Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Il giudice del lavoro del Tribunale di Catanzaro rigettò il ricorso di S.D., col quale quest’ultimo aveva contestato la legittimità del provvedimento di nomina del 16/6/03 di R. R. a direttore della struttura complessa U.O. di chirurgia pediatrica presso l’azienda ospedaliera "Pugliese Ciaccio", dopo aver rilevato che il ricorrente non aveva espressamente richiesto, con l’atto introduttivo, la declaratoria di illegittimità del giudizio di idoneità formulato dalla commissione esaminatrice, per cui finivano per divenire irrilevanti le questioni prospettate circa la mancanza dell’anzianità di servizio in capo al vincitore del bando di concorso pubblico.

A seguito dell’impugnazione proposta in via principale dal S. ed in via incidentale dal R., la Corte d’Appello di Catanzaro – sezione lavoro, con sentenza del 12/3-11/6/09, ha rigettato l’appello principale e dichiarato non luogo a provvedere su quello incidentale, compensando tra le parti le spese del giudizio.

La Corte di merito, dopo aver preso atto che il dr. S. aveva posto a fondamento della domanda sia la eccepita carenza del requisito dell’anzianità di servizio della controparte, sia il vizio dell’incompletezza dell’istanza di partecipazione alla selezione, elementi, questi, ostativi alla partecipazione del controricorrente al concorso, ha tuttavia affermato che il giudice di prime cure non era incorso nel denunziato vizio di violazione di cui all’art. 112 c.p.c.. Ciò in quanto, pur in presenza di una domanda del S. diretta a negare la partecipazione del concorrente in base alla eccepita carenza dei requisiti prescritti dal bando, il giudice di prime cure aveva, comunque, proceduto alle opportune verifiche, sia perchè il giudizio di idoneità del contestato concorrente non gli precludeva il successivo accertamento dei requisiti per il conferimento dell’incarico, sia perchè la ricorrenza dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione doveva essere verificata anche in relazione alle ipotesi di lavoro privatizzato. D’altronde, secondo il giudice d’appello, il requisito del possesso dei sette anni di servizio, di cui cinque nella disciplina equipollente, da parte del R., non poteva essere posto in dubbio per il solo fatto che in sede giurisdizionale amministrativa era stato annullato il concorso che gli aveva consentito la nomina a primario della divisione di chirurgia pediatrica dell’ospedale pugliese, atteso che lo svolgimento effettivo dal 1995 al 2002 delle suddette funzioni di primario soddisfaceva pienamente il requisito previsto dal bando di concorso. Infine, non era ostativa alla partecipazione al concorso la mancata indicazione della condanna penale per omicidio colposo riportata da R., in quanto la mancanza di un tale tipo di condanna non era prevista tra i requisiti generali e specifici di ammissione al relativo bando e, d’altra parte, la permanenza del rapporto di lavoro anche dopo la condanna riportata nel 1995 escludeva che quest’ultima potesse rappresentare un fatto preclusivo dell’insorgenza del rapporto di pubblico impiego o un fatto dal quale potesse derivarne la destituzione o la dispensa dall’impiego stesso.

In ogni caso la Commissione esaminatrice era pervenuta alla valutazione di idoneità del R. dopo l’integrazione della domanda, oltretutto disposta per tutti i candidati, per cui non aveva più alcuna rilevanza la lamentata mancanza di indicazione della predetta condanna. Per la cassazione della sentenza propone ricorso S.D., il quale affida l’impugnazione a due motivi di censura.

Resistono con controricorso l’Azienda ospedaliera "Pugliese – Ciaccio" di Catanzaro e R.R..

Il ricorrente e l’intimata azienda ospedaliera depositano memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Preliminarmente, va rilevata la nullità della procura apposta a margine dell’atto di costituzione depositato per R.R., con la quale, in particolare, risulta conferito mandato all’avv. Alfredo Consarino in sostituzione del compianto avv. Antonio Tassoni ed in aggiunta al già nominato avv. Giuseppe Spadafora, con la conseguente nullità della costituzione in giudizio dell’avv. Consarino, ferma restando la validità della costituzione dell’avv. Spadafora.

