Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente, nata da genitori italiani negli Stati Uniti d’America ed in possesso, dunque, sia della cittadina italiana che di quella statunitense, a decorrere dal 15.12.1984 veniva assunta dal Consolato d’Italia a Detroit (Michigan), secondo la legge locale, per l’espletamento di mansioni di concetto, con contratto rinnovato tacitamente alla scadenza triennale e protrattosi, di fatto, sino al 31.12.1991.

In data 9 febbraio 1990, la sig.ra P. chiedeva al Ministero degli Affari Esteri che il proprio contratto di lavoro venisse convertito in contratto regolato dalla legge italiana, ai sensi del primo comma dell’art. 154 del DPR 5.1.1967 n. 18, in quanto cittadina italiana dalla nascita.

La ricorrente sottoscriveva, quindi, in data 1.10.1991, un contratto a tempo indeterminato con il Consolato d’Italia a DETROIT secondo la legge italiana, il quale che prevedeva espressamente, all’art. 2, la decorrenza dal 1° gennaio 1992 e che "ai fini dell’anzianità e del trattamento economico il contratto stesso ha effetto dalla data di assunzione con mansioni di concetto avvenuta il 15.12.1984".

Lo stesso contratto prevedeva, inoltre (sempre al citato art. 2, ultimo comma), che "..ai fini del trattamento inerente alla cessazione dal servizio, esso ha effetto dal 1.1.1992…"

Con nota in data 10.6.1992, la sig.ra P. chiedeva al Ministero degli Affari Esteri che non le venisse corrisposta, al presente, la liquidazione per il periodo di servizio da lei prestato con mansioni di concetto dal 15.12.1984 al 31.12.1991 e che tale periodo venisse valutato ai fini del nuovo contratto regolato dalla legge italiana, da lei sottoscritto in data 1.X.1991.

In riscontro a tale istanza il Ministero degli Affari Esteri, con nota n. 14927 in data 16.7.1992 – pervenuta il giorno 27 successivo -, informava il Consolato d’Italia a DETROIT che gli Organi di controllo non avevano ritenuto legittima, in caso di conversione del regime giuridico del contratto d’impiego, la conservazione dell’anzianità pregressa e quindi il mantenimento degli scatti biennali maturati in precedenza e che, conseguentemente, nel caso della sig.ra P. non sembrava sussistere alcuna facoltà di opzione tra corresponsione della liquidazione e mantenimento degli scatti biennali.

Il Ministero rappresentava, altresì, allo stesso Consolato che restava salva la possibilità per l’Amministrazione di annullare il contratto regolato dalla legge italiana, a richiesta dell’interessata che avrebbe, in tal caso, continuato a prestare servizio sulla base del precedente contratto regolato dalla legge locale e sollecitava, infine, la restituzione della prima pagina (in cinque copie) del contratto d’impiego della P., "..debitamente rettificata".

Con successiva nota n. 19406 in data 29.9.1992 – pervenuta il 13 ottobre successivo – il M.A.E. informava il Consolato d’Italia a DETROIT di aver provveduto a rettificare, a seguito di rilievo degli organi di controllo, l’articolo del contratto, nel senso che anche ai fini dell’anzianità lo stesso avesse effetto dalla sua decorrenza e che, pertanto, l’impiegata avrebbe maturato il diritto all’aumento biennale soltanto alla scadenza del primo biennio di lodevole servizio prestato con contratto regolato dalla legge italiana.

Il Ministero invitava, infine, il Consolato a considerare nulla ogni eventuale comunicazione precedente, che disponesse in senso contrario.

In data 6.X.1992 veniva registrato alla Corte dei Conti (Reg. 20, fg. N. 1) il D.M. 4757 in data 28.X. 1991, con il quale veniva approvato il contratto di assunzione a tempo indeterminato stipulato – con decorrenza 1.1.1992 – tra il Consolato d’Italia in Detroit e la ricorrente.

