Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugnava i decreti indicati in epigrafe con cui era stato disposto l’annullamento del permesso di soggiorno in precedenza accordato poiché il passaporto posseduto dal ricorrente era stato considerato falsificato con conseguente rigetto della richiesta di rinnovo del permesso medesimo.

Il primo dei tre motivi di ricorso eccepisce la violazione degli artt. 7 e 8 L. 241\90 in quanto non era stata fornita al ricorrente nessuna comunicazione di avvio del procedimento con impossibilità da parte sua di fornire alcun contributo istruttorio.

Il secondo motivo lamenta l’eccesso di potere per travisamento dei fatti in quanto l’Ambasciata della Nigeria in Roma aveva rilasciato un nuovo passaporto dal quale risultava la regolarità del passaporto sequestrato in aeroporto al momento del suo rientro in Italia.

Il terzo motivo contesta l’eccesso di potere per manifesta illogicità poiché non si è tenuto in alcun conto il grado di inserimento sociale del ricorrente.

Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 13.4.2010 veniva accolta l’istanza cautelare tenuto conto dell’attestazione dell’Ambasciata di Nigeria e del fatto che l’amministrazione non aveva ottemperato all’ordine di produrre i documenti da cui risultassero le ragioni per cui aveva ritenuto falso il passaporto sequestrato al ricorrente.

Il ricorso è fondato.

La produzione documentale del ricorrente del nuovo passaporto attesta la regolarità anche del precedente documento sottoposto a sequestro.

Viene pertanto meno il presupposto su cui si fondano gli atti impugnati che dovranno essere annullati affinchè l’amministrazione si pronunci sull’istanza di rinnovo del permesso a suo tempo presentata dal ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Ministero dell’Interno alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 1.500 oltre C.P.A. ed I.V.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con il provvedimento in epigrafe il Tribunale di sorveglianza di Milano, ratificando la decisione in data 21.1.2011 del Magistrato di sorveglianza, respingeva la domanda volta alla concessione del differimento pena per motivi di salute avanzata da P. P. in ragione della certificazione trasmessa il 14.1.2011 dalla direzione sanitaria del carcere di Opera ove era ristretto.

In premessa il Tribunale evidenzia che il P. stava scontando una pena per i reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73, 74 e 80, con termine fissato al 24.7.2017 ed era ricorrente avverso altra condanna, relativa ad analoghi reati, che avrebbe portato la pena al 2031.

Nel merito, a ragione del rigetto, il Tribunale riteneva, come già il Magistrato di sorveglianza, che sia nella certificazione sanitaria del 14 gennaio 2011, evocata dal P., sia nella successiva e più aggiornata datata 1 febbraio 2011, si evidenziavano effettivamente dati importanti, ma non tali da giustificare il differimento della pena, non ravvisandosi incompatibilità con il regime carcerario.

Affermava che la documentazione difensiva non era sufficiente a contrastare tale giudizio.

Rilevava che il P. era soggetto altamente pericoloso, risultando sia dalla condanna sia dalle pendenze inserito in un sodalizio criminoso costantemente dedito al traffico di stupefacenti.

2. Ricorre l’interessato a mezzo del difensore, avvocato Paolo Sperlongaro, che chiede l’annullamento del provvedimento.

Denunzia violazione di legge sostanziale, violazione del diritto alla prova e vizi della motivazione, osservando:

– che il Tribunale aveva riconosciuto le gravissime condizioni del P., a rischio di esito letale (il ricorrente richiama le relazioni sanitarie del carcere e compiutamente illustra poi la documentazione sanitaria prodotta, costituita dal diario clinico di tutti gli interventi terapeutici e ricoveri subiti dal P. e da consulenza di parte, ad opera di cardiologo e cardiochirurgo, depositata il 15.2.2011, che evidenziava la gravissima malattia cardiaca del ricorrente, fronteggiabile solo con trapianto cardiaco, intervento che richiedeva una "libertà di cura" impossibile in regime detentivo) ma aveva inopinatamente rigettato l’istanza di differimento pena sostenendo sostanzialmente solamente che il P. era sotto costante controllo medico;