Nel giudizio di cassazione, infatti, come ripetutamente affermato da questa Corte (nel regime anteriore alla L. n. 69 del 2009), "la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce ad atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poichè l’art. 83 c.p.c., comma 3, nell’elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica con riferimento al giudizio di cassazione soltanto quelli sopra individuati; ne consegue che se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal citato art. 83, comma 2, cioè con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, facenti riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l’indicazione delle parti e della sentenza impugnata" (v. fra le altre Cass. 9-4-2009 n. 8708, Cass. 20-8-2009 n. 18528) D’altra parte nella fattispecie, "ratione temporis", neppure potrebbe invocarsi, con riguardo alla costituzione dell’avv. Consarino, il nuovo testo dell’art. 83 c.p.c., secondo il quale la procura speciale può essere apposta a margine o in calce anche di atti diversi dal ricorso o dal controricorso (come ad esempio la memoria di nomina di un nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato), in quanto lo stesso si applica esclusivamente ai giudizi instaurati in primo grado dopo la data di entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, art. 45 (4 luglio 2009), mentre per i procedimenti instaurati anteriormente a tale data, se la procura non viene rilasciata a margine od in calce al ricorso e al controricorso, si deve provvedere al suo conferimento mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, come previsto dall’art. 83 c.p.c., comma 2, (v. Cass. 26-3-2010 n. 7241, Cass. 28-7-2010 n. 17604).

1. Col primo motivo il ricorrente denunzia la violazione del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, art. 5, lett. b, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, oltre che la violazione dei requisiti richiesti dall’avviso di selezione e la violazione dei principi di correttezza e buona fede ex artt. 1337 e 1375 c.c..

Il quesito di diritto formulato a conclusione del motivo è il seguente: "Dica l’Ecc.ma Corte di Cassazione che il consentire da parte dell’Azienda Sanitaria datrice di lavoro la partecipazione ad una selezione pubblica per l’attribuzione del posto di responsabile di struttura sanitaria complessa ad un aspirante che non vanta il requisito richiesto dalla legge e dall’avviso di selezione di sette anni di anzianità di servizio di cui cinque nella disciplina specifica o in disciplina equipollente, per avere egli esercitato il servizio in virtù di un precedente atto di nomina annullato in sede giurisdizionale ed amministrativa, costituisce violazione di norme inderogabile e dei principi di correttezza e buona fede e comporta la nullità o annullabilità del contratto di lavoro di diritto privato stipulato tra l’Azienda Sanitaria datrice di lavoro e il soggetto che abbia partecipato alla selezione pubblica in violazione dei suddetti principi, con conseguente diritto al risarcimento dei danni degli altri partecipanti alla selezione, nonchè dei medici della struttura sanitaria la cui direzione sia stata assegnata in violazione delle suddette norme imperative e principi generali".

In pratica, secondo il ricorrente, la mancanza del requisito dei sette anni di anzianità di servizio previsto dal bando, anzianità maturata dal 1995 al 2002 per effetto di un procedimento concorsuale annullato, rappresentava un vizio originario della conseguente assegnazione definitiva dell’incarico che dava diritto agli altri concorrenti a conseguire il risarcimento dei relativi danni.

Il motivo è infondato.

Anzitutto, va chiarito che le norme codicistiche appena menzionate, delle quali si assume la pretesa violazione, non si adattano alla fattispecie in esame, non vertendosi, nel nostro caso, in materia di responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.) e, tanto meno, di esecuzione in buona fede del contratto (art. 1375 c.c.), come erroneamente supposto dal ricorrente, bensì nel più circoscritto ambito della interpretazione delle regole del bando di pubblico concorso, per cui il riferimento alle suddette norme del codice civile finisce per rivelarsi inconferente.

Al contrario, il ricorrente avrebbe dovuto mettere in discussione l’interpretazione della norma del bando di concorso riflettente l’anzianità di servizio di cui al D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, art. 5, comma 1, lett. b), così come operata dalla Corte d’appello, la quale ha risolto la questione sulla base del valore giuridico preminente attribuito all’anzianità di servizio maturata nello specifico settore dal R. ai fini del raggiungimento del requisito necessario per la partecipazione alla pubblica selezione.

