ se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod
plerumque accidit» (sentenza n. 265 del 2010). Piu’ specificamente,
«l’irragionevolezza della presunzione assoluta si puo’ cogliere tutte
le volte in cui sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa»
(sentenza n. 139 del 2010, in conformita’ alla sentenza n. 41 del
1999). Proprio con riferimento alla presunzione di pericolosita’,
questa Corte ha avuto modo di affermare che la stessa non deve essere
totalmente esclusa dall’ordinamento, ma e’ costituzionalmente
incompatibile se «non abbia fondamento nell’id quod plerumque
accidit» (sentenza n. 139 del 1982).
4. – Muovendo da tali premesse generali, questa Corte osserva che
il giudice rimettente non ha preso in considerazione la possibilita’
di dare alla disposizione censurata un’interpretazione restrittiva,
nel senso che l’esclusione dal beneficio operi in modo assoluto solo
quando il reato espressivo della recidiva reiterata sia stato
commesso dopo la sperimentazione della misura alternativa, avvenuta
in sede di esecuzione di una pena, a sua volta irrogata con
applicazione della medesima aggravante. Una conforme indicazione
ermeneutica, per quanto in particolare concerne la pertinenza del
divieto ad una seconda sperimentazione del beneficio nella specifica
condizione di recidivo reiterato, proviene dai lavori parlamentari
propedeutici all’approvazione della legge di riforma.
L’interpretazione prospettata farebbe venir meno il rischio di
una irragionevole preclusione in danno del soggetto che, pur essendo
stato condannato con applicazione della predetta aggravante, si trovi
nelle condizioni di poter essere valutato dal giudice come meritevole
della sperimentazione di un percorso rieducativo, che non puo’
ritenersi escluso a priori, per effetto di una astratta previsione
normativa.
Diversa e’ peraltro l’ipotesi in cui lo stesso condannato, dopo
aver fruito di un primo affidamento in prova, concesso quando gia’
era stato dichiarato recidivo reiterato, commetta un nuovo delitto
(almeno il quarto), per il quale il giudice della cognizione, nel
caso piu’ ricorrente della recidiva cosiddetta facoltativa, ritenga i
precedenti del reo concretamente significativi in punto di gravita’
del reato. In casi del genere non e’ agevole prevedere che un nuovo
beneficio dello stesso tipo possa sortire effetti diversi da quello
precedente, mentre e’ agevole prefigurare il contrario, con la
conseguenza che la scelta del legislatore di esigere l’espiazione
della pena, senza possibilita’ di accesso alle misure specificamente
escluse dalla norma censurata, non puo’ essere ritenuta
manifestamente irragionevole o arbitraria.
Le funzioni di tutela della sicurezza pubblica e di prevenzione
dei reati, proprie della pena unitamente alla finalita’ rieducativa,
sarebbero fortemente compromesse se si continuasse a far leva
esclusivamente su una misura alternativa alla detenzione in carcere,
che, nel concreto, ha dimostrato la sua inefficacia rispetto al fine
di impedire la commissione di nuovi delitti non colposi. Peraltro, il
vigente ordinamento penitenziario prevede altri strumenti, diversi
dall’affidamento in prova, che possono essere utilmente sperimentati
per un percorso rieducativo di emenda, sia intra che extra moenia.
5. – In definitiva, e secondo la costante giurisprudenza di
questa Corte (ex multis, e da ultimo, ordinanza n. 5 del 2010),
l’omessa ricerca di una interpretazione adeguatrice da parte del
rimettente e’ causa di inammissibilita’ della questione sollevata.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

Dichiara l’inammissibilita’ delle questioni di legittimita’
costituzionale dell’art. 58-quater, comma 7-bis, della legge 26
luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e
sull’esecuzione delle misure privative e limitative della liberta’),
sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, dal Tribunale di sorveglianza di Genova, con
l’ordinanza in epigrafe.
Cosi’ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 4 ottobre 2010.

Il Presidente: Amirante

Il redattore: Silvestri

Il cancelliere: Di Paola

Depositata in cancelleria l’8 ottobre 2010.

