Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

[omissis] Con i due motivi di impugnazione la Cassa di Risparmio ha denunciato violazione di legge e vizio di motivazione, rispettivamente con riferimento: a) agli artt. 56, 67, 95, 97 l.f., per il fatto che la sua domanda di insinuazione del credito al passivo era stata proposta per un importo depurato degli accrediti di lire 74.535.431 per compensazione, e pertanto la relativa ammissione nei termini richiesti, divenuta definitiva a seguito di emissione del decreto di esecutività dello stato passivo, avrebbe avuto efficacia preclusiva rispetto all’azione revocatoria avente ad oggetto gli accrediti sopra indicati.

La Corte di Appello di Perugia si era per vero espressa sul punto in senso contrario, in ragione del fatto che l’ammissione al passivo non avrebbe implicato l’accertamento della causa parzialmente estintiva del credito affermata dal creditore, e ciò in sintonia con precedente sentenza di questa Corte (C. 91/6237), che avrebbe deciso nei medesimi termini.

Tuttavia il detto richiamo sarebbe errato per la diversità della fattispecie considerata e sarebbe per di più contrastato da altre decisioni di segno opposto, che risulterebbero “perfettamente in termini” (C. 04/12548, C. 95/8964);

b) agli artt. 1241, 1242, 1243, 1269 C.C., 342 c.p.c., 67 l.f., perché la Corte di Appello avrebbe a torto interpretato il pagamento in questione come attuativo di un rapporto di delegazione tra la società X, il Comune e la Banca, nel cui ambito la prima sarebbe stata delegante, il secondo delegato, la terza delegataria. La detta ricostruzione infatti sarebbe errata, atteso che la banca avrebbe svolto il servizio di tesoreria per il Comune, circostanza da cui sarebbe disceso che il Comune sarebbe stato il soggetto delegante, la Banca il delegato, e la società X il delegatario.

– 2) Come detto questa Corte ha rilevato, in sintonia con le prospettazioni della ricorrente, che alla questione rappresentata con il primo motivo di impugnazione, già sottoposta all’esame del giudice di legittimità, non è stata fornita unanime soluzione.

Ed infatti con sentenza n. 12548 dell’8 luglio 2004 questa Corte aveva sostenuto, in un caso del tutto analogo a quello in esame in cui il creditore aveva chiesto l’ammissione di un credito in misura ridotta per effetto di una dichiarata compensazione, che si sarebbe verificata una preclusione endofallimentare rispetto ad ulteriori richieste finalizzate a rimettere in discussione l’efficacia degli atti attraverso i quali era stata attuata la compensazione, e ciò in quanto l’indagine del giudice delegato avrebbe investito non solo il titolo da cui deriva il credito compensato, ma anche la sua efficacia e validità.

Analogamente con la sentenza n. 8964 del 24 agosto 1995, sia pur emessa in relazione a diversa procedura concorsuale (liquidazione coatta amministrativa anziché fallimento), era stato richiamato il medesimo effetto preclusivo in una fattispecie in cui il creditore aveva affermato il proprio diritto di operare la compensazione ai sensi dell’art. 56 l.f. ed il commissario liquidatore aveva disposto in conformità.

In particolare nella specie la Corte ha confermato la sentenza del giudice del merito che aveva rigettato la domanda con la quale il commissario liquidatore, dopo aver ammesso al passivo il credito in misura ridotta rispetto al titolo originario per effetto della dedotta compensazione, aveva poi chiesto la condanna del creditore alla restituzione dei titoli azionari in ragione dei quali era stata eccepita (e riconosciuta) la compensazione.

L’intervenuta definitività dello stato passivo avrebbe infatti escluso la possibilità di ogni ulteriore eventuale modifica relativamente ai crediti ammessi, e ciò avrebbe quindi impedito di sollevare ogni ulteriore contestazione del titolo posto a base della pretesa creditoria rispetto alla quale era stata fatta valere la compensazione.

In dissonanza con i principi sopra richiamati si porrebbe però la sentenza n. 12823 del 2003, che nel ripercorrere l’orientamento per il quale il decreto di esecutività dello stato passivo determina un effetto preclusivo nell’ambito della procedura concorsuale, ha escluso che tale effetto possa avere una valenza extrafallimentare o che possa comunque essere omologato a giudicato sostanziale all’interno del fallimento, mentre darebbero luogo ad un vero e proprio contrasto le sentenze 18 maggio 2005 n. 10429 e quelle precedenti ivi richiamate (3 giugno 1991, n. 6237, 7 giugno 1988, n. 3848, 6 maggio 1987, n. 4194), cui poi ha anche fatto seguito quella successiva del 18 maggio 2007, n. 11647.

In particolare in dette ultime decisioni è stato sostanzialmente affermato che la definitiva ammissione al passivo del fallimento di un credito residuo rispetto ad altro già soddisfatto non preclude la revocabilità di pagamenti parziali già definiti.

Ciò in quanto in tal caso l’ammissione del credito implica l’accertamento relativo alla sussistenza del titolo giustificativo del residuo, ma non anche quello concernente l’insussistenza di un credito di maggiore consistenza.

– 3 ) Osserva il Collegio che le diverse decisioni emesse sulla tematica in oggetto, per quanto ispirate a principi talvolta non coincidenti e comunque fra loro non coordinati, non danno luogo ad un vero e proprio contrasto.

Al riguardo occorre invero innanzitutto precisare, come considerazione preliminare di carattere generale, che circostanza sulla quale vi è convergenza interpretativa (da ultimo anche ulteriormente confortata dalla nuova formulazione dell’art. 96 l.f., quale modificato dall’art. 81 d.lgvo 5/2006) è individuabile nella forza di giudicato endofallimentare, vale a dire idoneo a determinare effetti preclusivi esclusivamente nell’ambito della procedura fallimentare, attribuibile all’accertamento giudiziale del credito (Cass. 15 settembre 2006, n. 19940, Cass. 5.3.2004, n. 4522, Cass. 3.9.2003, n. 12823, Cass. 16 marzo 2001, n. 3830).