– che non sì era considerato che una situazione a rischio di evento fatale quale quella evidenziata (cardiopativa dilatativa post infartuale con FE del 23%, peggiorata al 3/10; comparsa e scomparsa di trombo apicale; cui si aggiungevano plurime formazioni cistiche al rene destro, con formazione a contenuto non omogeneo superiore a 16 cm., in aumento) non poteva essere ragionevolmente affidata a un eventuale ricorso a ricoveri d’urgenza, ma richiedeva procedimenti preventivi e una costante gestione specialistica ospedaliera;

– che il mantenimento in tali condizioni della detenzione in carcere era foriera di danni e contraria al senso di umanità;

– che all’atto della notifica dell’ordine di carcerazione, nel 2008, il P. era agli arresti domiciliari per motivi di salute concessigli dal Tribunale di Napoli il 5 giugno 2007 in relazione ai fatti per i quali era stato arrestato nel 2006, e durante tutto il periodo di sottoposizione alla misura attenuata, sino all’ordine di carcerazione del 2008 per la condanna in esecuzione relativa a precedente procedimento, aveva scrupolosamente rispettato gli obblighi impostigli;

– che il Tribunale aveva inoltre omesso ogni motivazione in ordine alla richiesta di detenzione domiciliare ai sensi della L. n. 354 del 1975, art. 47-ter, comma 1-ter;

– che sostanzialmente carente di motivazione era il rigetto della richiesta di perizia, nonostante la centralità del tema d’indagine sollecitato in vista di una approfondita vantazione, all’attualità, ad opera di esperto delle condizioni del P..

Motivi della decisione

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

2. Secondo principi più volti affermati da questa Corte (cfr. tra molte, Sez. 1, n. 37337 del 26/09/2007, Bifone; Sez. 1, n. 41986 del 04/10/2005, Veneruso) il differimento della esecuzione della pena ovvero la detenzione domiciliare applicata in luogo del differimento, concernono situazioni in cui risulti che la permanenza nella struttura carceraria – per la inadeguatezza delle terapie praticate, l’inidoneità del centro clinico penitenziario ovvero per l’impossibilità o l’insufficienza, avuto riguardo anche al solo criterio della necessaria tempestività, del ricorso alle strutture esterne di cui all’art. 11 O.P. – sia tale da esporre il detenuto a pericolo di vita o comunque a condizioni inumane, oggettivamente inaccettabili.

In aderenza ai dettami dell’art. 32 Cost. e art. 27 Cost., comma 3, e agli arresti della Corte di Strasburgo in tema di interpretazione dell’art. 3 della Convenzione Edu (tra molte: Jalloh c. Germania ric. n. 54810/00; Scoppola c. Italia, n. 50550/06), la valutazione in punto di incompatibilità tra regime detentivo carcerario e condizioni di salute del recluso, ovvero di verificazione della possibilità che il mantenimento dello stato di detenzione di persona gravemente debilitata e/o ammalata costituisca un trattamento inumano o degradante, va effettuata tenendo comparativamente conto delle condizioni complessive soggettive e di salute del recluso, di detenzione, di offerta terapeutica in regime intramurale, e implica perciò una valutazione circa la concreta adeguatezza delle possibilità sia di assistenza sia di cura nella situazione specifica assicurate a quel particolare detenuto; sulle quali non può, ovviamente, incidere l’eventuale ingiustificato rifiuto dello stesso di sottoporsi ai trattamenti e alle terapie che gli sono somministrati, o che gli è stato riconosciuto ricercare (Corte EDU, decisione d’irricevibilità 24.1.2006, Martinelli c. Italia ric. n. 68625/01).

