Categoria: Giurisprudenza

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Rilevato che, ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., è stata depositata in cancelleria la relazione di seguito integralmente trascritta:

(…) ha impugnato un avviso di accertamento Irpef – Ilor – SSN per l’anno 1996 deducendo:

1) l’illegittimità dell’utilizzo dell’accertamento induttivo, in presenza di contabilità regolarmente tenuta;

2) diversi profili di erroneità dei dati posti a base del calcolo del reddito evaso effettuato dall’Ufficio; uno di tali profili, in particolare, concerneva l’eccessività della percentuale di ricarico applicata dall’Ufficio sul costo dei beni venduti (35%, a fronte dell’ effettivo 27%) ai fini della determinazione del ricavo;

3) l’illegittimità della pretesa relativa all’ILOR.

La Commissione Tributaria Provinciale di Catania accoglieva la doglianza del contribuente relativa all’ erroneità della percentuale di ricarico applicata dall’Ufficio per la determinazione del ricavo e annullava l’atto impositivo, argomentando che l’errore sulla determinazione di detta percentuale (che, secondo la Commissione Tributaria Provinciale, sarebbe stata del 27%, come dedotto dal contribuente, e non del 35%, come ritenuto dall’Ufficio) era tale da travolgere l’intero avviso di accertamento.

La Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, adita con l’appello dell’Ufficio, ha riformato la sentenza di primo grado rilevando che:

a) il primo giudice, avendo ritenuto esatta la percentuale di ricarico del 27% sul costo del venduto, non avrebbe dovuto limitarsi ad annullare l’avviso di accertamento, ma avrebbe dovuto rideterminare il ricavo ascrivibile al contribuente applicando tale percentuale e, quindi, riliquidare consequenzialmente l’imposta sul reddito.

B) Le altre doglianze proposte dal contribuente in relazione all’impugnato avviso di accertamento non potevano essere esaminate in secondo grado, perché il contribuente, avendo risposto all’appello dell’Ufficio con controdeduzioni e non con appello incidentale, avrebbe "accettato tutto quanto risulta dalla sentenza appellata".

La Commissione Tributaria Regionale ha quindi in definitiva riformato la sentenza di prime cure, confermando l’accertamento nell’importo risultante dall’applicazione della percentuale di ricarico accertata dalla Commissione Tributaria Provinciale.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre il Grillo, sulla scorta di tre motivi:

1) Violazione degli art. 360 n. 3 c.p.c.), per aver erroneamente ritenuto rinunciate, per omessa presentazione di appello incidentale, le questioni non esaminate dalla Commissione Tributaria Provinciale e riproposte dal contribuente nelle controdeduzioni in appello.

2) Omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 cpc) rappresentato dall’applicabilità nella specie dell’accertamento induttivo.

3) Violazione dell’art. 360 n. 3 c.p.c.).

Il primo mezzo di ricorso è manifestamente fondato e assorbe gli altri motivi.

La sentenza di prime cure, accogliendo la doglianza del contribuente in ordine alla percentuale di ricarico applicata dall’Ufficio ai fini della determinazione del ricavo, ha interamente annullato l’avviso di accertamento impugnato, omettendo di esaminare, in quanto assorbite, le altre doglianze proposte nel ricorso introduttivo in ordine alla legittimità dell’avviso di accertamento ed alla fondatezza della pretesa tributaria ivi contenuta. Il contribuente, resistendo all’appello dell’Ufficio, ha riproposto nelle controdeduzioni le doglianze non esaminate in primo grado. La Commissione Tributaria Regionale ha ritenuto irrilevante tale riproposizione, assumendo che la mancata proposizione dell’appello incidentale da parte del contribuente avrebbe determinato la rinuncia a tali doglianze. L’argomento della Commissione Tributaria Regionale è errato, perché il contribuente, in quanto interamente vittorioso in primo grado, non aveva interesse (né sarebbe stato legittimato), a proporre appello incidentale, ma, per evitare che le doglianze non esaminate in primo grado venissero considerate rinunciate ex art. 56 del D.Lgs. n. 546 del 1992, occupandosi delle deduzioni dell’appellato e dell’appellante incidentale, non pone deroghe al canone generale in base al quale anche l’impugnazione in generale postula una situazione di soccombenza, di modo che tale impugnazione incidentale non deve (e non può) essere avanzata dalla parte integralmente vittoriosa, quando intenda riproporre questioni assorbite dal giudice "a quo", all’uopo richiedendosi solo la chiara manifestazione della volontà di reinserire le questioni medesime nel dibattito processuale riaperto dall’impugnazione dell’avversario." Conformi, 1161/03, 14086/10, 24021/10.