Quest’ultima, assumendo di essere venuta a conoscenza, nel giugno 1992, che l’Amministrazione aveva unilateralmente modificato l’art. 2 del contratto sottoscritto il 1° ottobre 1991 e che, solo di recente, le erano state comunicate le richiamate note ministeriali nn. 14927/92 e 19406/92, si rivolgeva al TAR Campania, al quale chiedeva:

– l’annullamento dei provvedimenti, di cui alle note n°14927/92 e n° 19406/92, che respingono l’istanza della ricorrente diretta al riconoscimento ai fini dell’anzianità nel contratto di lavoro secondo la legge italiana, del precedente rapporto svoltosi dal 15.12.84 al 31.12.91;

– l’annullamento del provvedimento (di estremi ignoti) di annullamento "in parte qua" del contratto del 1.10.91 e fissa la decorrenza dell’anzianità dal 1.1.92 e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali tra i quali i rilievi della corte dei Conti del 20.2.92 e per quanto di interesse D.M. n. 4757 del 28.10.91;

– la dichiarazione del diritto della ricorrente al riconoscimento del nuovo contratto di tutta l’anzianità pregressa.

A sostegno del gravame, l’interessata deduceva:

Violazione degli artt. 154 e segg. DPR n. 18/67; della L. n. 462/80, del parere n. 824/89 del 31.5.1989 della I Sez. del Consiglio di Stato;degli artt. 3, 35, 36 e 97 della Costituzione e principi generali; eccesso di potere per errato presupposto, illogicità, sviamento di potere, difetto di istruttoria, comportamento perplesso, contraddittorietà, omessa ed insufficiente motivazione, violazione delle norme e dei principi indicati in epigrafe.

I provvedimenti impugnati, disponendo sostanzialmente l’annullamento d’ufficio e la rettifica dell’art. 2 del contratto sottoscritto il 1.X.1991, sarebbero illegittimi in quanto:

A) il D.M. 4757 del 28.10.1991, di recepimento nella sua interezza del contratto sottoscritto il 1° ottobre 1991, non essendo stato annullato o modificato successivamente ai rilievi della Corte dei Conti del 20.2.1992, non potrebbe essere posto nel nulla da una semplice nota ministeriale o, addirittura, sostituendo surrettiziamente la prima pagina del contratto del 1 ottobre 1991;

B) avendo il contratto espletato i suoi effetti per un anno, il M.A.E. non avrebbe potuto disporre l’annullamento d’ufficio dell’art. 2 del contratto stesso né, tanto meno, affermare la necessità di adeguarsi ai rilievi della Corte dei Conti del 20.2.1992, dovendosi ritenere prevalente l’interesse concreto ed attuale della ricorrente al riconoscimento dell’anzianità pregressa: in ogni caso, l’Amministrazione avrebbe omesso di indicare le ragioni della scelta effettuata;

C) i rilievi della Corte dei Conti cui il Ministero avrebbe ritenuto di adeguarsi sarebbero contraddittori ed in pieno contrasto con il parere del Consiglio di Stato n. 814/89 in data 31.5.1989 (della I Sezione), che avrebbe affermato il diritto degli impiegati in possesso anche della cittadinanza italiana, di chiedere la "conversione" del contratto, con la conseguenza che gli effetti del precedente rapporto, ai fini dell’anzianità, non potrebbero essere disconosciuti.

Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso.

La P. ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR, chiedendone l’annullamento alla stregua di mezzi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.

Si è costituito nel giudizio il Ministero degli affari esteri, resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria (3.11.2010) le proprie argomentazioni difensive, che si hanno qui per riportate.

Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1.- La controversia introdotta dall’appello in esame, come già chiarito dalla stessa sentenza impugnata, inerisce la pretesa vantata dalla ricorrente al riconoscimento, ai fini dell’anzianità e del trattamento economico, dell’anzianità maturata durante la vigenza del precedente contratto di lavoro a tempo determinato stipulato con il Ministero degli Affari Esteri secondo la legge locale (statunitense), cui ha fatto seguito quello a tempo indeterminato regolato dalla legge italiana.

In funzione strumentale all’accertamento della fondatezza dell’indicata pretesa, la sig.ra P. aveva chiesto al Tribunale anche l’annullamento delle note ministeriali e dei rilievi della Corte dei Conti, indicati in premessa, approvativi del predetto contratto a tempo indeterminato stipulato tra il Consolato d’Italia in Detroit e la ricorrente, l’1.10 91 e con decorrenza 1.1.1992.

2. L’appellante avversa la pronunzia del TAR formulando diversi profili di censura, che ripropongono sostanzialmente le argomentazioni già avanzate nel precedente grado di giudizio. Il ricorso è però infondato.