3. A tali i principi non si attiene il provvedimento impugnato.

Il Tribunale riconosce che il P. era affetto da patologie (quelle descritte nel suo ricorso dalla difesa) "ad alto rischio", con possibile "evoluzione fatale", e che la sua situazione richiedeva "alta sorveglianza" e il mantenimento di costanti contatti con le strutture esterne anche per ulteriori accertamenti e eventuali ricoveri. Afferma tuttavia che tali condizioni non erano tali da giustificare il differimento della pena, in base ai rilievi: che la documentazione medica prodotta dalla difesa, relativa a una perizia d’ufficio disposta su incarico dell’A.G. di Napoli, che nel 2007 aveva effettivamente allora affermato l’incompatibilità delle condizioni di salute con il regime detentivo, ma dagli atti il P. risultava ininterrottamente detenuto dal 2006; che era vero che le condizioni di salute del P., collegate alla patologia cardiaca, giudicate estremamente gravi sino dall’anno 2007, restavano tali, e che nella certificazione del gennaio 20111 si era evidenziato altresì che si era in attesa di una visita urologica e di un ricovero presso l’ospedale Niguarda, che la relazione di febbraio evidenziava non effettuata e quindi riprogrammata, ma ì medici che lo curavano giornalmente non avevano "inteso effettuare una dichiarazione" nel senso dell’incompatibilità e il detenuto era monitorato con particolare attenzione sia ad opera dei medici della struttura penitenziaria sia ad opera dei medici dei presidi territoriali esterni.

4. Ora, pur non potendosi in questa sede valutare l’affermazione difensiva, secondo cui, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, nel 2007 il P. era stato posto agli arresti domiciliari, proprio in conseguenza della riconosciuta incompatibilità delle sue condizioni con il regime carcerario, perchè la deduzione concerne aspetti di fatto che non è in potere di questa Corte verificare ed è priva di autosufficienza, il provvedimento impugnato merita censura per la lacunosità e l’ambiguità, che per certi aspetti rasenta l’apparenza, degli argomenti posti a sostegno del rigetto delle istanze.

5. L’osservazione che i medici della struttura carceraria non avevano inteso esprimersi nel senso dell’incompatibilità, indica, alla lettera, una posizione di non liquet, che non basta a sostenere la conclusione che essi ritenevano tranquillamente sussistente una situazione di compatibilità.

Non correttamente, d’altro canto, la valutazione di compatibilità parrebbe fatta derivare soltanto da una situazione di attento e costante controllo. Questo dimostra l’assolvimento di inderogabili obblighi di assistenza, ma non è sufficiente, in situazione descritta come ad alto rischio e a possibile evoluzione fatale, ad attestare l’assolvimento altresì degli obblighi di cura adeguata.

Sfuggono in particolare alle considerazioni del provvedimento impugnato aspetti ineludibili, ai fini di una corretto giudizio di compatibilità, quali quelli relativi all’idoneità delle strutture ad assicurare una seria protezione da rischi e una condizione di vita non irragionevolmente – posto il necessario bilanciamento di situazioni concrete soggettive e oggettive – degradata, nonchè la rapidità e congruità degli interventi necessari in casi di emergenza.

6. In tale contesto, il rigetto della richiesta di una perizia d’ufficio risulta sostanzialmente immotivato, giacchè il richiamo alle certificazioni della direzione sanitaria, i cui contenuti non vengono se non sommariamente riprodotti, è obiettivamente parziale e – atteso quanto appena osservato in ordine all’ambiguità delle conclusioni in punto di non incompatibilità – per nulla chiaro;

mentre la consulenza di parte prodotta dalla difesa, anch’essa aggiornata, non risulta in alcun modo valutata (neppure attraverso un richiamo a contrastanti osservazioni dei medici del carcere in merito agli specifici problemi prospettati).

7. Del pari carente è il rigetto della richiesta subordinata di arresti domiciliari ai sensi dell’art. 47-ter ord. pen., comma 1-ter.

La valutazione in punto di pericolosità del P. è svolta soltanto sulla base dei fatti in esecuzione e di quelli oggetto della sentenza non ancora definitiva, dei quali, però, non è neppure indicata la data di commissione. Difetta così di ogni apprezzamento in ordine alla incidenza delle attuali, obiettivamente gravi, condizioni di salute del detenuto sulla sua capacità a delinquere.