Da ciò quindi deriva che, se non impugnato, il decreto di approvazione dello stato passivo esclude la possibilità di riproporre, all’interno della detta procedura, ogni questione concernente l’esistenza del credito, la sua entità, l’efficacia del titolo da cui deriva, l’esistenza di cause di prelazione.

A ben vedere, dunque, anche le sopra citate sentenze nn. 07/11647, 05/10429, 91/6237, 88/3848, 87/4194 si sono riportate ai medesimi principi ora delineati.

Ed infatti con le dette decisioni la proponibilità della revocatoria di pagamenti parziali avvenuti in epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento è stata affermata, anche a seguito di ammissione allo stato passivo del credito residuo insoddisfatto, sulla base della considerazione che il provvedimento di ammissione implica necessariamente un accertamento circa la sussistenza del titolo giustificativo del residuo, ma non anche, al contrario, in ordine all’insussistenza di un maggior credito, e quindi relativamente all’opponibilità o meno alla massa di pagamenti antecedenti.

La “ratio” delle decisioni in tali casi è dunque incentrata sul fatto che la revocatoria è ammissibile perché la preclusione endofallimentare formatasi in relazione all’ammissione del credito insoddisfatto per pagamenti non effettuati non si estende alla parte di credito già soddisfatto, pur se dipendente da medesimo titolo, e ciò tenuto conto dell’autonomia che caratterizza i singoli pagamenti posti in essere.

– 4) Posto quindi che l’ammissibilità o meno dell’azione revocatoria rispetto ad un credito ammesso alla stato passivo va stabilita in relazione all’esistenza o meno di un giudicato endofallimentare formatosi su quest’ultimo punto, la questione che ne risulta è quella relativa all’accertamento dell’esistenza di un giudicato formatosi per effetto della dedotta compensazione.

– 4a) Il primo profilo di problematicità riscontrabile in proposito riguarda la legittimazione del creditore a dedurre l’esistenza della compensazione.

Tale questione è in via astratta prospettabile sotto un duplice verso, vale a dire: a) in ragione della inversione dei poteri di impulso alla valutazione giudiziale dei presupposti di un’azione, rimessa nel caso in esame al creditore che formula la relativa richiesta anziché, come ordinariamente e fisiologicamente previsto dalla normativa vigente, al curatore; b) per le conseguenze da ciò derivanti, essenzialmente individuabili nelle possibili lacune informative di quest’ultimo circa la situazione esistente in punto di fatto, e segnatamente in ordine alla sussistenza o meno delle condizioni per un’eventuale contestazione della validità e dell’efficacia del credito dedotto a sostegno della sollecitata compensazione.

Non pare dubbio che la richiamata problematicità della questione è configurabile esclusivamente con riferimento alla normativa preesistente sul punto, atteso che i decreti legislativi nn. 6 del 2006 e 169 del 2007 hanno delineato sia un onere processuale di deduzione a carico del creditore che formula richiesta di insinuazione al passivo della propria pretesa, che un onere di eccezione in capo al curatore (codificato dall’art. 95, primo comma, l.f.), onere il cui adempimento darebbe comunque legittimo (anzi doveroso) accesso alla delibazione della relativa richiesta.

Ma ad identiche conclusioni deve anche pervenirsi, nonostante il diverso ruolo rivestito dal curatore ed il carattere inquisitorio del procedimento, con riferimento alla disciplina vigente prima della riforma, applicabile nella specie.

Ed infatti questa Corte ha costantemente affermato (quanto meno implicitamente) il principio per il quale il creditore che sia anche debitore del fallito per somma inferiore al proprio credito è legittimato a sollevare l’eccezione di compensazione ai sensi dell’art. 56 l.f. in sede di verifica dello stato passivo, ed a richiedere l’ammissione al passivo per la somma corrispondente al conguaglio tra le rispettive posizioni di credito – debito (Cass. 21 ottobre 1998, n. 10408, Cass. 20 marzo 1991, n. 3006, Cass. 13 marzo 1982, n. 1634), sia in ragione della natura legale e non giudiziale della compensazione prevista dall’art. 56 l.f., che per evidenti motivi di economia processuale.

La legittimazione del creditore a far valere la compensazione in sede di richiesta di ammissione al passivo del credito comporta poi, inevitabilmente, che il giudice delegato possa alternativamente accoglierla o respingerla, non essendovi peraltro univocità di indirizzi in quest’ultimo caso in ordine all’ammissibilità dell’intero importo originario (Cass. 20 marzo 1991, n. 3006, C. 75/882 cit.) ovvero soltanto di quello residuo, in conformità della somma indicata nell’istanza di ammissione (C. 79/2910 cit.).

In ogni modo la posizione del creditore risulta adeguatamente tutelata potendo egli proporre, nel caso di rigetto, opposizione allo stato passivo ex art. 98 l.f., non essendo preclusiva a tale scopo la formulazione di detto articolo che attribuisce la legittimazione ai creditori esclusi ovvero a quelli ammessi con riserva, dovendosi intendere per tali pure quelli che abbiano subito il mancato accoglimento anche di una sola pretesa relativa alla sollecitata partecipazione al concorso (Cass. 21 ottobre 1998, n. 10408).

– 4b) Ritualmente dunque introdotta la domanda di compensazione, sulla scorta delle considerazioni sopra svolte, il secondo profilo da esaminare è quello relativo alla identificazione del contenuto della decisione, al fine di individuarne gli effetti preclusivi nell’ambito fallimentare conseguenti alla declaratoria di esecutività dello stato passivo.

Orbene in punto di fatto va rilevato che la Cassa di Risparmio di Spoleto, con l’istanza di ammissione al passivo, ha dichiarato di essere creditrice di lire 852.764.942 per saldo passivo di conto corrente, somma residuata dopo la detrazione di accrediti per lire 74.535.431, per effetto della intervenuta compensazione.