La Commissione Tributaria Regionale avrebbe dovunque dovuto esaminare le doglianze riproposte dal contribuente in grado di appello.

In conclusione, si ritiene che il procedimento possa essere definito in camera di consiglio con la declaratoria di manifesta fondatezza del primo motivo di ricorso, con assorbimento degli altri, e rinvio alla Commissione Tributaria Regionale per l’esame delle questioni non esaminate in primo grado e riproposte dal contribuente in grado di appello.;

che la relazione è stata comunicata al P.M. e notificata alle parti;

che la resistente Agenzia delle Entrate si è costituita con controricorso.

Considerato che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide le argomentazioni esposte nella relazione;

che solo il ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis, secondo comma;

che pertanto il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata, con rinvio delle parti alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, in altra composizione, che esaminerà quelle doglianze avverso l’atto impositivo che – ritenute assorbite dalla Commissione Tributaria Provinciale – sono state riproposte dal contribuente in secondo grado.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia le parti alla Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, in altra composizione, che provvederà anche alla regolazione delle spese del presente giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

L.G. ha proposto ricorso per Cassazione avverso la sentenza, in data 17 febbraio 2010 della Corte d’appello di Cagliari, con la quale, a conferma della sentenza di primo grado, è stato condannato per il reato di estorsione e, chiedendone l’annullamento, lamenta la violazione dell’art. 192 c.p.p., comma 3 nella valutazione delle dichiarazioni della parte offesa P. ed in particolare con riferimento all’assenza di qualsiasi coercizione della sua volontà e comunque dell’ingiusto profitto e del danno patrimoniale, che avrebbero imposto la configurazione del tentativo.

Osserva la Corte che il ricorso è manifestamente infondato: nella sentenza risultano affrontate tutte le questioni dedotte nel ricorso e che peraltro erano già state proposte in appello.

Peraltro, ritiene il collegio che nel ricorso per Cassazione contro la sentenza di appello non può essere riproposta – ferma restando la sua deducibilità o rilevabilità "ex officio" in ogni stato e grado del procedimento – una questione che aveva formato oggetto di uno dei motivi di appello sui quali la Corte si è già pronunciata in maniera esaustiva, senza errori logico – giuridici. Ne deriva, in ipotesi di riproposizione di una delle dette questioni con ricorso per Cassazione, che la impugnazione deve essere dichiarata inammissibile a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3, ultima parte".

(Cass. pen., sez 6, 25.1.94, Paolicelli, 197748). Nel caso in esame viene nuovamente riproposta la questione relativa alla sussistenza della coercizione, ed in ordine alla quale i giudici del merito hanno fornito una valutazione ed una analisi corretta, che non merita censure logico giuridiche (si veda il riferimento alla configurazione della c.d. minaccia implicita e del conseguente compenso collegato alla restituzione del motorino unitamente al comportamento dello stesso imputato e alla formulazione della richiesta di denaro).

Alla luce delle suesposte considerazioni, va dichiarata inammissibile l’impugnazione.

Ne consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonchè al versamento, in favore della Cassa delle ammende, di una somma che, considerati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 1000.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 in favore della Cassa delle ammende.

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Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Genova, con sentenza del 22 gennaio 2010, riformava parzialmente, riducendo la pena, la decisione del G.I.P. del Tribunale di La Spezia con la quale, a seguito di giudizio abbreviato, X.H. e Z.J. erano stati condannati per i reati di cui all’art. 110 c.p., art. 61 c.p., n. 11 bis, L. n. 75 del 1958, art. 3, comma 2, n. 8, e art. 4, n. 7, e art. 110 c.p., D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 5.

Avverso tale decisione entrambi proponevano ricorso per cassazione.

Con il primo motivo denunciavano la violazione degli art. 267 c.p.p., comma 1, e art. 271 c.p.p., in relazione alla utilizzabilità delle intercettazioni effettuate sulle utenze telefoniche in uso agli imputati, lamentando che dette operazioni erano state impiegate quale preventivo mezzo di ricerca di eventuali reati non ancora commessi e, pertanto, al di fuori delle condizioni di legge.