8. In conclusione, l’ordinanza impugnata non può che essere annullata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Milano perchè proceda a nuovo esame attenendosi ai principi enunciati e colmando le lacune evidenziate.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al Giudice del lavoro di Roma B.S. conveniva in giudizio l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS), di cui era stato dipendente fino al 31.03.00, per ottenere il ricalcolo dell’indennità di anzianità (i.d.a.) e del trattamento di fine rapporto (t.f.r.), degli importi di tredicesima e quattordicesima mensilità, nonchè della retribuzione del periodo feriale, con inclusione nella base di calcolo dei compensi percepiti per lavoro straordinario continuativamente prestato.

2.- Costituitosi in giudizio l’Istituto eccepiva la prescrizione quinquennale e chiedeva il rigetto della domanda, assumendo che l’accordo aziendale 22.6.74 e la contrattazione collettiva impedivano il computo del compenso per lavoro straordinario, proponendo altresì domanda riconvenzionale per ottenere la compensazione di quanto eventualmente riconosciuto con quanto dall’Istituto stesso corrisposto in adempimento del detto accordo aziendale.

3.- Accolta la domanda con riferimento solo ad i.d.a. e t.f.r. proponevano appello principale il lavoratore, per ottenere l’integrale accoglimento della domanda, e incidentale IPZS. La Corte di appello di Roma con sentenza 5.11.09 accoglieva l’impugnazione principale e dichiarava il diritto del all’inclusione anche nella base di calcolo della tredicesima e della quattordicesima mensilità, nonchè della retribuzione del periodo feriale, del compenso per lavoro straordinario continuativamente prestato, condannando IPZS al pagamento dei relativi importi.

4.- Questa sentenza è impugnata per cassazione dalla s.p.a. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, succeduta all’IPZS. Risponde B. con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

5.- Parte ricorrente, premesso che il ricorso concerne due questioni separate ed autonome, e cioè il diritto all’inserimento del compenso per il lavoro straordinario nella base di calcolo (a) del trattamento di fine rapporto e (b) della tredicesima, della quattordicesima mensilità, deduce i seguenti motivi di ricorso:

5.1.- Con il primo motivo deduce violazione delle norme degli artt. 21 e 34 del CCNL grafici 1992 ed errata interpretazione in relazione agli artt. 1362 e 1363 c.c., nonchè violazione dell’art. 2120 c.c. Il computo del lavoro straordinario ai fini del ricalcolo del t.f.r. deve essere limitato all’ottobre 1992, atteso che in base al CCNL del 1992 (in vigore dall’1.11.92) è da escludersi la computabilità dello straordinario, per volontà delle parti espressa in sede di esercizio di autonomia collettiva. Infatti l’art. 21 del CCNL 1992, sotto la rubrica "Nomenclature", nel prevedere che "retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestatone lavorativa nell’orario normale", reca l’aggiunta delle parole "nell’orario normale", non presenti nel corrispondente articolo del CCNL 1989 (in tutto identico, salvo che per tali parole), il che manifesterebbe l’intento dei contraenti di escludere l’incidenza di quanto percepito fuori dall’orario normale nel calcolo del t.f.r. Della formulazione di questa norma il giudice avrebbe dovuto tener conto nell’interpretazione dell’art. 34 dello stesso CCNL 1992, per il quale il t.f.r. si calcola "sommando per ciascun anno di servizio una quota pari alla retribuitone dovuta per l’anno stesso divisa per 13,5" (comma 1).

5.2.- Con il secondo motivo deduce violazione dell’art. 1362 c.c., contestando l’inserimento dei compensi per lavoro straordinario nella base di calcolo di tredicesima e quattordicesima e retribuzione per ferie fino al 31.10.92, in quanto il giudice di merito ha ritenuto che fino a questa data la contrattazione collettiva avesse dato una nozione onnicomprensiva della retribuzione, senza tenere, invece, conto che l’ordinamento non conosce il principio generale di onnicomprensività. Invece, il compenso per il lavoro straordinario, anche se erogato in misura fissa e continuativa, non entra a far parte della retribuzione ordinaria posta a base degli istituti retributivi indiretti, salva la diversa volontà delle parti contraenti. Nel caso di specie, pertanto, il compenso per tredicesima e quattordicesima mensilità avrebbe dovuto essere quantificato alla stregua della disciplina collettiva, che dedica specifiche norme alle modalità di determinazione della tredicesima (si veda il CCNL grafici del 1989 e del 1992, art. 7 per gli operai e art. 8 per gli impiegati) e della quattordicesima (si veda il regolamento del personale).