Infatti, il giudice d’appello, con ragionamento logico, ha ritenuto che lo svolgimento di fatto per un determinato periodo, da parte del R., delle funzioni di primario e di quelle chirurgiche presso la direzione del reparto pediatrico pugliese sulla scorta di un titolo valido, quale l’ordinanza del 18 marzo 1997 del Consiglio di Stato, rappresentava un dato insopprimibile e realmente verificatosi, tale da essere entrato a far parte dell’anzianità professionale del concorrente come dato acquisito ai fini della maturazione del requisito richiesto per la partecipazione alla selezione. In maniera altrettanto logica la Corte di merito ha evidenziato che l’esercizio di fatto delle funzioni richieste dal bando fu consentito al R. proprio grazie all’ordinanza del 18/3/97 del Consiglio di Stato che aveva sospeso l’efficacia della esecuzione della sentenza del 18/10 – 2/11/96 del Tar che aveva inizialmente annullato il concorso prodromico a quell’incarico, per cui la successiva conferma di tale sentenza non avrebbe potuto mai comportare l’azzeramento di un dato fattuale che aveva già esaurito i suoi effetti, entrati ormai a far parte del patrimonio professionale del lavoratore, il quale poteva farli valere ai fini della dimostrazione del possesso del relativo requisito previsto dal bando.

Ebbene, tale specifica "ratio decidendi" non risulta scalfita dalla prospettata censura che è incentrata sull’asserita violazione delle norme sulla responsabilità precontrattuale, sull’esecuzione in buona fede del contratto e del principio della "par condicio", quando, in realtà, le questioni poste con riferimento alla presunta applicazione delle suddette norme del codice civile esulano dal presente campo di indagine che rimane, invece, circoscritto alla interpretazione della regola del bando di concorso inerente la configurazione del requisito dell’anzianità di servizio utile per la partecipazione alla selezione.

Infatti, nel quesito di diritto non è affrontato in modo specifico il punto nodale della sentenza impugnata, vale a dire la ritenuta legittimità, sulla base della predetta ordinanza del Consiglio di Stato, dell’espletamento da parte del R. del servizio per il tempo utile alla configurazione del requisito previsto dal bando. La congruità di tale specifica motivazione rimane, pertanto, insuperata alla luce delle obiezioni mosse all’impugnata sentenza sotto profili che non interessano direttamente a materia del contendere.

2. Col secondo motivo è lamentata la violazione dei requisiti richiesti dall’avviso di selezione e dei termini ivi fissati, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè la violazione dei principi di correttezza e buona fede ex artt. 1337 e 1375 c.c..

Il quesito di diritto che viene, al riguardo, formulato è il seguente: "Dica l’Ecc.ma Corte di Cassazione che il consentire da parte dell’Azienda Sanitaria datrice di lavoro la partecipazione ad una selezione pubblica per l’attribuzione del posto di responsabile di struttura sanitaria complessa ad un aspirante che non abbia dichiarato nei termini previsti dall’avviso di selezione la condanna penale da lui riportata e passata in giudicato ed il consentire l’integrazione della domanda di partecipazione oltre la scadenza dei termini fissati nell’avviso, costituiscono violazioni di norme inderogabili e dei principi di correttezza e buona fede e comportano la nullità o annullabilità del contratto di lavoro di diritto privato stipulato tra l’Azienda Sanitaria datrice di lavoro e il soggetto che abbia partecipato alla selezione pubblica in violazione dei suddetti principi, con conseguente diritto al risarcimento dei danni degli altri partecipanti alla selezione, nonchè dei medici della struttura sanitaria la cui direzione sia stata assegnata in violazione delle suddette norme imperative e principi generali".

Ci si riferisce, in particolare, alla mancata dichiarazione nei termini, da parte del R., della riportata condanna penale, all’opportunità consentitagli di integrare la documentazione ed alla conseguente asserita violazione dei suddetti principi, ivi compreso quello della "par condicio" tra i concorrenti.

Anche in tal caso valgono per le lamentate violazioni alle norme di cui agli artt. 1337 e 1375 c.c. le considerazioni svolte da questa Corte nella disamina del precedente motivo con riguardo alla inammissibilità del richiamo alle norme codicistiche in tema di responsabilità precontrattuale e di esecuzione del contratto, ribadendosi che nella fattispecie si versa nella diversa ipotesi di verifica dell’interpretazione, eseguita dai giudici di merito, delle norme del bando di pubblico concorso.

In particolare, per quel che concerne la questione della mancata indicazione della riportata condanna penale non può non rilevarsi un evidente profilo di inammissibilità della censura, posto che, in violazione del principio di autosufficienza che governa il giudizio di legittimità, non è precisato in quale punto del bando, in che modo e in quali termini era stata prevista la dedotta obbligatorietà della indicazione delle condanne penali, per cui non si consente nemmeno di accertare se in ipotesi l’interpretazione della relativa disposizione sia affetta dai supposti vizi di legittimità.