Il successivo provvedimento di ammissione del giudice delegato nella misura della somma di lire 852.764.942 implicitamente presuppone, dunque, un giudizio positivo circa l’intervenuta compensazione parziale per l’importo di lire 74.535.431, giudizio che incide direttamente sul titolo fatto valere con l’istanza di ammissione.

Ed infatti occorre considerare che la compensazione costituisce un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento, che opera con decorrenza dal giorno della coesistenza dei crediti (artt. 1241, 1242 c.c.), e rispetto al quale l’effetto estintivo ad esso connesso prescinde dalla pronuncia giudiziaria, costituendo la compensazione prevista dall’art. 56 l.f., come detto, una speciale ipotesi di compensazione legale (Cass. 21 ottobre 1998, n. 10408, Cass. 29 maggio 1992, n. 6512).

Ciò quindi comporta che da tale data, o comunque da quella della dichiarazione di fallimento in cui i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, il credito di minore consistenza non esiste più, mentre quello di maggior peso viene automaticamente ridotto nella misura corrispondente.

Pertanto il riconoscimento in sede giudiziaria di una compensazione parziale di crediti derivanti da differenti rapporti giuridici è espressione di un accertamento con decorrenza retroattiva, che comporta l’inesistenza originaria del credito di minore importo ed incide pertanto direttamente sul titolo azionato.

Del tutto diverso, viceversa, risulta il caso in cui venga ammesso al passivo del fallimento un credito residuo, rispetto ad altro già soddisfatto in attuazione di un medesimo contratto di somministrazione o ad esecuzione continuata, cui si riferiscono le citate sentenza 05/10429, 91/6237, 88/3848, 87/4194.

In tali ipotesi, infatti, l’accertamento dell’esistenza di una posizione creditoria da parte del giudice determina un effetto preclusivo esclusivamente per quanto concerne l’avvenuta quantificazione del credito ammesso, senza tuttavia che tale effetto possa essere esteso anche agli adempimenti precedentemente intervenuti e per i quali, conseguentemente, non era stata formulata alcuna richiesta di ammissione.

L’identità del titolo posto a base di quest’ultima istanza con quello in ragione del quale erano stati in precedenza effettuati i versamenti dovuti non è sufficiente per configurare una preclusione rispetto all’esercizio di un’azione finalizzata alla declaratoria di inefficacia dei detti versamenti, e ciò in quanto in sede di ammissione l’indagine del giudice delegato è limitata all’esame dell’esistenza delle condizioni necessarie per l’accoglimento della relativa richiesta e non si estende dunque, al contrario, ad una verifica relativa alla opponibilità alla massa dei pagamenti parziali antecedenti, pagamenti che fra l’altro costituiscono atti giuridici del tutto autonomi fra loro e pertanto potenzialmente oggetto, di per sé, di azione revocatoria (art. 67, comma 2, l.f.).

– 4c) Resta infine un terzo profilo da esaminare, che riguarda la compatibilità con il sistema nel suo complesso di un modulo procedimentale che si pone in contrasto con il monopolio delle iniziative altrimenti riconosciute al curatore, in ossequio alle funzioni pubblicistiche allo stesso attribuite.

In proposito va innanzitutto osservato che la recente modifica della disciplina delle procedure concorsuali ha certamente comportato un ridimensionamento degli aspetti problematici astrattamente apprezzabili, considerato che l’art. 104 ter, comma 2, lett. c) l.f. impone la redazione di un programma di liquidazione, in cui si impone un’anticipazione valutativa delle condizioni attinenti all’efficacia e all’opponibilità della pretesa del creditore.

Peraltro, se l’inconveniente legato alla passività del curatore rispetto alle iniziative del creditore è sostanzialmente rilevante esclusivamente sul piano istruttorio, occorre anche considerare che la detta ricaduta negativa appare bilanciata da una funzione di stimolo ad un sollecito esame delle questioni astrattamente prospettabili, certamente utile al fine del contenimento dei tempi di durata della procedura.

Per di più la possibile iniziativa della parte nella individuazione del tema di indagine da sottoporre all’attenzione dell’organo giudicante non incide negativamente sul corretto adempimento dei compiti demandati al curatore, ben potendo questi richiedere la concessione dei termini necessari per l’esauriente esame delle questioni rappresentate.

– 4c1) Al contrario l’accertamento anticipato delle dette questioni presenta diversi aspetti di positività, che possono essere così sintetizzati.

Innanzitutto non sembra dubbio che l’accertamento anticipato delle pretese creditorie del curatore da far valere nei confronti dei creditori istanti svolto nella fase di verifica del passivo sia in maggiore sintonia con i principi di concorsualità di quanto non sia l’esercizio autonomo delle relative azioni, con iniziative successive; ciò per il fatto che al procedimento di verifica, diversamente dagli altri casi, partecipano tutti i creditori, nell’interesse dei quali il credito opposto in compensazione non viene (o viene) ammesso allo stato passivo.

Inoltre considerazioni identiche devono essere svolte con riferimento ad una soluzione che privilegi la concentrazione in un unico procedimento delle diverse questioni che possono sorgere nella delibazione circa la sussistenza del credito azionato.

L’esame congiunto di ogni vicenda costitutiva di detto credito, oltre che degli eventuali fatti impeditivi e modificativi del diritto e delle possibili ragioni di inefficacia, consente infatti un esame completo ed esaustivo della posizione creditoria, per di più espletato con un medesimo rito, nel più assoluto rispetto della rilevanza concorsuale del rapporto e con soluzione spiegante effetti all’interno della stessa procedura ammissiva.

Ed invero le eventuali contestazioni del creditore devono articolarsi secondo i mezzi di impugnazione ordinariamente previsti (art. 98 l.f.), circostanza da cui discende che l’eventuale variazione dello stato passivo si determinerebbe soltanto per effetto di una espansione quantitativa di una precedente ammissione, e non anche quindi quale risultante di un coordinamento con altri processi, da cui inevitabilmente deriverebbero rischi di conflitto di giudicati o comunque di pronunce disarmoniche sulle eccezioni ed azioni proposte.