Il direttore della cancelleria: Di Paola

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Fonte: http://www.gazzettaufficiale.it/

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 28 settembre 2010 e depositato il successivo 6 ottobre (r. ric. n. 102 del 2010), la Regione Liguria ha impugnato numerose disposizioni del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 e, tra queste, l’art. 15, commi 6-ter, lettere b) e d), e 6-quater, prospettando la violazione degli artt. 117, terzo comma, e 118 della Costituzione. La Regione, individuando in premessa il contenuto delle disposizioni impugnate, evoca in particolare, il comma 6-ter, lettera b), del citato art. 15, che modifica l’art. 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica), inserendovi il comma 1-bis, ai sensi del quale: «al fine di consentire il rispetto del termine per l’indizione delle gare e garantire un equo indennizzo agli operatori economici per gli investimenti effettuati ai sensi dell’articolo 1, comma 485, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, le concessioni di cui al comma 1 sono prorogate di cinque anni».
Richiama altresì la lettera d) del comma 6-ter del medesimo articolo ove si prevede un’ulteriore proroga disponendo, in sostituzione del comma 8 dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, che «in attuazione di quanto previsto dall’articolo 44, secondo comma, della Costituzione, e allo scopo di consentire la sperimentazione di forme di compartecipazione territoriale nella gestione, le concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico in vigore, anche per effetto del comma 7 del presente articolo, alla data del 31 dicembre 2010, ricadenti in tutto o in parte nei territori delle province individuate mediante i criteri di cui all’articolo 1, comma 153, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, le quali siano conferite dai titolari, anteriormente alla pubblicazione del relativo bando di indizione della gara di cui al comma 1 del presente articolo, a società per azioni a composizione mista pubblico-privata partecipate nella misura complessiva minima del 30 per cento e massima del 40 per cento del capitale sociale dalle province individuate nel presente comma e/o da società controllate dalle medesime, fermo in tal caso l’obbligo di individuare gli eventuali soci delle società a controllo provinciale mediante procedure competitive, sono prorogate a condizioni immutate per un periodo di anni sette, decorrenti dal termine della concessione quale risultante dall’applicazione delle proroghe di cui al comma l-bis». Infine, considera il comma 6-quater dell’art. 15, il quale statuisce che «le disposizioni dei commi 6, 6-bis e 6-ter del presente articolo si applicano fino all’adozione di diverse disposizioni legislative da parte delle regioni, per quanto di loro competenza». Assume la Regione Liguria che la proroga delle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, disposta dalle lettere b) e d) del comma 6-ter del citato art. 15, incide nella materia della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», attribuita alla competenza legislativa concorrente dall’art. 117, terzo comma, Cost. Tali norme sarebbero, quindi, illegittime per le medesime ragioni già poste a fondamento della sentenza n. 1 del 2008, avente ad oggetto l’impugnativa dell’art. 1, comma 485, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)» che prorogava di dieci anni le concessioni esistenti. La Corte ha, infatti, dichiarato in tale sentenza la norma «lesiva delle competenze regionali, in quanto la previsione di una proroga di dieci anni delle concessioni in atto costituisce una norma di dettaglio». Secondo la ricorrente, le norme in questione lederebbero anche le proprie competenze amministrative (art. 118 Cost.), perché precluderebbero l’esercizio da parte della Regione delle funzioni in materia di gestione del demanio idrico, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 86 e seguenti del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) e del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 12 ottobre 2000 (Individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, da trasferire alle regioni per l’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi in materia ambientale). La lesione alla titolarità della competenza regionale attribuita dall’art. 117, terzo comma, Cost. emergerebbe anche dalla disposizione del comma 6-quater del medesimo art. 15, perché nelle materie devolute alla potestà legislativa concorrente lo Stato non potrebbe mai adottare norme di dettaglio, tantomeno “cedevoli”. Se, invero, a dire della ricorrente, già prima della riforma costituzionale del 2001 dette norme erano ammissibili solo in determinati casi – vale a dire al fine di consentire l’applicazione di nuove leggi cornice ovvero per adempiere ad obblighi internazionali – nel mutato contesto normativo, sulla scia della giurisprudenza costituzionale per la quale «la nuova formulazione dell’art. 117, comma 3, rispetto a quella previgente dell’art. 117, comma 1, esprime l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materie e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina» (sentenza n. 282 del 2002), in dottrina si sarebbe andato consolidando l’orientamento di ritenere l’illegittimità costituzionale di norme statali di dettaglio nelle materie devolute alla potestà legislativa concorrente. Conclude poi, sul punto, la Regione Liguria che, quando pure si ritenessero ammissibili norme statali di dettaglio “cedevoli” in casi determinati, non vi rientrerebbe la disposizione del comma 6-quater impugnato, che sarebbe, quindi, comunque illegittimo.