In definitiva, l’erroneità della prospettazione dei dedotti vizi di legittimità alla luce delle summenzionate norme codicistiche rappresenta una conseguenza della omessa impugnazione specifica dei criteri interpretativi adottati dalla Corte di merito con riguardo all’applicazione delle disposizioni del bando di concorso, atteso che la soluzione della vicenda operata da quest’ultima, vale a dire l’attribuzione preminente alla anzianità di servizio maturata nel periodo in cui l’esecuzione della sentenza del TAR era stata sospesa dal Consiglio di Stato, riposa su una motivazione che appare congrua ed immune da vizi di natura logico-giuridica.

Infatti, non può non rilevarsi che a fronte della motivazione del giudice d’appello che fa leva sulla definitiva acquisizione nel patrimonio giuridico del R. dell’anzianità ritenuta sufficiente dal bando per l’accesso alla selezione, anzianità a sua volta maturata grazie all’operatività del titolo giudiziale rappresentato dall’ordinanza di sospensione della sentenza del TAR da parte del Consiglio di Stato, l’odierno ricorrente non spiega per quale specifico motivo una tale interpretazione delle norme del bando non dovrebbe considerarsi corretta, limitandosi ad invocare norme non pertinenti al caso in esame, quali quelle sulla responsabilità precontrattuale dei contraenti e sulla esecuzione in buona fede del contratto.

Il ricorso va, pertanto, rigettato.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza del ricorrente e vanno poste a suo carico nella misura liquidata come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio per ognuno dei due intimati nella misura di Euro 2500,00 per onorano ed Euro 40,00 per esborsi, oltre IVA, CPA e spese generali ai sensi di legge.

Così deciso in Roma, il 12 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2012
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

…omissis…

ordinanza

sul ricorso 9053/2009 proposto da:

*****, elettivamente domiciliato in ROMA, *****, presso lo studio dell’avvocato *****, rappresentato e difeso dall’avvocato *****, giusta procura speciale a margine del ricorso; – ricorrente –

contro

***** SPA, (nuova denominazione assunta dalla Compagnia di Assicurazioni ***** Spa), quale Società incorporante della ***** spa, in persona del suo procuratore ad negotia, elettivamente domiciliata in ROMA, *****, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato *****, giusta procura a margine del controricorso; – controricorrente –

e contro

***** SAS; – intimata –

avverso la sentenza n. 427/2008 del TRIBUNALE di FOGGIA del 20/02/08, depositata l’11/03/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 06/05/2010 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELLA LANZILLO;

udito l’avvocato *****, delega avvocato ***** difensore della controricorrente che si riporta ai motivi scritti;

è presente il P.G. in persona del Dott. ANTONIETTA CARESTIA che aderisce alla relazione scritta.

La Corte:

Svolgimento del processo

Il giorno 23 marzo 2010 è stata depositata in Cancelleria la seguente relazione ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ.:

"1.- Con sentenza 20 febbraio – 11 marzo 2008 n. 427 il Tribunale di Foggia, in parziale riforma della sentenza emessa dal Giudice di pace di Foggia, ha incrementato di Euro 309,46 oltre interessi la somma già liquidata in primo grado in risarcimento dei danni in favore di *****, a seguito di un incidente stradale addebitato a colpa esclusiva di *****, assicurato con la s.p.a. *****.

Il ***** propone tre motivi di ricorso per cassazione.

Resiste con controricorso ***** S.p.a. (già *****).

Il ***** non ha depositato difese.

2.- Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione degli art. 2059 cod. civ. e L. n. 57 del 2001, art. 5, nel capo in cui il giudice di appello gli ha negato il risarcimento dei danni morali – in relazione ad un sinistro che gli provocato lesioni personali – con la motivazione che la L. n. 57 del 2001, non prevede la liquidazione del danno morale.

2.1.- Il motivo è manifestamente fondato.

Il diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali deriva da una precisa norma del codice civile (art. 2059 cod. civ.), che la L. n. 57 del 2001, non ha certo abrogato.

L’art. 5 della suddetta legge si è limitato a dettare i criteri di liquidazione del danno biologico – cioè di quell’aspetto del danno non patrimoniale che afferisce all’integrità fisica – senza per questo escludere che, nella complessiva valutazione equitativa circa l’entità della somma spettante in risarcimento, il giudice debba tenere conto anche delle sofferenze morali subite dal danneggiato.