2.1- In primo luogo si sostiene (punto B dell’appello) la validità e vigenza del contratto di lavoro stipulato il 1°ottobre 1991 nella sua formulazione originaria che,come già in fatto evidenziato prevedeva espressamente (all’art. 2) la decorrenza dal 1° gennaio 1992, che, ai fini dell’anzianità e del trattamento economico il contratto stesso avesse effetto dalla data di assunzione con mansioni di concetto avvenuta il 15.12.1984, e che, "..ai fini del trattamento inerente alla cessazione dal servizio" esso avesse effetto dal 1.1.1992…"; al riguardo l’appellante argomenta in particolare che:

– tale contratto è stato fatto proprio nella sua interezza dal Ministero col DM n. 4757/1991 e non è stato modificato o annullato;

– l’amministrazione avrebbe surrettiziamente modificato l’art. 2 del contratto eliminando la diversa decorrenza pattuita in tema di riconoscimento dell’anzianità dalla data di prima assunzione, illegittimamente trascurando l’efficacia già assunta dalla regolamentazione originariamente pattuita ed approvata rispettivamente dal Ministero, col citato decreto, e dalla Corte dei Conti (e che prevedeva l’anzianità richiesta dalla ricorrente).

Le censure in esame non possono essere accolte.

Risulta in atti che il contratto formalmente approvato dal DM n. 4757/28.10.1991, registrato alla Corte dei Conti il 6.10.1992, è unicamente quello datato 1.10.91 (e decorrente dall’1.1.1992) il cui art. 2 vede il depennamento della clausola, inserita nella stesura iniziale, che riconosceva ai fini dell’anzianità e del trattamento economico l’ effetto contrattuale dalla data di prima assunzione con mansioni di concetto avvenuta il 15.12.1984". Contrariamente a quanto sostenuto, perciò, l’iniziale formulazione del contratto sul punto, contestata dai rilievi della Corte dei Conti e che detta anzianità prevedeva, non ha assunto alcuna efficacia, tenendo conto del noto principio per il quale i contratti conseguono efficacia vincolante per la pubblica amministrazione solo con l’ intervento dell’approvazione da parte dell’organo di controllo.

2.2.- Col successivo mezzo d’appello (formulato al punto C) si investe un profilo sostanzialmente conseguenziale a quello testè trattato, sostenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto fare applicazione delle conseguenze, riconosciute dalla giurisprudenza, nei casi di annullamento di un atto (nella specie del contratto originariamente sottoscritto) e che consistono nella conservazione di quegli effetti, prodotti dall’atto ritenuto illegittimo, che si presentavano meritevoli di maggior tutela rispetto all’interesse al mero ripristino della legalità violata; quest’ultima esigenza, in particolare, sarebbe stata privilegiata pur in totale assenza di valutazione dell’ effettivo pubblico interesse a sacrificare la posizione del privato, nel quale, inoltre, si era ingenerato affidamento sulla validità del contratto sottoscritto. Anche questa tesi non ha fondamento.

I principi richiamati dall’appellante operano indubbiamente nella ben nota figura dell’annullamento di ufficio, la quale presuppone però l’esistenza di un provvedimento amministrativo quale specifico oggetto dell’atto di autotutela. Ma, come già sopra chiarito, tale valenza non può assumere l’originaria stesura dell’art. 2 del contratto in parola, semplicemente perché essa non ha visto corrispondente trasfusione nel contratto poi formalmente sottoscritto dalla P. e solo in quella formulazione successivamente approvato.

In sostanza il contratto del quale la P. lamenta la arbitraria modificazione, e che conteneva il riconoscimento da essa richiesto, non aveva assunto alcuna efficacia e non poteva perciò essere suscettibile di alcun annullamento d’ufficio che in quanto tale dovesse rispettare i noti ed invocati principi giurisprudenziali.