Con un secondo motivo di ricorso lamentavano l’inosservanza ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 5, ed il vizio di motivazione in relazione alla esclusione dell’assorbimento di tale reato con quello di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione.

Osservavano, a tale proposito, che i reati menzionati erano in evidente rapporto di sussidiarietà come evidenziato dalla presenza della clausola di riserva ("salvo che il fatto non costituisca più grave reato") contenuta nel comma quinto del menzionato D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12.

Con il terzo motivo rilevavano il vizio di motivazione in relazione alla negata concessione della sospensione condizionale ed alla mancata conversione della pena con la corrispondente sanzione sostitutiva ai sensi della L. n. 689 del 1981, artt. 53 e ss..

Insistevano, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Con riferimento alla denunciata inosservanza delle disposizioni in tema di intercettazioni, va rilevato che la Corte territoriale ha fatto buon uso dei principi affermati da questa Corte, secondo i quali per l’espletamento delle operazioni tecniche di intercettazione i requisiti necessari sono la indispensabilità ai fini delle indagini e la sussistenza dei gravi indizi di reato.

In ordine alla sussistenza di questi ultimi, in particolare, si è precisato che gli stessi sono ravvisabili nella seria probabilità dell’avvenuta consumazione di un reato desumibile da una sommaria ricognizione degli elementi disponibili e non "in senso probatorio ossia come valutazione del fondamento dell’accusa" (Sez. 6^ n. 42178, 21 dicembre 2006,menzionata in sentenza. Il principio è stato recentemente ribadito in Sez. 6^ n. 10902,19 marzo 2010).

Ciò posto, si rileva come la Corte territoriale abbia dato ampia indicazione della sussistenza di tutti i presupposti per l’avvio delle operazioni tecniche di intercettazione, che erano state precedute da una intensa attività investigativa concretatasi non solo nell’analisi di tabulati telefonici, ma anche in attività di sopralluogo, acquisizione di informazioni e ricognizioni personali.

Sul punto, pertanto,, la decisione impugnata è del tutto immune da censure.

Altrettanto destituita di fondamento è la questione sollevata con il secondo motivo di ricorso.

Anche in questo caso giustamente i giudici del gravame hanno escluso che i reati contestati fossero in rapporto di sussidiarietà come preteso dai ricorrenti.

Come esattamente osservato dal giudice di merito, infatti, le due fattispecie hanno ad oggetto beni giuridici fra loro diversi e distinti, offendendo il primo il buon costume e la pubblica moralità ed il secondo punendo, invece, l’attività di colui che, approfittando della condizione di illegalità degli stranieri, ne favorisca la permanenza nel territorio dello Stato al fine di trarre un ingiusto profitto da tale condizione. Ciò rende possibile il concorso tra le due fattispecie delittuose.

Per quanto riguarda, infine, il vizio di motivazione in ordine alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena e della sostituzione della pena irrogata, anche sul punto il ricorso è infondato.

La Corte territoriale ha infatti correttamente motivato evidenziando in modo coerente e privo di cedimenti logici le ragioni per le quali ha ritenuto di formulare una prognosi non favorevole di non recidività sulla base delle condizioni soggettive dei rei, caratterizzate dall’assenza di reddito e sulla mancanza di consapevolezza del disvalore dei reati commessi evidentemente desunta dal complessivo quadro probatorio acquisito nel corso del giudizio.

Tale valutazione risulta pertanto effettuata nel rispetto dei criteri indicati dall’art. 164 c.p., che rinvia alle circostanze indicate nel precedente art. 133.

Ad analoghe conclusioni deve giungersi per quanto riguarda la valutazione della insussistenza dei presupposti per l’adozione di sanzioni sostitutive anch’essa legata agli indici individuati dall’art. 133 c.p..

Il ricorso deve pertanto essere rigettato con le conseguenze indicate in dispositivo.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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l’incidentale.
Svolgimento del processo

1. Con sentenza n. 435/05, depositata il 18.10.05, la Commissione Tributaria Regionale della Campania rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate di Napoli, avverso la decisione di prime cure con la quale era stato accolto il ricorso proposto da S. D., avverso la cartella di pagamento emessa dall’amministrazione a seguito della mancata impugnazione dell’avviso di accertamento, notificato al contribuente il 21.11.01. 2. La Commissione Tributaria Regionale – condividendo le argomentazioni della sentenza di primo grado – riteneva, invero, affetta da nullità la notifica dell’avviso di accertamento a monte della cartella di pagamento in discussione, avendo il contribuente trasferito – in data 6.11.01 e quindi, prima della notifica dell’atto impositivo – la propria residenza dal Comune di (OMISSIS).