Le sentenze della Corte di cassazione a S.U. n. 26972 e 26973/2008 – citate dalla resistente – confermano tale principio, disponendo che non è ammessa la creazione di diverse tipologie autonome e a sè stanti di danno non patrimoniale (ed in particolare di quella del danno c.d. esistenziale), per attribuire una specifica somma in risarcimento di ognuna; ma che il giudice deve comunque tenere conto – nel liquidare l’unica somma spettante in riparazione – di tutti gli aspetti che il danno non patrimoniale assume nel caso concreto (danno alla vita, alla salute, ai rapporti affettivi e familiari, sofferenze psichiche, ecc.).

La sentenza impugnata ha commisurato la liquidazione esclusivamente al c.d. danno biologico, escludendo espressamente la risarcibilità delle sofferenze morali conseguenti alle lesioni fisiche, sulla base dell’errata interpretazione delle norme richiamate dal ricorrente e deve essere per questa parte cassata.

3.- Il secondo motivo, con cui il ricorrente lamenta vizi di motivazione nella parte in cui la sentenza impugnata ha quantificato i danni patrimoniali facendo pieno affidamento sulle conclusioni del CTU, è inammissibile, poichè attiene agli accertamenti in fatto ed alla valutazione delle prove da parte del giudice di merito, cioè a materia non suscettibile di riesame in sede di legittimità, ove risulti adeguatamente motivata, come è da ritenere nel caso di specie.

Il ricorrente non prospetta alcun vizio logico o giuridico intrinseco alla motivazione, tale da renderla incoerente o contraddittoria; solo dissente dalle conclusioni di merito alle quali è pervenuto il giudice di appello: aspetto in relazione al quale la sentenza impugnata non è suscettibile di censura (cfr., fra le tante, Cass. civ. 26 maggio 2005 n. 11197; Cass. Civ. 2 luglio 2008 n. 18119).

4.- Il terzo motivo, con cui il ricorrente censura la decisione sulle spese, risulta assorbito.

5.- Propongo che il ricorso sia deciso con procedimento in Camera di consiglio, con l’accoglimento del primo motivo, la dichiarazione di inammissibilità del secondo motivo; assorbito il terzo".

– La decisione è stata comunicata al Pubblico Ministero e ai difensori delle parti.

Il pubblico ministero non ha depositato conclusioni scritte.

Motivi della decisione

1.- Il Collegio, all’esito dell’esame del ricorso, ha condiviso la soluzione e gli argomenti esposti nella relazione.

2.- Il primo motivo di ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata, nel capo corrispondente al motivo accolto, ed il rinvio della causa al Tribunale di Foggia, in diversa composizione, affinchè decida la controversia uniformandosi al seguente principio di diritto: "La parte danneggiata da un comportamento illecito che oggettivamente presenti gli estremi del reato ha diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali, ai sensi dell’art. 2059 cod. civ., i quali debbono essere liquidati in unica somma, da determinarsi tenendo conto di tutti gli aspetti che il danno non patrimoniale assume nel caso concreto (sofferenze fisiche e psichiche; danno alla salute, alla vita di relazione, ai rapporti affettivi e familiari, ecc.)". 3. – Il giudice di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte di cassazione accoglie il primo motivo di ricorso;

dichiara inammissibile il secondo motivo e dichiara assorbito il terzo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa al Tribunale di Foggia, in diversa composizione, il quale deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