2.3- L’ ulteriore gruppo di argomentazioni, introdotto dal punto D dell’appello, poggia unicamente sulla tesi per la quale il primo giudice avrebbe assunto un orientamento opposto a quello riservato ad altri precedenti (decisi dalla stessa Sezione giudicante) del tutto identici al caso in controversia. L’appellante, in particolare, fa riferimento, tra le altre, alla sentenza del TAR Lazio n. 1219/1998 la cui lettura, tuttavia, permette di smentire la fondatezza del motivo svolto. Ed invero in quella controversia, all’opposto di quanto accaduto nel caso in questione, emerge con chiarezza la diversità della fattispecie richiamata, nella quale il contratto era stato oggetto delle contestate modifiche successivamente al suo formale recepimento. Nella decisione si legge infatti che il contratto veniva successivamente recepito dal MAE con DM e poi modificato con nota ministeriale che – motiva il TAR – a quel punto non poteva certamente vanificare il precedente DM di recepimento del contratto. L’asserzione della sentenza impugnata sulla diversità della posizione della ricorrente, pertanto, è assolutamente fondata, poiché, come detto, la sovrapponibilità delle due fattispecie non sussiste.

2.4- L’ultima doglianza (svolta al punto E) chiede lo stralcio dalla decisione della motivazione con la quale il TAR ha disposto la compensazione delle spese processuali, "nonostante il comportamento processuale della ricorrente", la quale, secondo il procuratore dell’appellante, sembra far riferimento ad un improprio comportamento processuale della difesa, senza indicare peraltro alcun fatto concreto specificativo dell’osservazione svolta. Ad avviso del Collegio, tuttavia, la stessa genericità sottolineata dal motivo in esame palesa l’irrilevanza di una espressione che, peraltro, attiene all’ampia discrezionalità del giudice nel motivare la compensazione delle spese giudiziali.

3- Conclusivamente l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, attesa la peculiarità della fattispecie.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

con decreto prot. 243249 del 23.12.2010, lo Sportello Unico per l’immigrazione di Roma ha disposto l’annullamento, in via di autotutela, del provvedimento di rigetto della domanda di emersione presentato dal ricorrente, impugnato nel presente gravame;

rilevato inoltre che le parti sono state convocate nuovamente per la data del 28.3.2011 per il nuovo esame della pratica;

Ritenuto pertanto che debba essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, avendo l’amministrazione provveduto in senso satisfattorio per il ricorrente;

Ritenuto di dover compensare le spese del presente giudizio, sussistendo giusti motivi in considerazione della sollecita definizione, in via di autotutela, della controversia;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per cessazione della materia del contendere.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 27 marzo 1995 M.G. evocava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Verbania, D.A. M.T. e G.M. deducendo che nell’anno 1994 si erano verificate nella sua proprietà immobiliare numerose infiltrazioni provenienti dal fondo limitrofo di proprietà dei convenuti, per cui chiedeva la condanna degli stessi al risarcimento dei danni ed alla realizzazione delle opere necessarie alla eliminazione delle cause delle medesime infiltrazioni. instauratosi il contraddittorio, il convenuto G. affermava di non essere proprietario del fondo da cui provenivano le infiltrazioni, mentre la D.A. affermava l’infondatezza delle altrui pretese e spiegava riconvenzionale per ottenere la condanna del M. alla esecuzione delle opere (indicate nella rimozione di un muro e di una falda del tetto) illegittimamente gravanti sulla proprietà della convenuta, all’esito dell’istruzione della causa, il Tribunale adito dichiarava cessata la materia del contendere per quanto concerneva la posizione del G.;

relativamente ai rapporti tra il M. e la D.A. rigettava sia la domanda attorea sia quella riconvenzionale.

In virtù di rituale appello interposto dal M., con il quale lamentava l’erronea interpretazione da parte dei giudice di prime cure dell’espletato accertamento tecnico preventivo, nonchè violazione dei principi generali e dei principi processuali delle parti per mancata ammissione della c.t.u., delle prove testimoniali e per interrogatorio, la Corte di appello di Torino, nella resistenza dell’appellato G. (il quale sottolineava che erroneamente il M. lo aveva evocato nel giudizio di appello) e della D. A., con decisione del 21.3.2003 rilevava la carenza di legittimazione del G. e con ordinanza in pari data rimetteva la causa sul ruolo disponendo c.t.u. nel rapporto fra le restanti parti. Espletata istruttoria, la Corte torinese respingeva il gravame, confermando la sentenza impugnata.