6.- Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

7.- Quanto alla richiesta di ricalcolo del t.f.r., oggetto del primo motivo, deve rilevarsi che l’art. 34 del CCNL 1.11.92 del personale dipendente delle aziende grafiche ed affini, applicabile al personale IPZS, prevede che il lavoratore "ha diritto ad un trattamento di fine rapporto calcolato sommando per ciascun anno di servizio una quota pari alla retribuzione per l’anno stesso divisa per 13,5" (comma 1).

Lo stesso art. 34, al comma 3, prevede che "per quanto non previsto dal presente articolo si fa riferimento alle norme della L. 29 maggio 1982, n. 297".

Quanto alle modalità di calcolo della "retribuzione" rilevante ai fini del t.f.r., deve considerarsi che l’art. 2120 c.c. prevede sul piano generale che la retribuzione annua abbia carattere onnicomprensivo e comprenda "tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese", facendo tuttavia salva la "diversa previsione dei contratti collettivi" (comma 2). La norma generale, in altre parole, riconosce alle parti contrattuali in sede di autonomia negoziale collettiva la facoltà di stabilire eccezioni alla regola generale della onnicomprensività della retribuzione annua da prendere in considerazione.

Deve a questo riguardo considerarsi che l’art. 21 del CCNL grafici 1.11.92, applicabile nel caso di specie, prevede che "retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa nell’orario normale".

Dal confronto con il testo negoziale attinente la stessa definizione di retribuzione contenuto nel precedente contratto collettivo del 1989, risulta aggiunta l’espressione "nell’orario normale", che era assente nella precedente formulazione.

All’esito del raccordo tra tali norme ed in ossequio al canone ermeneutico imposto dall’art. 1363 c.c., secondo cui l’intenzione delle parti contrattuali va condotta esaminando le clausole contrattuali le une per mezzo delle altri, in modo da attribuire alle clausole stesse il senso che risulta dal complesso dell’atto (Cass. 5.06.09 n. 13083, Cass. 5.6.04 n. 10721 ed altre conformi), deve pervenirsi alla conclusione che solo dall’1.11.92 (data di entrata in vigore del contratto) è operante la norma dell’art. 21 che fissa la base di calcolo del t.f.r. con riferimento alla retribuzione percepita per la "prestazione lavorativa, nell’orario normale", con esclusione quindi dei compensi riferiti al lavoro straordinario (in questo senso, in forza dello stesso percorso argomentativo, v. tra le altre Cass. 6.02.08 n. 2781 e 13.01.10 n. 365). Per il periodo precedente, prima che fosse adottata la nuova formulazione della norma, in cui l’art. 21 individuava la retribuzione con generico riferimento a "quanto percepito per la prestatone lavorativa", invece, detta base di calcolo ricomprendeva anche il compenso per lavoro straordinario continuativo.

In questi termini, dunque, il primo motivo è fondato.

8.- E’ fondato anche il secondo motivo attinente il computo dei compensi percepiti per straordinario ai fini della determinazione degli istituti collaterali presi in considerazione (tredicesima e quattordicesima mensilità).

La sentenza impugnata ritiene che il compenso del lavoro straordinario rientri nella base di calcolo della tredicesima e della quattordicesima fino al 31.10.92, riconoscendo carattere onnicomprensivo alla formulazione contenuta nell’art. 21 del CCNL del 1989 (qui rilevante, essendo il diritto attribuito solo per il periodo giugno 1990 – 31 ottobre 1992). L’assenza di precisazioni e di esclusioni consentirebbe, infatti, di ritenere che nella definizione di "retribuzione" contenuta nella norma contrattuale debbano ricomprendersi tutti gli emolumenti che trovano causa tipica e normale nel rapporto di lavoro ed abbiano carattere di abitualità, inclusi i compensi per lavoro straordinario continuativamente corrisposto.