2. – Per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., la stessa disposizione (art. 15, comma 6-quater, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010) è impugnata anche dalla Regione Emilia-Romagna, nell’ambito di un ricorso attinente a diverse altre materie e disposizioni, notificato il 28 settembre 2010 e depositato il successivo 6 ottobre (r. ric. n. 106 del 2010), adducendo le medesime motivazioni esposte dalla Regione Liguria a fondamento dell’illegittimità delle norme “cedevoli”.
3. – In entrambi i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato. In via preliminare ed in termini generali, la difesa dello Stato ha eccepito la tardività del ricorso perché proposto avverso norme del decreto-legge non modificate in sede di conversione e, quindi, immediatamente lesive. Ha quindi premesso che le misure adottate con il decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, nel quale si ascrivono le disposizioni impugnate, devono essere esaminate nel loro complesso, «sì che ognuna sorregge l’altra per raggiungere insieme le finalità perseguite di stabilizzazione e di rilancio economico». Con riguardo alla disciplina in esame, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, il ricorso sarebbe infondato, in quanto le disposizioni in materia di proroga di concessioni idroelettriche e la relativa previsione di cedevolezza sarebbero volte ad assicurare l’applicazione dei principi generali in materia, in attesa della legislazione regionale attuativa. In particolare, la norma introdotta dalla disposizione combinata del comma 6-ter, lettera b), e del comma 6-quater dell’art. 15 del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, sarebbe volta a fornire una soluzione alle conseguenze della pronuncia di illegittimità dell’art. 1, comma 485, della legge n. 266 del 2005 ad opera della sentenza n. 1 del 2008, in quanto le imprese che avevano eseguito gli investimenti previsti dalla citata disposizione avevano adito le sedi giudiziarie, contestando il mancato rispetto del legittimo affidamento; inoltre, poiché, secondo le previsioni dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 molte concessioni idroelettriche sarebbero scadute nel 2010, le imprese concessionarie sarebbero dovute essere «rimesse in termini, in conformità a quanto previsto dal primo comma del suddetto art. 12».
4. – Con memoria depositata il 3 maggio 2011, il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito che la norma risultante dalla disposizione combinata delle prescrizioni impugnate, di carattere “cedevole”, assolve allo scopo di ovviare agli inconvenienti derivanti dalla dichiarazione di incostituzionalità, ad opera della sentenza n. 1 del 2008, della proroga decennale delle concessione delle grandi derivazioni di acqua.
5. – Successivamente, il 18 maggio 2011, anche le Regioni Liguria ed Emilia-Romagna hanno depositato distinte memorie, che presentano un analogo contenuto. Le ricorrenti hanno contestato la sussistenza della finalità, indicata dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, di «assicurare l’applicazione dei principi generali posti, in attesa della legislazione regionale applicativa», dal momento che le norme impugnate non servirebbero a rendere operativi nuovi o vecchi principi fondamentali: al contrario, esse sarebbero contrastanti con i principi comunitari e nazionali di tutela della concorrenza. Inoltre, l’affermazione dell’Avvocatura generale per la quale la disposizione impugnata tutelerebbe le imprese beneficiarie della proroga, poi dichiarata illegittima, garantendo loro un equo indennizzo, non sarebbe condivisibile, perché, da un canto, sarebbe «bizzarro e paradossale» che a fondamento della previsione della proroga delle concessioni idroelettriche venga posta una sentenza che ha dichiarato l’illegittimità di una norma analoga; dall’altro, il comma 6-ter, lettera b), in esame, non si limiterebbe a garantire un equo indennizzo, ma ripristinerebbe la medesima proroga, seppure di durata inferiore. D’altro canto, non si comprenderebbe la ragione per cui lo Stato sarebbe intervenuto solo in prossimità della scadenza del termine previsto dall’art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 79 del 1999 per il bando relativo all’affidamento di nuove concessioni, pur in presenza di un’esigenza asseritamente pressante ed urgente. In conclusione, secondo le Regioni ricorrenti, i ritardi delle amministrazioni nel bandire le gare per le nuove concessioni non potrebbero giustificare l’invasione, da parte dello Stato, della potestà legislativa regionale nella materia «energia», con norme peraltro lesive del principio di concorrenza.
6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, in data 18 maggio 2011, ha depositato una ulteriore memoria, in cui ha riaffermato che il carattere “cedevole” attribuito dalla disposizione impugnata (art. 15, comma 6-quater) è in linea con i precedenti della Corte, tra i quali ha citato la sentenza n. 1 del 2002.