Da ultimo è poi utile evidenziare come l’esame congiunto dei fatti costitutivi e di quelli modificativi ed estintivi del credito, nell’ambito della medesima sede deputata alla verificazione della loro esistenza ed entità, costituisce una più puntuale realizzazione del giusto processo, poiché consente una effettiva partecipazione ad esso di tutte le parti interessate ed incide in termini positivi sulla sua durata.

L’instaurazione di parentesi di cognizione esterne rispetto al modulo procedimentale concorsuale costituisce infatti uno dei fattori più significativi delle violazioni normative derivanti dall’eccessiva durata del processo (l. 2001/89).

– 5) Conclusivamente deve dunque ritenersi che la presente controversia debba essere decisa sulla base del seguente principio di diritto: “quando il creditore richiede l’ammissione al passivo per un importo inferiore a quello originario deducendo la compensazione, l’esame del giudice delegato investe il titolo posto a fondamento della pretesa, la sua validità, la sua efficacia e la sua consistenza. Ne consegue che il provvedimento di ammissione del credito residuo nei termini richiesti comporta implicitamente il riconoscimento della compensazione quale causa parzialmente estintiva della pretesa, riconoscimento che determina una preclusione endofallimentare, che opera in ogni ulteriore eventuale giudizio promosso per impugnare, sotto i sopra indicati profili dell’esistenza, validità, efficacia, consistenza, il titolo dal quale deriva il credito opposto in compensazione”.

Né, come detto, tale principio si pone in contrasto con l’altro sopra richiamato, stabilito nella vigenza della preesistente normativa con riferimento a credito residuo rispetto ad altro precedentemente soddisfatto, di cui anzi costituisce una ulteriore esplicitazione.

Ed infatti, come sopra anticipato, nelle fattispecie oggetto di giudizio si trattava di contratti di somministrazione o ad esecuzione continuata, per le cui prestazioni l’imprenditore fallito aveva corrisposto solo parte del dovuto. Il provvedimento di ammissione del credito per la parte insoddisfatta, in conformità della richiesta, non presupponeva neppure implicitamente alcuna valutazione sulla validità ed efficacia della parte soddisfatta sicché, non essendosi formato alcuna preclusione endofallimentare su tale ultima parte, è stata coerentemente e correttamente affermata l’esperibilità dell’azione revocatoria, con riguardo agli atti estintivi delle maggiori ragioni del creditore.

– 6) Venendo dunque al merito del ricorso della Cassa di Risparmio di Spoleto, si rileva che con il primo motivo l’istituto di credito ha per l’appunto denunciato violazione di legge e vizio di motivazione, per il fatto che la Corte di Appello di Perugia aveva escluso che l’ammissione allo stato passivo di un credito (lire 852.764.942) depurato dell’importo oggetto di compensazione (lire 74.535.431) potesse avere efficacia preclusiva rispetto all’azione revocatoria proposta con riferimento ai due accrediti per complessive lire 74.535.431, per i quali era stata dedotta – ed accertata – l’avvenuta compensazione.

La censura appare fondata alla luce delle considerazioni sinora svolte, e gli effetti pregiudizievoli per il fallimento, individuabili nella riscontrata preclusione alla proponibilità dell’azione revocatoria per la declaratoria di inefficacia dei due mandati di pagamento del Comune di Giano per la complessiva somma di lire 74.535.431 incassati dalla banca, saranno eventualmente addebitabili al curatore, ove ne ricorrano le condizioni ed i presupposti, per la mancata formulazione delle eccezioni idonee a contrastare l’assunto (relativo all’esistenza della compensazione) del ricorrente.

A tal fine va disposto l’invio di copia della presente decisione alla Corte dei Conti per notizia e per le eventuali determinazioni che ritenesse di adottare al riguardo.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto, restando assorbito il secondo motivo di impugnazione con il quale era stata denunciata l’erroneità della configurazione del rapporto intercorso tra la società fallita, il Comune di Giano e la banca, in relazione alla trasmissione e successiva acquisizione dei due mandati di pagamento per complessive lire 74.535.431.

Ne consegue che la sentenza impugnata va cassata senza rinvio, atteso che la causa non poteva essere proposta (art. 382 c.p.c.).

L’apparente discordanza delle diverse e le numerose decisioni adottate sul punto inducono alla compensazione delle spese processuali del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso, cassa senza rinvio la sentenza impugnata, compensa le spese del giudizio di legittimità e manda alla Cancelleria per la trasmissione alla Corte dei Conti di copia della presente decisione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Fatto e diritto