3. Per la cassazione della sentenza 435/05 ha proposto ricorso l’Agenzia delle Entrate, formulando un unico motivo, articolato in due censure, al quale l’intimato ha replicato con controricorso, con contestuale ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del gravame principale.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente va disposta la riunione del ricorso principale e dì quello incidentale, ai sensi degli artt. 333 e 371 c.p.c..

2. Nel merito, va rilevato che, con l’unico motivo di ricorso, articolato in due diverse censure, l’Agenzia delle Entrate deduce la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 3, nonchè l’insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia.

2.1. L’Ufficio ricorrente censura, invero, l’impugnata sentenza per avere la CTR – condividendo le argomentazioni del giudice di primo grado – ritenuto invalida la notifica dell’atto di accertamento, a monte della cartella di pagamento in discussione nel presente giudizio, per avere il contribuente trasferito – in data 6.11.01 e quindi, prima della notifica dell’atto impositivo, avvenuta il 22.11.01 – la propria residenza dal Comune di (OMISSIS). La decisione di appello sarebbe erronea, ad avviso dell’amministrazione, dal momento che il messo notificatore aveva effettuato le dovute ricerche anagrafiche, dalle quali – e segnatamente dal certificato rilasciato dal Comune di (OMISSIS) – risultava che il S. risiedeva in detto Comune, alla (OMISSIS). Ad ogni buon conto – stando alle deduzioni dell’Ufficio ricorrente – ai sensi del D.P.R. n. 660 del 1973, art. 60, comma 3 (nel testo temporalmente applicabile alla fattispecie concreta), "le variazioni e modificazioni dell’indirizzo non risultanti dalla dichiarazione annuale hanno effetto, ai fini delle notificazioni, dal sessantesimo giorno successivo a quello dell’avvenuta variazione anagrafica". Sicchè, nel caso di specie, il cambio di residenza, verificatosi in data 6.11.01, a nulla rileverebbe ai fini della validità della notifica dell’avviso di accertamento, avvenuta il 21.11.01, non essendo a tale ultima data ancora decorso il termine dilatorio di. sessanta giorni previsto dalla norma suindicata.

2.2. L’amministrazione ricorrente deduce, poi, che – anche a voler ritenere, in via di mera ipotesi, invalida la notifica in discussione – non ne conseguirebbe comunque l’invalidità della procedura di esazione, ben potendo il contribuente contestare la pretesa tributaria impugnando anche il solo avviso di mora, in tal modo recuperando in sede di esecuzione esattoriale la tutela non potuta esercitare per la mancata notifica della cartella di pagamento.

3. A tali censure, il S. ha replicato contestandone, con controricorso, il fondamento e spiegando, altresì, ricorso incidentale – condizionato all’accoglimento del ricorso principale – con il quale ha riproposto l’eccezione di decadenza dell’amministrazione dal diritto di esazione fiscale, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 nonchè quella di infondatezza dell’azione di recupero di imposta, per l’illegittimità ed inapplicabilità dei parametri del D.P.C.M. 29 gennaio 1996, posti a base dell’avviso di accertamento.

4. Premesso quanto precede, osserva la Corte che le censure, nelle quali si articola il ricorso principale proposto dall’Agenzia delle Entrate, si palesano, in parte infondate, in parte addirittura inammissibili.

4.1. Ed invero, per quanto concerne l’avvenuto trasferimento della residenza del contribuente, in epoca antecedente la notifica dell’avviso di accertamento, osserva la Corte che nel caso – ricorrente nella specie – in cui il contribuente impugni la cartella esattoriale per l’invalidità della notifica dell’avviso di accertamento, la Corte di Cassazione non può sindacare il procedimento notificatorio seguito dall’amministrazione, trattandosi di accertamento di fatto rimesso al giudice di merito. E’ del tutto evidente, infatti, che la discordanza tra la residenza del contribuente, risultante dagli atti in possesso dell’amministrazione, e quella risultante dalle certificazioni dello stato civile, ovvero le discrasie rilevabili tra certificazioni anagrafiche contrastanti, costituiscono questioni di fatto, come tali demandata alla valutazione esclusiva del giudice di merito.