Considerato in diritto

1. – Le Regioni Liguria ed Emilia-Romagna, con distinti ricorsi, hanno impugnato numerose disposizioni del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e, tra esse, la Regione Liguria, ha individuato in particolare l’art. 15, commi 6-ter, lettere b) e d), e 6-quater, deducendo la violazione degli artt. 117, terzo comma, e 118 della Costituzione, e la Regione Emilia- Romagna, l’art. 15, comma 6-quater, deducendo la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. Riservata a separate pronunce la decisione sulle impugnazioni delle altre disposizioni contenute nel suddetto decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, sono prese qui in esame le questioni di legittimità costituzionale relative appunto al citato art. 15, comma 6-ter, lettere b) e d), e comma 6-quater. Per la Regione Liguria, la previsione della proroga delle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico inciderebbe, con una disposizione di dettaglio, nella materia della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», attribuita alla competenza legislativa concorrente dall’art. 117, terzo comma, Cost. Essa sarebbe, quindi, illegittima per le medesime ragioni poste a fondamento della decisione n. 1 del 2008, avente ad oggetto l’impugnativa dell’art. 1, comma 485, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, recante “Disposizione per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)” che prorogava di dieci anni le concessioni esistenti. Secondo la ricorrente le norme in questione lederebbero anche le competenze amministrative regionali, perché precluderebbero l’esercizio da parte della Regione delle funzioni in materia di gestione del demanio idrico. Del pari, sia per la Regione Liguria che per la Regione Emilia-Romagna sarebbe violato l’art. 117, terzo comma, Cost., anche sotto un ulteriore profilo, dal momento che, nelle materie devolute alla potestà legislativa concorrente, lo Stato non potrebbe adottare norme di dettaglio, neanche conferendo loro carattere “cedevole”.
2. – Poiché i ricorsi pongono questioni analoghe, viene disposta la riunione dei relativi giudizi ai fini di una trattazione unitaria e di un’unica decisione.
3. – In via preliminare, l’eccezione sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri in ordine alla tardività delle impugnazioni proposte solo dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge, nei confronti di disposizioni non modificate da quest’ultima, va disattesa, alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte che riconosce la tempestività della impugnazione dei decreti-legge successivamente alla loro conversione in legge, la quale rende permanente e definitiva la normativa solo provvisoriamente da questi dettata (ex multis, sentenza n. 383 del 2005). Inoltre, sempre in via preliminare, la considerazione della manovra economica nel suo complesso, espressa dall’Avvocatura dello Stato, se può di certo orientare nell’individuazione delle finalità perseguite, vale a dire la stabilizzazione finanziaria ed il rilancio economico, non può, in questa sede, impedire che il vaglio di legittimità costituzionale sia operato in riferimento alle singole disposizioni, che presentano, tra l’altro, carattere fortemente disomogeneo le une dalle altre e che vengono impugnate in relazione a parametri costituzionali di volta in volta differenti.
4. – Il ricorso proposto dalla Regione Emilia-Romagna è inammissibile per carenza di interesse.
La Regione Emilia-Romagna ha, invero, impugnato unicamente la norma (comma 6-quater dell’art. 15) che conferisce carattere “cedevole”, rispetto all’emananda legislazione regionale, ad alcune disposizioni statali dettate in materia di concessioni di grandi derivazioni. La caducatoria (solo) di detta disposizione e non (anche) di quelle asseritamente lesive del riparto delle competenze potrebbe rendere quest’ultime operanti anche nel caso della sopravvenienza di una normativa regionale. Né potrebbe essere accolta la prospettiva, indicata all’udienza pubblica dalla Regione Emilia-Romagna, per la quale l’impugnativa resa esplicita solo con riguardo al comma 6-quater dell’art. 15 del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, dovrebbe intendersi, peraltro, come implicitamente riferita anche alle disposizioni da esso richiamate. Sennonché, essendo indubitabile che la Giunta regionale, con delibera del 20 settembre 2010, ha statuito l’impugnazione del comma 6-quater del citato art. 15 e non pure delle ulteriori norme, all’interpretazione propugnata dalla ricorrente osta il consolidato orientamento di questa Corte che considera inammissibili le questioni sollevate su disposizioni non espressamente indicate nella delibera della Giunta, sulla base della necessaria corrispondenza tra la deliberazione con cui l’ente si determina all’impugnazione ed il contenuto del ricorso, attesa la natura politica dell’atto di impugnazione (da ultimo, sentenza n. 278 del 2010).
5. – Le questioni sollevate dalla Regione Liguria sono fondate.