A sostegno dell’adottata sentenza, la Corte territoriale evidenziava che sulla base della espletata consulenza tecnica di ufficio era possibile affermare che la infiltrazione di umidità all’interno dell’alloggio di proprietà del M. si era verificata, propagandosi dalla base muraria fondale e sino all’altezza di 2 metri circa, per assorbimento del terreno. Considerazione a cui il c.t.u. aveva aggiunto che "un significativo contributo a detto fenomeno (di assorbimento – da parte delle strutture murarie del M. – per capillarità dell’acqua presente nel terreno) era fornito dall’acqua percolante attraverso l’area cortiliva scoperta, non pavimentata, di proprietà D.A. posta a quota più elevata rispetto al pavimento dei locali di proprietà M. di circa 1,20 mt". Lo stesso c.t.u., inoltre, aveva accertato, da un punto di vista tecnico, la mancata esecuzione, nell’area cortiliva predetta, da parte della D.A. ed a svantaggio del M., di alcuna opera incidente sul deflusso delle acque.

Concludeva la corte di merito nel senso che l’appellante non aveva neanche riferito che nel fondo della appellata fosse intervenuta l’opera dell’uomo ad alterare significativamente, quanto allo scolo delle acque piovane, la situazione del suo fondo sito a valle, per cui trovando applicazione il disposto dell’art. 913 c.c., che prevedeva l’assoggettamento del fondo inferiore a ricevere le acque che scolavano naturalmente dal fondo più elevato, la domanda non poteva trovare accoglimento non essendo stata aggravata la configurazione naturale del terreno.

Avverso l’indicata sentenza della Corte di appello di Torino ha proposto ricorso per cassazione il M., che risulta articolato su due motivi, al quale ha resistito con controricorso la D. A..

Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

Con il primo motivo d’impugnazione – deducendo la violazione e la falsa applicazione della norma di cui all’art. 112 c.p.c. in tema di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato nonchè l’omesso esame della domanda e pronuncia su domanda non proposta – il ricorrente sostanzialmente lamenta che, rispetto alla domanda dallo stesso avanzata di risarcimento del danno provocato da infiltrazioni provenienti dalla proprietà D.A. e la realizzazione delle opere necessarie per emendarli, la sentenza impugnata avrebbe male interpretato le domande proposte dal M. attraverso l’esame di una norma di diritto, l’art. 913 c.c., mai citata o invocata dalle parti. Di converso, il ricorrente ha denunciato un comportamento giuridicamente scorretto e sanzionato ai fini della responsabilità extracontrattuale per mancata custodia del bene, in particolare per mancata manutenzione del piccolo cortile insistente sulla proprietà della controinteressata. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia un error in procedendo per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato per essere il giudice del gravame, in base all’errata applicazione di una norma di diritto, l’art. 913 c.c. e non già l’art. 2051 c.c., giunto alle conclusioni prospettate. La corte rileva l’infondatezza di entrambe le censure, che possono essere esaminate congiuntamente per la loro stretta connessione ed interdipendenza, nonchè per l’evidente legame logico – giuridico che le congiunge riguardando tutte e due, in via diretta ovvero indiretta, questioni collegate all’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 913 c.c. Occorre premettere che il giudice incorre nel vizio di extrapetizione quando attribuisce alla parte un bene non richiesto, perchè non compreso, neanche implicitamente e virtualmente, nella domanda dedotta e non anche quando pone a fondamento della sua decisione una norma giuridica non invocata, essendo stata nella specie chiesta la condanna del proprietario del fondo sovrastante al risarcimento dei danni cagionati al proprietario del fondo sottostante, per non avere eseguito opere di pavimentazione del c.d. buco.

Ciò posto, il giudice d’appello ha precisato, anzitutto, che lo stato dei luoghi, in particolare la posizione a dislivello dei fondi di proprietà, rispettivamente, del ricorrente, quello a valle, e della resistente, quello a monte, doveva essere apprezzato in relazione alle previsioni legali in tema di rapporti di vicinato, e non esclusivamente in rapporto alla responsabilità extracontrattuale tout court.

Da ciò il giudice del gravame ha argomentato che le lamentele relative alle "copiose infiltrazioni" non derivavano da una alterazione della configurazione naturale del terreno, tale da determinare un peggioramento del deflusso delle acque, imputabile alla D.A., proprietaria del fondo superiore.