1) Con sentenza dell’8.3.2010 la Corte di Appello di Lecce, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Lecce in data 12.6.2008, con la quale C. G. G. era stato condannato, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di mesi 6 di reclusione ed euro 600,00 di multa per il reato di cui alI’art. 2 comma 1 bis decreto_legge_463_1983, dichiarava non doversi procedere in ordine al reato ascritto limitatamente all’omesso versamento delle ritenute, concernenti le retribuzioni corrisposte fino a tutto aprile 2000, perchè estinto per intervenuta
prescrizione, rideterminando la pena per le violazioni successive. Rilevava la Corte, disattendendo i rilievi difensivi, che al termine massimo di prescrizione di anni sette e mesi sei andavano aggiunti 25 mesi di sospensione, non trovando applicazione l’art. 159 comma 1 n. 3 c.p. L. 251/05 in quanto i rinvii (dovuti ad impedimento per attività parlamentare del difensore) erano stati tutti disposti prima dell’entrata in vigore della predetta legge.
Sicché non era maturata la prescrizione per le omissioni successive all’aprile 2000.
2) Ricorre per cassazione C. G. G., a mezzo del difensore, denunciando, con il primo motivo la inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, nonché la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. L’impedimento del difensore era limitato al solo giorno dell’udienza, per cui applicando l’art. 159 c.p., come riformulato dalla L. 251/05, bisognava aver riguardo, al fine della sospensione della prescrizione “al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni. La Corte territoriale, nel ritenere non applicabile l’art.159 c.p. riformulato, non ha tenuto conto della sentenza della Corte Costituzionale n. 393/2006 che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 10 L. 251/05 nella parte in cui riteneva inapplicabili le disposizioni di cui all’art. 6 ai processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento”. Essendo il processo pendente in primo grado (la sentenza è del 2008) al momento dell’entrata in vigore della L. 251/2005 trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 6 ed in particolare il comma 3 con il quale è stato riformulato l’art. 159 c.p. Con il secondo motivo denuncia la violazione di legge, nonché la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, non avendo i giudici di merito tenuto conto dell’oggettiva materiale impossibilità (emersa nel corso dell’istruttoria dibattimentale), da parte dell’imputato, di provvedere al pagamento degli oneri previdenziali per lo stato di dissesto in cui versava, da tempo l’azienda.
3) Il primo motivo di ricorso è fondato.
Emerge pacificamente che il processo ha subito vari rinvii per l’impedimento del difensore (per la svolgimento della sua attività di parlamentare): risultano i rinviate per tale motivo le udienze del 30.9.2003, 27.5.2004, 13.1.2005, 20.6.2006, 22,12.2007. La Corte territoriale ha ritenuto che per intero la sospensione e cioè per mesi 25, con la conseguenza che, alla data di emissione della sentenza, non era ancora maturata la prescrizione per le omissioni successive all’aprile 2000.
Se invece si considera applicabile l’art. 159 c.p., così come sostituito dall’art. 6 comma 3 L. 251/2005 (in caso di sospensione del processo per impedimento delle parti o del difensore, l’udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell’impedimento, dovendosi aver riguardo in caso contrario al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni”) la sospensione sarebbe pari a giorni 366 (giorni 60 + 1 X 6), con prescrizione maturata, al massimo, alla data del 7.5.2009 per tutte le residue omissioni (e quindi prima della emissione della sentenza impugnata).
L’art. 10 L. 7.12.2005 n. 251, come risultante dall’intervento della Corte Costituzionale n. 393 del 23.11.2006, stabilisce che “se per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti ed ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione”.
A seguito della decisione della Corte costituzionale gli effetti favorevoli per l’imputato che invochi la prescrizione riguardano, quindi, tutti i procedimenti ed i processi in corso alla data dell’8 dicembre 2005, con l’unica eccezione dei processi già pendenti in appello o in cassazione.
Non c’è dubbio che il processo fosse pendente in primo grado alla data dell’entrata in vigore della L. 251/05, essendo la sentenza del Tribunale del 12.6.2008. Trova, quindi, applicazione l’art. 159 c.p., come riformulato. Conseguentemente anche per le omissioni contributive relative al periodo maggio – ottobre 2000 è maturata la prescrizione.
Non ricorrono poi certamente i presupposti per un proscioglimento ex art. 129 cpv. c.p.p, per le ragioni ampiamente esposte dai giudici di merito.
Va solo ricordato, in relazione al secondo motivo di ricorso, che in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali, la giurisprudenza di questa Corte ha escluso ogni rilevanza dello stato di dissesto dell’impresa.
“Lo stato di dissesto dell’imprenditore -il quale prosegua ciononostante nell’attività d’impresa senza adempiere all’obbligo previdenziale e neppure a quello retributivo – non elimina il carattere di illiceità penale dell’omesso versamento dei contributi. Infatti i contributi non costituiscono parte integrante del salario ma un tributo, in quanto tale da pagare comunque ed in ogni caso, indipendentemente dalle vicende finanziarie dell’azienda. Ciò trova la sua “ratio” nelle finalità,
costituzionalmente garantite, cui risultano preordinati i versamenti contributivi e anzitutto la necessità che siano assicurati i benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori. Ne consegue che la commisurazione del contributo alla retribuzione deve essere considerata un
mero criterio di calcolo per la quantificazione del contributo stesso (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 11962 del 16.7.1999).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essere il residuo reato estinto per prescrizione.