Le disposizioni impugnate, infatti, in quanto attengono alla durata ed alla programmazione delle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, si ascrivono alla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», attribuita alla competenza legislativa concorrente; poiché pongono un precetto specifico e puntuale – prevedendo la proroga automatica di dette concessioni – esse, inoltre, si configurano quali norme di dettaglio. Questa Corte già con la sentenza n. 1 del 2008, nel vagliare la legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 483 e seguenti, della legge n. 266 del 2005 – i quali prevedevano la proroga delle concessioni idroelettriche ed i meccanismi per la sua operatività – ha ricondotto disposizioni analoghe a quelle oggi in esame alla menzionata materia e ne ha riconosciuto il carattere dettagliato, con conseguente pronuncia di illegittimità costituzionale. A differenti conclusioni, rispetto al citato precedente, non conduce la previsione della loro applicazione fino all’adozione di diverse disposizioni legislative da parte delle Regioni, per quanto di loro competenza (cosiddetta clausola di “cedevolezza”), contenuta nel comma 6-quater dell’art. 15 impugnato. Assume l’Avvocatura generale che la richiamata disposizione si giustificherebbe in quanto volta ad assicurare l’applicazione dei principi generali in materia, in attesa dell’intervento del legislatore regionale.
Pur senza affrontare la complessa tematica della generale ammissibilità, dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, delle norme statali “cedevoli” in ambiti devoluti alla potestà legislativa regionale, nel caso in esame, è sufficiente la considerazione che il presupposto addotto dalla Presidenza del Consiglio dei ministri a giustificazione dell’emanazione di dette norme – vale a dire l’esigenza di colmare, per il tempo necessario all’emanazione della normativa regionale, un vuoto legislativo nell’applicazione di principi fondamentali statali – in concreto non sussiste. La proroga di cinque anni prevista dal comma 6-ter, lettera b), dell’art. 15 in esame, è, invero, dichiaratamente finalizzata a consentire il rispetto del termine per l’indizione delle procedure ad evidenza pubblica, in conformità di quanto previsto dal decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica), ed a recuperare il costo degli investimenti per gli interventi di ammodernamento effettuati dai concessionari, ai sensi dell’art. 1, commi 486 e 487, della legge n. 266 del 2005, al fine dell’ottenimento della proroga. Tuttavia, a ben vedere, la prima finalità – quella di consentire il graduale espletamento delle procedure di evidenza pubblica imposte dal diritto comunitario e, quindi, di evitare uno iato temporale nell’erogazione del servizio – è, in realtà, perseguita, dal successivo comma 6-ter, lettera e), che consente al concessionario uscente di proseguire la gestione della derivazione fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, se alla data di scadenza della concessione non sia ancora concluso il procedimento per l’individuazione del nuovo gestore.
Riguardo all’ulteriore finalità, in armonia con quella dichiaratamente perseguita dalla manovra in esame, del «contenimento della spesa pubblica», il recupero degli investimenti effettuati dai concessionari, attraverso detta proroga, è volto ad evitare che lo Stato venga esposto a richieste di indennizzi da parte dei suddetti concessionari. Questo intento del contenimento della spesa pubblica emerge anche con maggiore evidenza laddove si consideri il successivo comma 6-quinques dell’art. 15, il quale prevede che le somme incassate dai Comuni e dallo Stato, versate dai concessionari delle grandi derivazioni idroelettriche, antecedentemente alla sentenza di questa Corte n. 1 del 2008, siano definitivamente trattenute dagli stessi Comuni e dallo Stato.
Le disposizioni impugnate, peraltro, sono incoerenti rispetto ai principi generali, stabiliti dalla legislazione statale, della temporaneità delle concessioni e dell’apertura alla concorrenza, contrastando con i principi comunitari in materia: seppure per un periodo temporalmente limitato, esse «impediscono l’accesso di altri potenziali operatori economici al mercato, ponendo barriere all’ingresso tali da alterare la concorrenza tra imprenditori» (sentenze n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010). In particolare, la previsione della proroga di ulteriori sette anni, rispetto ai cinque di cui al comma l-bis, lettera d) del comma 6-ter dell’art. 15 impugnato, a favore delle concessionarie-società per azioni a composizione mista pubblico-privata partecipate per una quota minima del 30 per cento e massima del 40 per cento del capitale sociale dalle province e/o da società controllate dalle medesime, si muove in una direzione contraria alle indicazioni fornite a livello comunitario, (procedura d’infrazione IP/05/920), volte ad eliminare un ingiustificato favor riconosciuto a concessionari uscenti e/o aziende controllate da enti locali. Alla luce delle considerazioni che precedono, il criterio di riparto di competenze delineato dall’art. 117, terzo comma, Cost., non è temperato, nel caso in esame, dall’esigenza, sostenuta dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, di dare attuazione ai principi generali posti dalla legislazione statale in materia, i quali, peraltro, pongono obiettivi non perfettamente in linea con quelli perseguiti dalle norme impugnate.
Ne consegue la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 15, commi 6-ter, lettere b) e d), e 6-quater – quest’ultimo nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 6-ter, lettere b) e d), si applicano fino all’adozione di diverse disposizioni legislative da parte delle Regioni, per quanto di loro competenza – del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010.
6. – è assorbita l’ulteriore censura di violazione dell’art. 118 Cost. prospettata dalla Regione Liguria.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale promosse nei confronti del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122;