Questo percorso argomentativo è stato già ritenuto carente dalla giurisprudenza di questa Corte, in quanto mancante dell’esame delle disposizioni dedicate agli istituti retributivi in parola dal contratto collettivo del 1989, nonchè dal regolamento del personale IPZS, che dedica specifiche norme alle modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità e ne fissa il computo in maniera fissa ed invariabile, con conseguente violazione del già menzionato canone ermeneutico della valutazione complessiva delle clausole contrattuali ( art. 1363 c.c.) (v. la già citata sentenza n. 2781 del 2008).

9.- In questa sede, trattandosi di sentenza pubblicata dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, può procedersi all’interpretazione diretta della normativa contrattuale, in forza del nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 3, come invece non era stato possibile nel caso precedentemente indicato.

10.- Le disposizioni contrattuali da applicare sono:

10.1.- quelle del comma 3 del già citato art. 21 del CCNL 1989 relative alla c.d. "Nomenclatura" (qui rilevante, essendo il diritto attribuito, come già evidenziato, solo per il periodo giugno 1990- ottobre 1992), per il quale: "Le dizioni stipendio, salario, retribuzione devono essere intese come segue:

– stipendio e salario è il corrispettivo spettante al quadro, all’impiegato e all’operaio in base ai valori base contrattuali di cui alla tabella dei minimi di stipendio e di salario riportato nella Parte Settima, ed all’indennità di contingenza;

– retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa";

10.2.- le disposizioni del CCNL 1989 in materia di tredicesima mensilità distinguono tra operai da una parte e quadri ed impiegati dall’altra:

– per i primi l’art. 8, parte seconda – operai, sotto la rubrica Gratifica natalizia, prevede: "La gratifica natalità per gli operai e gli apprendisti è stabilita, per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione…..";

– per i secondi l’art. 8, parte terza – impiegati, sotto la rubrica Tredicesima mensilità prevede: "L’agenda corrisponderà una tredicesima mensilità pari al 30/26 della retribuzione mensile percepita dall’impiegato…". 11.- L’uso del termine "complessivamente" utilizzato dall’art. 21 del CCNL 1989 nella definizione di "retribuzione" vale a segnarne la distinzione rispetto al termine "stipendio o salario", perchè quest’ultimo è comprensivo solo di paga base e contingenza, mentre la "retribuzione" è comprensiva delle voci ulteriori spettanti, quali gli scatti di anzianità (che l’art. 9 del CCNL attribuisce sia agli operai che agli impiegati), o l’indennità di turno che spetta agli operai delle aziende grafiche, o anche l’indennità di cassa spettante agli impiegati (art. 11 del CCNL 1989). L’avverbio "complessivamente" non sta quindi a significare che la "retribuzioni" cui far riferimento, per quanto riguarda la tredicesima degli impiegati, debba includere il compenso per lavoro straordinario, perchè essa si riferisce alla inclusione di voci stipendiali diverse.

Inoltre, nell’art. 2, parte – operai, e nell’art. 2 parte – impiegati del CCNL 1989, sono contenute disposizioni concernenti il compenso per il lavoro straordinario, che pur recando minuziose prescrizioni, non prevedono in alcun modo la inclusione del compenso stesso nelle mensilità aggiuntive.

12.- Va poi tenuto in considerazione che le parti stipulanti hanno omesso di indicare le modalità attraverso le quali inserire, nella base di calcolo degli istituti indiretti, i compensi percepiti per lavoro straordinario, i quali, sia pur ricorrenti, sono di importo variabile per ciascun mese. Sarebbe allora indebito l’intervento dell’interprete che dettasse una disposizione "di riempimento", per decidere in qual modo il compenso per lavoro straordinario debba essere inserito nella retribuzione spettante per le mensilità aggiuntive.