1. – La controversia trae origine dalla violazione dei limiti di velocità consentiti su strada compresa all’interno del perimetro urbano del Comune di Treviso, toponomasticamente denominata viale Oberdan, illecito accertato da autovelox collocato in posizione fissa secondo quanto previsto dall’art. 4 del decreto-legge 20 giugno 2002, n. 121, conv. in legge, con modificazioni, dalla legge_168_2002. Giudicando in grado di appello, il Tribunale di Treviso, con sentenza depositata il 20 gennaio 2009, ha rigettato il gravame proposto dalla proprietaria dell’autoveicolo, srl. Area Fashion, nei confronti del Comune di Treviso. L’appellante aveva sostenuto l’illegittimità dell’uso dell’apparecchio di rilevazione della velocità con postazione fissa, perché effettuato all’interno di una strada di viabilità, priva delle caratteristiche richieste dalla legge per essere classificata, ai sensi dell’art. 2 del Codice della Strada, come strada urbana di scorrimento. L’illegittimità del provvedimento prefettizio di inserimento della strada in questione nell’apposito elenco predisposto ai sensi del secondo comma dell’art. 4 della legge del 2002, determinava l’illegittimità dell’uso della apparecchiatura in questione e di conseguenza dell’accertamento della sanzione.
Il Tribunale ha ritenuto che far rientrare una strada tra le strade urbane di scorrimento rappresenta una questione di discrezionalità tecnica riservata agli organi della pubblica amministrazione, insindacabile da parte del giudice ordinario, rigettando quindi l’appello.
3. – Per la cassazione della sentenza in epigrafe propone ricorso srl. Area Fashion, affidato a due motivi. Resiste con controricorso l’Amministrazione.
4. – Il primo motivo del ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2. commi 2, lett. C e D del codice della strada e dell’art. 4 del decreto-legge n. 121 del 2002. Si tratta non già di esercizio di discrezionalità amministrativa, ma di mera applicazione delle norme di legge che disciplinano le modalità con le quali è possibile da parte del Prefetto procedere alla individuazione delle strade come “strade di scorrimento” in presenza dei requisiti strutturali previsti dalla normativa richiamata. Col secondo motivo si deduce vizio di motivazione.
5. – All’esito della disposta trattazione del ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 cpc, il ricorso veniva rinviato alla pubblica udienza. Le parti depositavano memorie e il Procuratore Generale concludeva per il rigetto del ricorso.
6. – Il ricorso è fondato e va accolto per quanto di seguito si chiarisce. La questione posta col ricorso consiste nello stabilire se in ordine alla qualificazione delle strade urbane come strade di scorrimento ai fini della applicazione della normativa citata per il controllo delle infrazioni ai limiti di velocità, si sia in presenza di una completa discrezionalità amministrativa, oppure se l’Amministrazione ne sia priva, dovendo al riguardo soltanto verificare puntualmente la presenza dei requisiti strutturali previsti.
Occorre osservare al riguardo che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Sez. II, 9 gennaio 2009, n. 310), al fine della disapplicazione, in via incidentale, dell’atto o del provvedimento amministrativo, il giudice ordinario può sindacare tutti i possibili vizi di legittimità – incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere estendendo il proprio controllo alla rispondenza delle finalità perseguite dall’Amministrazione con quelle indicate dalla legge, ma non ha il potere di sostituire l’Amministrazione stessa (operando un sindacato di merito di tipo sostitutivo del giudizio espresso dall’Amministrazione) negli accertamenti e valutazioni di merito, quali sono quelli inerenti alla scelta in concreto degli strumenti adeguati per assicurare gli interessi generali contemplati dalla legge o nella valutazione delle situazioni di fatto in funzione dell’applicabilità o meno delle misure previste dalla legge, che sono d’esclusiva competenza degli organi ai quali è attribuito il potere di perseguire in concreto le finalità di pubblico interesse normativamente determinate. Nella fattispecie regolata dall’art. 4 del decreto- legge 20 giugno 2002, n. 121, è rimessa al Prefetto, previa consultazione degli organi di Polizia Stradale competenti per territorio e su conforme parere dell’ente proprietario, l’individuazione delle strade (o di singoli tratti di esse), diverse dalla autostrade o dalle strade extraurbane principali, nelle quali non è possibile il fermo di un veicolo, ai fini della contestazione immediata delle infrazioni, senza recare pregiudizio alla sicurezza della circolazione, alla fluidità del traffico od all’incolumità degli agenti operanti o dei soggetti controllati, e ciò sulla base della valutazione del tasso d’incidentalità nonché delle condizioni strutturali, plano-altimetriche e di traffico. È del tutto evidente come nella formazione del provvedimento in questione converga una pluralità di valutazioni, effettuate da parte degli organi ed uffici indicati (anche con efficacia vincolante: parere conforme dell’ente proprietario), di natura non solo strettamente tecnica, ma anche ampiamente discrezionale, in quanto formulate sulla base d’apprezzamenti ponderati sia delle situazioni di fatto, sia delle molteplici esigenze da prendersi in considerazione al fine di regolare il traffico sulla strada considerata, o tratto di essa, nell’ambito della gestione complessiva della circolazione stradale sul territorio. Tali valutazioni, che costituiscono le condizioni dell’esercizio del potere prefettizio previsto dalla norma in esame, in quanto attinenti al merito dell’attività amministrativa, non sono suscettibili di sindacato da parte dell’autorità giudiziaria, ordinaria od amministrativa che sia, il cui potere di valutazione, ai fini della disapplicazione per l’una e dell’annullamento per l’altra, è limitato all’accertamento dei soli vizi di legittimità dell’atto. Ma le valutazioni attinenti al merito dell’attività amministrativa, e quindi insindacabili, sono esclusivamente quelle relative al tasso d’incidentalità, alle condizioni strutturali, plano-altimetriche e di traffico per le quali non è possibile procedere al fermo di un veicolo senza recare pregiudizio alla sicurezza della circolazione, alla fluidità del traffico o all’incolumità degli agenti operanti e dei soggetti controllati. L’art. 4 del decreto-legge citato non conferisce al Prefetto il potere di inserire nello specifico elenco una strada, facendo uso di criteri diversi da quelli previsti dall’art. 2, comma 3, del codice della strada: di talché, ove il Prefetto ecceda dai limiti segnati dalla norma del codice della strada, il giudice ordinario può disapplicare, in via incidentale, l’atto o il provvedimento amministrativo.
Di conseguenza l’esame richiesto a tal fine dall’appellante circa la sussistenza o meno dei requisiti strutturali nel tratto di strada in questione, necessari ai fini dell’inserimento della stessa nel decreto prefettizio, doveva essere compiuto dal giudice dell’appello, non trattandosi di attività della Pubblica amministrazione nell’ambito della sua discrezionalità amministrativa. Di qui l’accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza impugnata con rinvio per un nuovo esame ad altro magistrato del Tribunale di Treviso, che verificherà se l’inclusione della strada in questione nell’elenco contenuto nel decreto prefettizio sia stata operata o meno nel rispetto della normativa del Codice della Strada che individua le caratteristiche strutturali che deve possedere una strada per essere qualificata come “strada urbana di scorrimento”.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese,ad altro magistrato del Tribunale di Treviso.