Con detto accertamento la corte di merito ha compiutamente esaurito il thema decidendum, posto che consisteva nello stabilire se la scopertura, non pavimentata, dell’area cortiliva di proprietà D. A. costituisse (o meno) una innovazione apportata dalla convenuta allo stato dei luoghi, con alterazione dell’equilibrio idrogeologico, cui sarebbe conseguita la necessità di rimuovere le cause e di stabilire l’entità dei derivati danni.

In particolare, la corte torinese ha precisato che, pur avendo il perito nominato in sede di ATP, riferendosi alla proprietà D. A., parlato di "terreni parzialmente ripianati" ed il c.t.u. nominato dal giudice descritto il cortile come terrapieno non pavimentato, il M. non ha dimostrato e neanche allegato che vi fossero stati a suo danno dei mutamenti del terreno a monte, "tale da rendere più gravoso lo scolo naturale delle acque" rispetto all’originario stato dei luoghi.

E’ evidente, pertanto, che non sussiste il dedotto vizio di non corrispondenza fra chiesto e pronunciato, dato che i giudice di secondo grado ha compiutamente esaminato, nella prospettiva più ampia di quanto non avesse fatto il primo giudice, l’incidenza che tutte le alterazioni riscontrate potevano avere avuto rispetto all’assetto pregresso dei luoghi.

Quanto al preteso vizio di violazione delle norme in ordine alla ritenuta esclusione del rapporto causale tra lo stato dei luoghi della proprietà D.A. e l’evento di danno lamentato, deve questo collegio ribadire che le opere di manutenzione della proprietà in ipotesi di fondi posti a dislivello devono avere la finalità di assecondare il normale flusso delle acque, imponendo l’art. 913 c.c., che nella specie trova applicazione in considerazione della configurazione naturale dei luoghi, al proprietario del fondo inferiore di ricevere le acque che dal fondo più elevato scolano naturalmente.

Questa Corte, in tema di esegesi della norma di cui all’art. 913 cod. civ., ha infatti chiarito che la disciplina dello scolo delle acque da luogo, tanto rispetto al proprietario del fondo inferiore che rispetto a quello del fondo superiore, ad un limite legale del rispettivo diritto di utilizzazione, vietando, sia all’uno che all’altro, ogni alterazione non connessa ad opere di sistemazione agraria, che abbia per effetto di rendere più gravosa ovvero di ostacolare il naturale deflusso delle acque a valle, donde la sussistenza a carico di entrambi di un obbligo di non facere, strumentale a detto scopo (v. Cass. 14 novembre 2001 n. 14179).

La risalente giurisprudenza di legittimità ha, tuttavia, precisato che il precetto della legge non deve essere inteso in modo assoluto, poichè, secondo il prudente apprezzamento del giudice di merito, debbono ritenersi consentite quelle modificazioni incidenti sul deflusso delle acque, che non ne alterino apprezzabilmente lo scolo e che non rendano più gravosa la condizione dei due fondi interessati (v. in tal senso, Cass. 28 settembre 1994 n. 7895; Cass. 8 novembre 1985 n. 5459).

Nella specie, l’impugnata sentenza ha espressamente ritenuto che alcuna modificazione del deflusso delle acque, imputabile ad eventuali opere eseguite a monte dalla convenuta, aveva assunto la valenza richiesta dalla norma dell’art. 913 cod. civ. e che, pertanto, doveva considerarsi che non vi era stata attività che potesse essere ritenuta lesiva del diritto del proprietario del fondo sottostante.

Infatti, ponendo la norma citata una limitazione legale alla proprietà, risulta imposto dalla legge ai proprietari dei rispettivi fondi un obbligo di non fare, il cui contenuto risponde al divieto di modificare il normale deflusso delle acque, e pertanto non vi può essere ricompresa l’obbligazione di realizzazione di una pavimentazione nell’area cortiliva del fondo superiore.

Nel caso di specie, dunque, l’iter argomentativo del giudice del merito è ineccepibile, per cui la censura dei ricorrente viene a concretare, in sostanza, una diversa qualificazione della fattispecie, inammissibile in sede di legittimità.

Nè deducendo la violazione e la falsa applicazione della norma di cui all’art. 2051 c.c. il ricorrente coglie nel segno, per cui la Corte del merito avrebbe dovuto ordinare la realizzazione della pavimentazione del c.d. buco, con condanna della convenuta al risarcimento dei danni.