Il silenzio serbato dalle parti sul punto è ancor più significativo se si considera il disposto dell’art. 22 della parte generale del ccnl, laddove figura "Compensi perequativi per le agende grafiche", ove si dispone che le maggiorazioni per lavoro a turno e quelle previste dalle norme tecniche delle singole specializzazioni, salvo i casi in cui questo sia prestato occasionalmente, saranno computate per la tredicesima mensilità a la gratifica natalizia "in base alle media maturata nell’anno…", segno evidente che nei casi in cui si è davvero voluto includere nella tredicesima un compenso di importo mensilmente variabile, lo si è previsto espressamente e si è anche determinata la modalità di calcolo, a differenza di quanto risulta per il compenso per lavoro straordinario, su cui, appunto le parti tacciono.

Ancor più arduo sarebbe ritenere incluso il compenso per lavoro straordinario nella tredicesima degli operai. Questa infatti è determinata a ore, perchè, come sopra rilevato, spetta "per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione …..", di modo che sarebbe necessario preliminarmente determinare la retribuzione oraria, comprendendovi il lavoro straordinario, e quindi moltiplicare per duecento. Ma circa l’applicabilità di questa modalità di conteggio non c’è traccia nel ccnl.

Si deve quindi concludere, alla luce delle molteplici clausole collettive esaminate, per la infondatezza della pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella tredicesima nel vigore del CCNL del 1989. 13.- E’ patimenti infondata la pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella quattordicesima mensilità. Infatti, nel CCNL 1989 non si fa menzione del diritto ad una quattordicesima mensilità, desumibile, come sostenuto dalle stesse parti in causa, nell’art. 30 del Regolamento del personale IPZS, concernente quadri, impiegati ed operai, per il quale "…. L’ammontare di essa per i quadri e gli impiegati è pari ad una mensilità di retribuzione; per gli operai e pari al salario orario ragguagliato alla retribuitone ordinaria di un mese".

In detta disposizione, mentre per gli impiegati la quattordicesima è parametrata ad una mensilità di retribuzione, per gli operai è richiamato il "salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese". Ed il riferimento alla "retribuzione ordinaria" conduce pianamente alla esclusione dal computo del compenso per lavoro straordinario, quanto meno per gli operai.

Tale esclusione, renderebbe incongrua l’inclusione per gli impiegati, non essendovi ragioni per discriminare tra i due tipi di lavoratori e restando comunque fermo il già ravvisato vuoto della disciplina collettiva in punto di modalità di adozione di tale inclusione.

14.- In conclusione, fondati entrambi i motivi, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale, tenuto conto che il compenso per lavoro straordinario è ricomprensibile nella base di calcolo del t.f.r. solo fino al 31.10.92 e non è invece ricomprensibile in quella della tredicesima e della quattordicesima mensilità, procederà a nuovo esame della controversia, provvedendo, altresì, a regolare le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Espone in fatto l’Amministrazione Comunale ricorrente di aver approvato, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 17 del 15 aprile 2004, il regolamento per la definizione delle entrate del Comune mediante il procedimento di accertamento con adesione previsto dal D.Lgs. n. 218 del 1997 e di aver trasmesso tale regolamento al Ministero dell’Economia e delle Finanze ai sensi dell’art. 52, comma 2, del D.Lgs. n. 446 del 1997.

Con la gravata nota, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha rappresentato come la procedura di accertamento con adesione possa trovare applicazione unicamente alle entrate aventi natura tributaria, segnalando l’opportunità di modificare il regolamento nella parte in cui estende tale procedura anche alle entrate non aventi natura tributaria, quali la tariffa per i rifiuti solidi urbani, il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche ed il canone per l’acquedotto.

Contesta parte ricorrente tale nota invocando il principio della piena potestà per i Comuni di disciplinare le proprie entrate anche tributarie, come previsto dall’art. 149 del D.Lgs. n. 267 del 2000, nel rispetto dei principi di carattere generale, affermando come l’art. 50 della L. n. 449 del 1997, che ha previsto la possibilità per gli enti locali di adottare ed applicare la procedura di definizione mediante accertamento con adesione, debba intendersi riferito a tutte le entrate, non solo a quelle di natura tributaria.