Depositata in Cancelleria il 15.02.2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La ricorrente, società agricola, è proprietaria di un appezzamento di terreno sito in Latina località Prati di Coppola, con un’estensione totale di metri quadri 30.463 (in catasto terreni al foglio 203, mappali 414 e 417; foglio 229, mappale 116; foglio 230, mappale 204). Il predetto terreno è situato in zona H rurale di PRG. La ricorrente in data 18 marzo 2008 presentava al comune di Latina richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato destinato alla residenza di complessivi metri cubi 574, con superficie utile di metri quadri 132,22. La richiesta veniva respinta in forza dell’impugnato diniego avendo l’ufficio ravvisato un’intento lottizzatorio e avendo ritenuto insussistente il requisito del lotto minimo. Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deduce la ricorrente violazione dell’art. 10 bis L. 241/90. Il motivo è fondato in quanto non risulta che, a seguito della dettagliata relazione esplicativa depositata dall’interessato, il comune abbia comunicato previamente le ragioni ostative all’accoglimento della domanda.

Con il secondo e il terzo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione dell’art. 30 d.P.R. 380/2001; dell’art. 1 L.R. Lazio 34/1974; dell’art. 10 delle NTA del PRG del comune di Latina; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento. Le censure sono fondate, in primo luogo, in quanto non risulta -come invece sostenuto dal comune nel provvedimento impugnato- che sia avvenuta la suddivisione della originaria proprietà, avente una superficie complessiva di circa 9 ettari, in 11 lotti. Risulta, per contro, che le vendite sono state soltanto 2: una in favore di Vittorio Lepori e l’altra in favore del ricorrente Luca Lepori, con la conseguenza che l’intero lotto è suddiviso tra tre proprietari tra cui l’attuale ricorrente originaria proprietaria dell’intero appezzamento. Ne deriva che non è ipotizzabile la lottizzazione abusiva giuridica per difetto del suo presupposto principale, ossia la suddivisione per atti in una pluralità di appezzamenti di un lotto unico.

La ricorrente ha alienato alcune particelle catastali, trattenendo per sé quelle sopra specificate, la cui estensione totale è di poco superiore a 3 ettari. Pertanto risulta altresì evidente l’errore di fatto in cui è incorso il comune nel provvedimento impugnato nel quale si afferma che la ricorrente è proprietaria complessivamente di un terreno avente l’estensione di 9 ettari. Risulta inoltre che il provvedimento in esame è viziato in quanto il lotto minimo previsto dalle NTA è pari a 30.000 metri quadrati, circostanza di fatto che legittima l’interessato ad avanzare la richiesta edificatoria.

Con l’ultimo motivo di ricorso si deduce eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento. Nell’impugnato diniego si afferma che il piano territoriale paesistico regionale " include il terreno in questione, per una parte, nelle aree boscate, le quali… non concorrono al fine del calcolo della cubatura per costruire al di fuori di esse e non contribuiscono alla determinazione del lotto minimo previsto dagli strumenti urbanistici". Osserva la ricorrente che, ove fosse stato effettuato un accesso in loco, l’ufficio avrebbe constatato che non vi è alcuna area boscata, a tal fine deposita perizia giurata e documentazione fotografica (depositati agli atti di causa il 4 novembre 2010). In secondo luogo, osserva che la superficie interessata dal vincolo graficamente risultante sul supporto cartaceo del PTRP, è pari a metri quadri 440. Pertanto, scomputando la predetta superficie dall’area totale del lotto in oggetto, si evince che la superficie rimanente di metri quadrati 30.023 concorre alla formazione del lotto minimo edificabile in zona agricola pari a metri quadrati 30.000. Le censure sono fondate. In particolare, assorbente sul punto, è l’affermazione della regione Lazio contenuta nella memoria difensiva per l’udienza del 16 dicembre 2010, secondo cui "il comune, al momento del rilascio del provvedimento richiesto,.. qualora accerti l’erroneità della perimetrazione dell’area boscata effettuata dal PTPR può procedere ad accertare l’assenza del vincolo boschivo attraverso idonea certificazione e, quindi, procedere successivamente a rilascio del permesso di costruire". Con l’ultimo motivo di ricorso si censura anche il PTPR, ma solo in via subordinata all’accoglimento delle precedenti censure e, conseguentemente, detta censura non viene in questa sede esaminata. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza prot. n.87537 del 6 agosto 2009. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

C.A. gestore del ristorante "o S.", in località Marina di Equa del Comune di Vico Equense, con ricorso di primo grado proposto al T.a.r. Campania ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza sindacale n.201, emessa in data 6 febbraio 1997, con la quale gli è stata ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi per la realizzazione di opere in difformità dai titoli assentiti, relativi a tale struttura turistico commerciale.

Nel giudizio è intervenuta ad opponendum F.B., la quale, al tempo stesso, ha dichiarato d’aver proposto autonomo ricorso al medesimo giudice territoriale di primo grado per ottenere l’annullamento dell’anzidetta ordinanza sindacale, affidato a censure e ragioni diametralmente opposte a quelle fatte valere dal sig. A..

In particolare, quest’ultima interventrice e ricorrente, ha agito nella detta sede come proprietaria di beni immobili situati a confine della detta struttura, in ordine alla quale ha contestato l’assenso edilizio ad essa dato dal Comune attraverso l’anzidetta ordinanza n.201, per averla con essa al tempo stesso autorizzata, prevedendo anche la futura quantificandone degli oneri della concessione, nelle dimensioni già assentite e preesistenti alla realizzazione delle difformità edilizie su di essa realizzate delle quali veniva ordinata la rimozione, anziché ordinarne l’integrale abbattimento.

Con il medesimo ricorso autonomo la sig.ra B. ha inoltre chiesto l’annullamento delle autorizzazioni paesistiche ex art.7 l.n. 1497/1939, relative a detta struttura turistico commerciale rilasciate dall’Assessore delegato con decreti n.219 del 25 maggio 1984 e n.79 dell’1 marzo 1985, Con motivi aggiunti ha impugnato varie note, una nel 1999 e tre nel 2003, emesse dagli organi interni dell’amministrazione comunale responsabili del settore Urbanistica e depositate dal medesimo Comune

Nel giudizio autonomo proposto dalla sig.ra B. si è costituito per resistere il sig. A. ma non il Comune di Vico Equense benché intimato.