Anche sotto detto profilo l’impugnazione non può trovare accoglimento, poichè, in ipotesi di alterazioni compiute su bene ad opera del titolare del diritto di proprietà per configurare ipotesi di responsabilità aquiliana è sì sufficiente un nesso eziologico tra evento danno e anomalia della cosa, sia questa originaria e naturale oppure sopravvenuta e ad opera dell’uomo, ma nel caso di proprietario del fondo superiore rispetto al fondo a valle occorre pur sempre la esecuzione di opere ovvero la realizzazione di attività di impianto che comportino un incremento dello scolo naturale (v. in tal senso, Cass. 4 giugno 2004 n. 10649).

Nella specie proprio il compimento di detta attività è rimasta affatto priva di riscontro probatorio e pertanto il rimedio accordato al M. non può certamente essere l’azione aquiliana, nella forma della responsabilità aggravata da cosa in custodia. La norma dell’art. 2051 c.c., infatti, nel riconosce la suddetta tutela (da ricondursi al naturale dinamismo della cosa) in ipotesi di condotta meramente omissiva richiede la presenza di uno specifico obbligo giuridico di impedire l’evento, che nella specie viene ad essere conformato dall’art. 913 c.c.. Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, nel caso in esame si è al di fuori dell’azione ex art. 2051 c.c..

Per tutte le considerazioni sopra svolte, il ricorso deve essere respinto.

Al rigetto consegue, come per legge, la condanna del ricorrente al pagamento in favore della resistente delle spese del giudizio di Cassazione, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in complessivi Euro 2.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I ricorrenti, militari, pur senza precisare la loro qualifica, né fornendo alcun elemento riguardo le rispettive posizioni individuali relativamente al periodo lavorativo ammesso al riscatto, chiedono che venga affermato l’obbligo per il Ministero della Difesa di provvedere all’iscrizione al Fondo di previdenza e di versare all’I.N.P.D.A.P. il contributo afferente al periodo di volontariato, ma limitatamente all’importo che ad esso fa carico, con la maggiorazione degli interessi legali dalla scadenza dei singoli ratei fino al soddisfo. Contestualmente chiedono che venga dichiarato l’obbligo per l’I.N.P.D.A.P. di restituire ai ricorrenti il contributo di riscatto, con l’aggiunta di interessi dalla data del versamento fino al soddisfo, ma detraendo dall’importo complessivo la parte del contributo obbligatorio che fa carico all’iscritto al Fondo di Previdenza nella misura fissata dall’art. 37 D.P.R. n. 1032 del 1973 e successive modificazioni e integrazioni.

I ricorrenti si soffermano nell’illustrare la giurisdizione del giudice amministrativo e la legittimazione passiva del Ministero intimato, nonché la tesi sostenuta secondo cui il D.P.R. 29.12.1973, n. 1032 nell’individuare i dipendenti aventi titolo all’iscrizione al Fondo di Previdenza gestito dall’I.N.P.D.A.P. ricomprende tra essi i militari delle Forze Armate senza ulteriori specificazioni, se non che siano in servizio "continuativo", che è la posizione in cui si trovano i militari in ferma e rafferma.

Resiste in giudizio l’Amministrazione intimata, eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dell’I.N.P.D.A.P. e per genericità della domanda, nonché per infondatezza.

All’udienza del 23 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

La questione all’esame è stata già affrontata da questa Sezione con sentenza n. 4578/2010 del 10.11/2.12.2010.

Preliminarmente, va affermata la necessità che sia evocato in giudizio l’INPDAP, quale soggetto (ipotetico) detentore dei contributi di cui si chiede la restituzione (sulla legittimazione passiva sia del Ministero che dell’INPDAP, cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 9 dicembre 2000, n. 4753).

Inoltre, nella fattispecie, il ricorso si appalesa inammissibile per la genericità della esposizione in fatto, non essendo specificato nessun elemento utile a ricostruire la posizione individuale dei ricorrenti relativamente al periodo lavorativo ammesso a riscatto (cfr. TAR Lazio, n. 12792/2007).