La gravata nota sarebbe, pertanto, stata adottata in violazione e falsa applicazione dell’art. 149 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997, dell’art. 50 del D.Lgs. n. 449 del 1997 e delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 218 del 1997, oltre che viziata per eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, incongruità della motivazione e manifesta ingiustizia.

La gravata nota sarebbe, inoltre, lesiva della sfera di autonomia costituzionalmente garantita agli enti locali, in quanto adottata in violazione dei limiti imposti dalla legge all’attività di controllo demandata al Ministero dell’Economia e delle Finanze, al quale è consentita solo la possibilità di impugnare i regolamenti degli enti locali sulle entrate tributarie per vizi di legittimità innanzi agli organi di giustizia amministrativa, con conseguente violazione dell’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997.

Ancora, la gravata nota, nel sindacare il regolamento comunale con invito alla sua modifica, si porrebbe in violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 che vieta l’aggravamento del procedimento amministrativo.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente, nel controdedurre a quanto ex adverso sostenuto, ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla pubblica udienza del 21 dicembre 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

Motivi della decisione

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la nota – meglio indicata in epigrafe nei suoi estremi – con cui il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha ravvisato l’opportunità di modificare il regolamento generale delle entrate tributarie comunali, approvato dall’Amministrazione ricorrente con deliberazione del consiglio comunale n.17 del 15 aprile 2004, nella considerazione che la procedura di accertamento con adesione, ivi prevista, possa trovare applicazione unicamente alle entrate aventi natura tributaria, e non anche alle entrate non aventi natura tributaria, quali la tariffa per i rifiuti solidi urbani, il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche ed il canone per l’acquedotto.

Il ricorso, avuto riguardo alla natura dell’atto impugnato, deve ritenersi inammissibile.

La gravata nota non riveste, difatti, natura provvedimentale, limitandosi la resistente Amministrazione a rivolgere al ricorrente ente locale l’invito a modificare il citato regolamento, alla prima comunicato ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997, in ragione della ivi prevista applicazione dell’istituto dell’accertamento con adesione ad entrate non aventi natura tributaria, in contrasto con quanto previsto dal D.Lgs. n. 218 del 1997 e dell’art. 50 della L. n. 449 del 1997.

In ragione dell’illustrato contenuto della gravata nota, che non reca alcuna determinazione di natura provvedimentale espressione dell’esercizio autoritativo della potestà amministrativa, che, quindi, non è idonea ad incidere nella sfera della ricorrente Amministrazione, nessuna lesione alla posizione di cui quest’ultima è titolare può ritenersi derivare dalla citata nota, con conseguente assenza di un interesse attuale e concreto all’impugnazione, la cui ricorrenza è necessariamente connessa alla titolarità di una posizione lesa dal provvedimento di cui si chiede l’annullamento.

In linea generale, deve difatti ricordarsi che il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende ad un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione. Condizioni soggettive per agire in giudizio sono, pertanto, la legittimazione processuale e l’interesse a ricorrere, spettando la prima, nel giudizio impugnatorio, a colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo, mentre l’interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa. L’interesse a ricorrere, quindi, postula che l’atto impugnato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, sicché esso non sussiste, con conseguente inammissibilità del ricorso, quando l’atto non abbia natura provvedi mentale e sia privo di immediata ed autonoma lesività.

Il che avviene nella fattispecie in esame in cui l’Amministrazione si è limitata a segnalare profili di criticità del Regolamento adottato dall’Amministrazione comunale, in un ottica di leale collaborazione tra amministrazioni, senza in alcun modo incidere sulla potestà decisoria di quest’ultima, sulla quale ricade la responsabilità delle proprie decisioni laddove in contrasto con la normativa di riferimento.

Consegue, dalla considerazioni sin qui illustrate, l’inammissibilità del ricorso.

Le spese devono essere poste a carico di parte ricorrente e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 9995/2004 R.G., come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore della resistente Amministrazione, che liquida in Euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

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