La sentenza di primo grado riuniti i ricorsi anzidetti, ha respinto quello proposto dal sig.A. ed dichiarato irricevibile il ricorso della sig.ra B. nei limiti dell’impugnazione rivolta ai predetti provvedimenti assessori del 1984 e 1985 e inammissibile per la parte concernente l’impugnazione con motivi aggiunti, per il resto lo ha accolto con annullamento dell’ordinanza n.201/1997 del Comune di Vico Equense nella parte in cui contiene l’implicito assenso edilizio alla struttura originaria del ristorante "O S.".

La detta decisione di primo grado è stata gravata sia dal sig. A. e, con appello incidentale, dalla sig.ra B.,.

L’amministrazione comunale si è costituita per resistere all’appello del sig. A. rilevandone l’improcedibilità per carenza sopravvenuta d’interesse, avendo l’appellante medesimo dichiarato di rinunciare all’impugnazione della sentenza di rigetto del proprio ricorso di primo grado, avendo egli richiesto la sanatoria delle difformità delle quali cui è stato ordinata la rimozione con l’impugnata ordinanza n..201 del 1997.

Sia l’appellante principale che l’appellante incidentale hanno depositato più volte memoria.

Il Comune intimato si è costituito per resistere all’appello principale.

All’udienza dell’11 gennaio 211 la causa è stata decisa e trattenuta in decisione.

Deve essere data precedenza all’esame dell’appello principale.

A tal proposito il collegio osserva preliminarmente che se è vero che la parte appellante nell’atto introduttivo del gravame ha dichiarato, come anche sottolineato dal Comune, di non aver più interesse alla decisione, avendo presentato domanda di sanatoria in ordine alle difformità edilizie accertate con l’ordinanza sindacale n.201 del 1997, per le quali il primo giudice ha rigettato tutte le censure proposte, è altrettanto vero, ad avviso del collegio, che nell’economia del presente giudizio, dove si discute anche delle conformità edilizia della struttura originaria sulla quale tali difformità sono state realizzate, appare utile indagare se detta ordinanza, per la parte concernente le difformità in parola, sia stata legittimamente adottata.

Il primo giudice ha rigettato le censure rivolte in primo grado all’accertamento delle difformità in questione, osservando che trattandosi di interventi che per le loro caratteristiche strutturali e funzionali hanno determinato un mutamento permanente dello stato dei luoghi, avrebbe dovuto preventivamente essere assentite con il rilascio di conforme titolo edilizio.

Il collegio alla luce degli atti del giudizio che descrivono tali difformità non può che confermare l’avviso del primo giudice, con la conseguenza che l’indiscussa assenza del titolo edilizio rende tali difformità totalmente abusive e dunque correttamente sono state ritenute dal Comune oggetto dell’ordine di rimozione recato dall’ordinanza n.201/1997.

Alla luce di quanto precede può giungersi all’esame dell’appello incidentale.

In tale ambito, va disposta anzitutto la restituzione alla parte dei documenti che l’appellante incidentale ha prodotto per la prima volta in questa sede il 3 febbraio 2010, così violando il divieto di nova di cui all’art.354, comma 2°, c.p.c. applicabile per questa parte anche al giudizio amministrativo.

Va inoltre respinta, analogamente a quanto avvenuto in primo grado, l’eccezione del difetto di legittimazione dell’odierna appellante incidentale, posto che quest’ultima agisce nella veste di confinante con la struttura in questione, e di cui va quindi senz’altro riconosciuta la titolarità di una situazione soggettiva tutelabile a fronte della lesione arrecata dall’asserità abusività di tale struttura.

Nella prospettazione di parte appellante incidentale, sono individuabili due questioni di carattere preliminare che coinvolgono entrambe il contenuto e quindi la classificazione sistematica dell’ordinanza n.201 del 1997.

Occorre invero stabilire preliminarmente, in particolare, se tale ordinanza reca anche un provvedimento mediante il quale è stata rilasciata una concessione edilizia, avente ad oggetto la struttura originaria dello stabilimento balneare con annesso ristorante denominata "O S.", ovvero se tale struttura, escluse le difformità di cui s’è detto, fosse già stata in precedenza resa legittima da precedenti pareri favorevoli della commissione edilizia comunale e della commissione edilizia comunale integrata, rispettivamente del 1984 e del 1985, oltre che dai nulla osta paesistici della stessa epoca, tutti sopra già indicati e di cui si dirà, con la conseguenza che l’annunciata quantificazione degli oneri concessori contenuta nella ridetta ordinanza n.20, implica una richiesta di pagamento meramente consequenziale a tale preesistente legittimità.

Questione preliminare quest’ultima, che poi, evidentemente, conduce direttamente a quella concernente gli effetti prodotti dai pareri favorevoli rilasciati dalla commissione edilizia comunale e dalla commissione edilizia integrata, in merito ai quali occorre stabilire se il loro rilascio, in forza della sua equivalenza al rilascio della concessione edilizia, ha integrato una situazione giuridica definitiva in favore del sig. A., implicante appunto il pagamento degli onori concessori.

Muovendo da quest’ultimo profilo il collegio ritiene condivisibili le argomentazioni spese al riguardo dal primo giudice, venendo con esse ribadito un orientamento del giudice amministrativo da cui non vi sono per discostarsi

Anche in questa sede va quindi riaffermato che a seguito dell’entrata in vigore.della legge n.10 del 1977, non è più sostenibile che il rilascio del parere della commissione edilizia comunale e la sua comunicazione equivalgono al rilascio della concessione edilizia comunale. (Consiglio Stato, sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3608.;T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 27 maggio 2010, n. 8154)

Vi è ora la necessità di stabilire se con l’ordinanza n.201 del 199, il Comune di Vico Equense abbia rilasciato in favore dello stabilimento balneare con ammessi ristorante "O S." una concessione edilizia.