Nel merito, richiamando quanto già affermato con la citata sentenza di questa Sezione n. 4578/2010, si rileva che (a prescindere dalla pur rilevante eccezione di prescrizione quinquennale sollevata dal Ministero resistente; cfr. in materia T.A.R. Puglia, Lecce, sent. n. 115 del 18 gennaio 2008) la tesi di diritto propugnata in ricorso (secondo cui il servizio prestato dal militare in posizione di ferma volontaria e di rafferma sarebbe soggetto a contribuzione obbligatoria I.N.P.D.A.P.), è stata respinta (dopo qualche spunto giurisprudenziale favorevole; cfr. T.A.R. Puglia Bari, n. 6586/2004) dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con decisione 5606/2009, che con chiari argomenti – condivisi da questo Collegio – ha osservato:

A) – l’art. 1, D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, che nell’individuare i pubblici dipendenti aventi titolo all’iscrizione al Fondo di previdenza, ricomprende fra essi i militari in servizio "continuativo", non può riferirsi ai militari in "ferma" e "rafferma" volontaria;

B) "… analizzando l’evoluzione storica del linguaggio tipico dell’ordinamento militare, emerge che la locuzione "servizio continuativo" altro non ha indicato che una diversa denominazione del medesimo rapporto giuridico a tempo indeterminato concernente i gradi più bassi del personale appartenente alle forme di polizia ad ordinamento militare (Arma dei Carabinieri e Corpo della Guardia di Finanza); tanto emerge dal tenore letterale, delle seguenti disposizioni: artt. 1 e 2, L. n. 53 del 1989; 68, L. n. 212 del 1983; 1 e 2, L. n. 833 del 1961; 4, L. n. 1168 del 1961;

C) "il periodo di servizio in ferma prolungata, o ferma breve, o rafferma (istituti del passato, oggi sostituiti dalla ferma volontaria annuale o quadriennale, ex artt. 5, 6 e 12, l. n. 226 del 2004), costituisce rapporto di servizio a tempo determinato" come tale non soggetto a iscrizione INPDAP e quindi a contribuzione obbligatoria.

– che il Consiglio di Stato ha sottolineato, altresì, per un verso "… che il legislatore, nella sua discrezionalità", ha inteso escludere il predetto servizio dalla computabilità ai fini dell’indennità di buonuscita; e per altro verso che "… tale previsione trova espressa e più chiara conferma nell’art. 5, d.lgs. n. 165/1997, i cui commi 4, 5 e 6, così dispongono: "4. Il servizio militare comunque prestato, anche anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, è ricongiungibile ai fini del trattamento previdenziale. "5. Per il personale in ferma di leva prolungata o breve l’amministrazione provvede al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali previsti dalla normativa vigente. "6. I periodi preruolo per servizio militare comunque prestato, nonché quelli utili ai fini previdenziali, anche antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono riscattabili ai fini dell’indennità di fine servizio"".

Le norme suddette – secondo la decisione citata – fanno "…. distinzione tra contribuzione a fini previdenziali e contributi al fine dell’indennità di buonuscita, proprio avendo riguardo alla ferma prolungata e breve, rilevante nel caso di specie. Mentre, infatti, ai sensi del co. 5, ai fini previdenziali la contribuzione grava sull’amministrazione, invece ai fini dell’indennità di buonuscita tali periodi sono "riscattabili", ossia l’interessato può versare i contributi volontari… la riscattabilità viene riferita dal comma 6 ai servizi preruolo e a quelli utili a fini previdenziali, sicché, sia che si voglia ricondurre la ferma prolungata, quella breve, la rafferma, al servizio preruolo, sia che si voglia ricondurre tali ferme ai servizi utili a fini previdenziali ai sensi del precedente comma 5, comunque ai fini dell’indennità di buonuscita si tratta di periodi riscattabili cioè soggetti a contribuzione volontaria a carico del dipendente, e non a contribuzione a carico dell’Amministrazione".

In conclusione, i ricorrenti non hanno diritto all’iscrizione al fondo di previdenza e credito gestito dall’I.N.P.D.A.P. sin dal momento in cui il servizio di leva si è trasformato in servizio volontario; né ad alcun rimborso di contributi (solo asseritamente) versati, non essendo stata al riguardo fornito alcun principio di prova.

Il ricorso, quindi, deve essere respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio, sia per la natura della controversia, sia anche in relazione alle oscillazioni giurisprudenziali di cui si è fatto cenno.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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