Depositata in Cancelleria il 25.05.2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con decreto in data 23 agosto 2007 l’Assessore regionale alle autonomie locali, a seguito della sentenza del Tribunale di Messina n. 529 del 4.4.2007 confermata in appello, ha nominato il dott. Le.Lo. commissario straordinario per la gestione del comune di Forza D’Agrò in sostituzione del sindaco della giunta e del consiglio comunale.

Il dott. Sa.Di.Fr., dirigente in servizio presso l’ispettorato regionale, ha impugnato tale atto avanti al T.A.R. Palermo rilevando che il controinteressato si trovava in quiescenza, mentre la nomina era riservata al personale in servizio attivo presso l’ispettorato.

Il ricorrente, assumendo di essere di fatto l’unico dirigente legittimamente nominabile, ha altresì richiesto il risarcimento dei danni patrimoniali sofferti a seguito della mancata percezione dei compensi connessi alla funzione commissariale.

Nelle more del giudizio l’Amministrazione con decreto del 24.4.2008 ha revocato la nomina, immettendo nell’ufficio commissariale altro dirigente nel frattempo assegnato all’ispettorato.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha dichiarato cessata la materia del contendere per quanto riguarda l’impugnazione del primo provvedimento di nomina ed ha poi respinto nel merito la richiesta di risarcimento dei danni, per mancanza di colpa in capo all’Amministrazione.

La sentenza è stata impugnata, con l’atto di appello all’esame, dal soccombente il quale ne ha chiesto la riforma, tornando a chiedere il risarcimento del danno patito mediante corresponsione dell’indennità commissariale per il periodo dall’agosto 2007 all’aprile 2008.

L’Amministrazione non si è costituita.

L’appellante ha depositato memoria.

Nell’udienza del 23 settembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

L’appello non è fondato e va pertanto respinto, con conferma della gravata sentenza.

Con il motivo di impugnazione che conviene esaminare in via prioritaria atteso il suo carattere assorbente l’appellante torna a sostenere la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano, essendo evidente la colpevolezza del superficiale comportamento posto in essere dall’Assessorato.

Osserva in tal senso il ricorrente che la normativa applicabile al caso all’esame depone inequivocamente per il difetto di legittimazione alla nomina in capo al personale collocato in quiescenza e che pertanto la omessa fedele applicazione di tale normativa non può che addebitarsi ad ingiustificabile imperizia degli agenti che quel provvedimento hanno predisposto.

Nè, come erroneamente ritenuto dal T.A.R., la successiva richiesta da parte dell’Assessorato di un parere legale può costituire una esimente, in quanto nel dubbio esigibili criteri di prudenza avrebbero consigliato di nominare comunque un funzionario in servizio per non incorrere nel rischio di una scelta potenzialmente dannosa.

Il mezzo non è fondato e va pertanto respinto.

Come è noto, nell’accertamento dell’illecito aquiliano il giudice deve accertare due distinti nessi causali: il primo è quello tra la condotta o l’omissione illecita ed il danno ingiusto inteso quale fatto materiale (c.d. "nesso di causalità materiale"); il secondo nesso causale che il giudice deve accertare è quello tra il fatto dannoso nella sua materialità e le conseguenze che ne sono derivate (c.d. "nesso di causalità giuridica").

Mentre quest’ultimo ha la limitata funzione di circoscrivere il danno risarcibile, l’esistenza del nesso di causalità materiale è invece presupposto essenziale perchè sorga la responsabilità del danneggiante a titolo di colpa o dolo.

Per quanto riguarda la pubblica amministrazione nel passato la giurisprudenza, prima del riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, riteneva la colpa sussistente in re ipsa nel caso di illegittimità processualmente accertata dell’atto amministrativo lesivo di un diritto c.d. affievolito.

Secondo tale impostazione il diritto del privato al risarcimento del danno patrimoniale conseguenziale ad un atto amministrativo illegittimo, previo annullamento di esso da parte del giudice amministrativo, non postulava la prova della colpa della p.a., di per sè ravvisabile nella violazione di legge con l’emissione e l’esecuzione dell’atto medesimo, senza che tale colpa potesse ritenersi esclusa neppure nell’ipotesi di asserita oscurità della norma violata. (ad es. SS.UU. n. 13021 del 1997).

Questo indirizzo, elaborato in riferimento alla lesione di un diritto soggettivo per effetto di attività amministrativa illecita, è stato sottoposto ad una profonda rimeditazione, in quanto ritenuto non più conciliabile con la nuova lettura dell’art. 2043 cod. civ.