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 6-ter, lettere b) e d), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 6-quater, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 6-ter, lettere b) e d), si applicano fino all’adozione di diverse disposizioni legislative da parte delle Regioni, per quanto di loro competenza;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 6-quater, del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, promossa, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, dalla Regione Emilia-Romagna con il ricorso indicato in epigrafe.

Depositata in Cancelleria il 13 luglio 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con la sentenza di cui in epigrafe, il GUP del Tribunale di Milano dichiarava non luogo a procedere per insussistenza del fatto nei confronti di P.R. in ordine al delitto ex art. 372 c.p., ascrittogli perchè, deponendo come testimone nel procedimento n. 48984/2000 avanti al giudice del Tribunale di Milano cons. dott. G.I. B., rendeva false dichiarazioni in ordine alle presenze turistiche in un albergo di montagna.

Riteneva in particolare il GUP che la deposizione del P. differiva di poco da quella di altri teste e presentava, rispetto a questa, maggiore credibilità.

Propone ricorso per cassazione, a mezzo del difensore, la parte civile D.A., deducendo che il GUP ha trascurato molteplici elementi idonei ad accreditare l’ipotesi di accusa e comunque ad escludere la impossibilità di un utile sviluppo dell’istruttoria dibattimentale.

Ha presentato memoria la difesa dell’imputato, chiedendo fra l’altro la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio ex art. 616 c.p.p..

Motivi della decisione

Il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione della parte civile ricorrente.

Premesso, infatti, che, pur dopo l’allargamento previsto dalla L. n. 46 del 2006, art. 4, il ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere è rimasto riservato alla sola parte civile che sia anche persona offesa e non mero danneggiato dal reato, in conformità alla "ratio" di tale rimedio, rivolta all’esclusiva tutela degli interessi penali (Cass. SS.UU. 25695 del 2008), si osserva che, per giurisprudenza pacifica, nei reati di falsa testimonianza e favoreggiamento l’unica persona offesa è la P.A. e non anche i soggetti privati eventualmente danneggiati (v., fra le altre, Cass. 8967/07 e 43207/08), con la conseguenza che, non essendo persona offesa, il ricorrente, pur costituito parte civile, non è legittimato a proporre ricorso avverso la sentenza impugnata.

Alla inammissibilità del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della cassa delle ammende che, per il motivo dell’inammissibilità, si stima equo determinare in Euro 1000,00.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

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