Al riguardo il collegio ritiene che si debba dare risposta affermativa, evidenziando che tale avviso viene corroborato dal riferimento all’ipotesi, di creazione prevalentemente giurisprudenziale, che è posta sotto la denominazione di provvedimento implicito, che proprio dall’esame delle fattispecie di sanatoria degli abusi edilizi ha tratto più diffusa applicazione. (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 29 settembre 2010, n. 11113)

Tale istituto emerge in particolare le quante volte l’Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente. al contenuto del provvedimento formale corrispondente.

Ora, non vi è dubbio,ad avviso del collegio che, nella fattispecie, il Comune di Vico Equense con l’ordinanza già citata, in disparte dell’accertata abusività delle difformità edilizie anzidette, abbia voluto sanare definitivamente sanare la struttura per cui è causa appartenente al sig. A., e non c’è dubbio che a tale risultato ha inteso giungere esprimendo assenso alla sua avvenuta realizzazione con una determinazione la cui valenza giuridica ed effettuale deve essere ricondotta all’ipotesi, univocamente emergente dagli atti di causa, del rilascio implicito della concessione edilizia.

Orientano in tal senso da un lato la veduta assenza di alcun rilascio di concessione edilizia per effetto degli adottati pareri della commissione edilizia comunale e della commissione edilizia integrata, e dall’altro la prefigurata quantificazione degli oneri concessori, il cui pagamento com’è noto è univocamente connesso al rilascio della concessione edilizia.

Ciò posto il collegio ritiene che tale concessione edilizia implicitamente rilasciata dal Comune di Vico Equense sia del tutto illegittima dovendosi condividere quanto ritenuto dal giudice di primo grado con la sentenza impugnata sotto i diversi e coerenti profili ivi esposti.

Vale a dire sia perché la struttura in questione è stata pacificamente realizzata su suolo del demanio marittimo, sia perché non fruibile del condono edilizio da cui sono escluse espressamente le opere in tal modo localizzate (art.32 d.l. 30.09.2003, conv. in legge 24.11.2003 n.326).

Ritiene altresì il collegio che rispetto a quelli individuati dal primo giudice,e qui condivisi, vi sia un profilo ulteriore di illegittimità della concessione edilizia della s’è detto.

Questo è ravvisabile, in particolare, nell’aver il Comune rilasciato attraverso l’ordinanza n.201/1997 un titolo edilizio ponendovi a supporto, attraverso il completo riesame della fattispecie, i detti pareri ed autorizzazioni paesistiche, non considerando che in effetti hanno riguardato una struttura precaria ("in legno") e non una struttura stabile.

Di essi è stata quindi compiuta una riconsiderazione in funzione dell’esigenza di determinare un supporto procedimentale al titolo edilizio qui in contestazione, con la quale illegittimamente ne sono stati mutati la natura e gli effetti.

E se in contrario alla conclusione sopra raggiunta, si volesse rilevare che i progetti con essi assentiti descrivevano un struttura stabile, non può che replicarsi che il palese contrasto con quanto testualmente emerge dai detti atti "endoprocedimentali", deve essere risolto con la prevalenza di quanto si ricava dal loro contenuto testuale, essendo quest’ultimo certamente più idoneo a rappresentare l’effettiva volontà della pubblica amministrazione(T.a.r. Piemonte Sez. I, 24 luglio 1997, n.560)

Proseguendo nell’esame della questione controversia, emerge un ulteriore aspetto di rilievo del percorso argomentativo seguito dalla sentenza impugnata, sul quale il collegio ritiene di esprimere un diverso avviso.

In particolare, nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto la tardività dell’impugnazione avanzata dalla sig.ra B. nei riguardi dei detti nulla osta paesistici qui qualificati, "endoprocedimentali".

Emerge, invero, dagli atti di causa, e segnatamente dall’attività istruttoria svolta dal Comune che i detti atti "endoprocedimentali" sono stati oggetto di riesame, come visto erroneamente, in funzione di antecedenti essenziali della concessione edilizia per cui è qui controversia.

Tale rinnovata valutazione consente al collegio di richiamare il noto orientamento del giudice amministrativo secondo il quale, soltanto se il provvedimento della p.a. è meramente confermativo di una antecedente determinazione non tempestivamente impugnata, del primo se ne deve escludere l’impugnazione, ciò impedendo la natura decadenziale del termine di rito stabilito per la proposizione del ricorso giurisdizionale, viceversa, quanto l’antecedente determinazione della p.a. non impugnata viene, come nella fattispecie, successivamente sottoposta a riesame nell’ambito di una attività istruttoria, suppure con esito sostanzialmente confermativo, non incorre nel termine decadenziale l’interessato che promuove ricorso nei riguardi della determinazione finale successiva e degli atti riesaminati che ne hanno rappresentato il presupposto.per l’adozione (Cons.Stato Sez. VI 17 giugno 2010 n.3834)

Deve quindi nella specie escludersi l’intempestività dell’impugnazione riguardante le predette autorizzazioni paesaggistiche, e tuttavia non occorre procedere al loro approfondito esame, tenendo conto, da un lato, che anche tali autorizzazioni hanno riguardato un struttura precaria e non stabile e dall’altro, che è stata accertata, nei termini che precedono, l’illegittimità della concessione edilizia implicitamente rilasciata con l’ordinanza n.201 del 1997, a cui esse afferiscono.

Infine il collegio concorda con la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile l’impugnazione, proposta con motivi aggiunti, degli atti depositati in giudizio dal Comune di Vico Equense riguardanti le note del 1999(una) e del 2003(tre) palese essendo in effetti la loro efficacia meramente interna.

In conclusione mentre va respinto l’appella principale va invece accolto l’appello incidentale autonomo.

Nel peculiare andamento del processo ed alla luce delle questioni dedotte in primo e secondo grado, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese dì ambedue i gradi di giudizio.

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale, accoglie l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.