In tal senso la stessa sentenza SS.UU. n. 500 del 1999 nell’affermare la risarcibilità ex art. 2043 anche degli interessi legittimi pretensivi ha rilevato che l’imputabilità alla p.a. del fatto dannoso non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa: tale elemento – riferibile non al funzionario agente, ma alla p.a. come apparato – sarà dunque configurabile qualora l’atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione che costituiscono i limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.

In sostanza, una volta superato il criterio della colpa in re ipsa, ai fini della responsabilità aquiliana occorre verificare se la condotta dell’Amministrazione, in disparte l’elemento estrinseco rappresentato dall’illegittimità dell’atto, sia stata connotata da colpa.

L’esistenza di tale elemento di imputazione va peraltro apprezzata in senso tendenzialmente oggettivo, tenendo cioè conto – anche sulla scia delle indicazioni della giurisprudenza comunitaria in tema di violazioni gravi e manifeste e comunque in base alle deduzioni delle parti – dei vizi che hanno determinato l’illegittimità dell’azione, della gravità delle violazioni commesse, dei precedenti giurisprudenziali, dell’univocità o meno del dato normativo, delle condizioni concrete e dell’eventuale apporto dei soggetti destinatari dell’atto.

Ciò comporta, di converso, che ove si accerti che l’errore in cui sia incorsa l’Amministrazione e dal quale è scaturita l’illegittimità provvedimentale sia per così dire scusabile, la colpa deve ritenersi esclusa.

Applicando questi criteri orientativi al caso in esame non sembra al Collegio – avuto riguardo al contesto delle circostanze di fatto e al quadro dei riferimenti normativi – che l’adozione del provvedimento viziato palesi quella incontrovertibile negligenza e imperizia dell’autorità amministrativa procedente che l’appellante allega.

Per quanto riguarda in primo luogo le circostanze di fatto deve evidenziarsi da un lato l’urgenza che ha connotato il procedimento, trattandosi di adottare un atto indifferibile di commissariamento di un ente locale all’esito di una sentenza comportante la decadenza degli organi comunali di governo e la rinnovazione delle elezioni; dall’altro che, come rilevato dal T.A.R., l’Amministrazione ha posto tempestivamente in essere le opportune iniziative per verificare la correttezza del proprio operato e si è poi adeguata alle indicazioni ricevute.

In tale contesto, il fatto che l’Assessorato abbia richiesto il parere degli organi legali non ex ante ma dopo l’adozione del provvedimento appare circostanza del tutto fisiologica e quindi non espressiva di un agire improntato a canoni di superficialità, come invece sostiene l’appellante.

Per quanto riguarda la situazione normativa, l’ordinamento regionale contempla due ipotesi di commissariamento dell’ente locale, rispettivamente disciplinate dall’art. 55 D.Lgs. P. Reg. n. 3 del 1960 (decadenza del consiglio a seguito di sentenza) e dall’art. 55 della legge regionale n. 16 del 1963 (scioglimento del consiglio per gravi violazioni).

La normativa del 1960, come evidenzia l’appellante, prevede la possibilità di nominare commissario solo il personale dirigenziale dell’ispettorato regionale in servizio mentre la normativa del 1963 – a seguito di successive modifiche introdotte dalle leggi regionali n. 50 del 1977, n. 111 del 1984, n. 30 del 2000, n. 20 del 2002 e n. 22 del 2008 – contempla ora tra gli altri quali nominabili anche i dirigenti regionali in quiescenza.

Tuttavia, come rilevato dal T.A.R., l’esistenza di diversi regimi di nomina per fattispecie assolutamente consimili e il chiaro indirizzo estensivo assunto dalla normativa più recente sembrano senz’altro suscettibili di ingenerare errori scusabili non soltanto nella individuazione della normativa effettivamente applicabile ma anche nella delimitazione sul piano sistematico della praticabilità di una interpretazione analogica della nuova disciplina.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono non sussistono, ad avviso del Collegio, gli elementi necessari per ravvisare la colpa dell’Amministrazione appellata e la domanda risarcitoria proposta dall’appellante va di conseguenza disattesa.

L’appello va quindi respinto, con assorbimento di ogni ulteriore motivo e/o questione perché ininfluente e irrilevante ai fini della decisione.

Nulla per le spese e gli onorari di questo grado del giudizio, in difetto di costituzione dell’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla per le spese di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 23 settembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2011.

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