E neppure la Corte potrebbe procedere ad un esame diretto degli atti, al fine di valutare la dedotta nullità della notifica dell’avviso di accertamento sotto il profilo dell’error in procedendo, in quanto la notifica dell’avviso di ricevimento non costituisce un atto del processo tributario, ma riguarda solo un presupposto per l’impugnabilità della cartella esattoriale davanti al giudice tributario, ai sensi del D.P.R. n. 546 del 1992, art. 19, comma 3 (Cass. 9185/01, 3554/02, 13916/08).

4.2. Per quanto concerne, invece, la dedotta violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 3 – censura questa, valutabile in relazione al disposto dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – osserva la Corte che il motivo di ricorso è da ritenersi del tutto infondato.

Ed invero, va rilevato che il D.P.R. n. 660 del 1973, art. 60, comma 3 nella parte in cui prevede che "le variazioni e modificazioni dell’indirizzo non risultanti dalla dichiarazione annuale hanno effetto, ai fini delle notificazioni, dal sessantesimo giorno successivo a quello dell’avvenuta variazione anagrafica", è stato espunto dall’ordinamento a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale della norma, operata da C. Cost. n. 360/03. Per il che, ritrova applicazione, in materia, la regola generale, secondo la quale l’effetto delle variazioni anagrafiche, ai fini delle notifiche, è immediato.

Ne discende, con riferimento al caso di specie, che il cambio di residenza effettuato dal contribuente in data 6.11.01, è divenuto immediatamente operativo, non potendo applicarsi alla fattispecie neppure il nuovo termine dilatorio di trenta giorni, introdotto dal D.L. n. 223 del 2006, art. 37, comma 27 (convertito in L. n. 248 del 2006). Tale previsione, infatti, non si applica retroattivamente e riguarda, pertanto, le sole notifiche eseguite dopo l’entrata in vigore di detta normativa, laddove, nel caso concreto, la notifica è stata eseguita cinque anni prima dell’entrata in vigore della nuova disposizione.

4.3. Per quanto attiene, poi, al dedotto vizio di motivazione che deriverebbe, secondo l’Ufficio, dall’avere il giudice di appello omesso di valutare l’irrilevanza della pretesa invalidità della notifica dell’avviso di accertamento, ben potendo il contribuente contestare la pretesa tributaria impugnando anche il solo avviso di mora, va rilevato che il motivo in esame deve essere considerato inammissibile, in quanto involge un tema di indagine che non ha costituito oggetto di accertamento da parte del giudice del merito.

A tal riguardo, va osservato, infatti, che nel giudizio di cassazione è preclusa alle parti la prospettazione di nuove questioni che postulino indagini ed accertamenti non compiuti dal giudice del merito (Cass. 1474/07, 5620/06, 14599/05). E pertanto, il ricorrente – il quale introduca nel giudizio di legittimità temi di indagine non affrontati nei precedenti gradi di giudizio – ha l’onere, non soltanto di allegare l’avvenuta deduzione di tali questioni nel giudizio di merito, ma anche di indicare in quali atti sia avvenuta la relativa deduzione (cfr. Cass. 18440/07).

Ne discende che, nel caso di specie, non avendo l’amministrazione ricorrente adempiuto l’onere suindicato, la censura in esame deve essere ritenuta inammissibile.

5. Passando, quindi, a considerare il ricorso incidentale condizionato proposto dal S., rileva la Corte che manca agli atti la prova dell’avvenuta notifica dell’atto, prevista dall’art. 370 c.p.c., non risultando allegato al controricorso l’avviso di ricevimento della notifica effettuata nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.

Orbene, deve rilevarsi, al riguardo, che la notifica a mezzo del servizio postale non si esaurisce con la spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario, e l’avviso di ricevimento -prescritto dall’art. 149 c.p.c. – è il solo documento idoneo a provare sia l’avvenuta consegna, sia la data di esso, sia l’identità della persona a mani della quale la notifica è stata eseguita. Ne discende che, costituendo l’avviso in parola un elemento costitutivo indefettibile del procedimento notificatorio, la sua mancata produzione – non avvenuta neppure all’udienza pubblica dì discussione, prima dell’inizio della relazione prevista dall’art. 379 c.p.c. – determina, non la mera nullità, bensì l’inesistenza della notificazione, della quale, pertanto, non può disporsi la rinnovazione, ai sensi dell’art. 291 c.p.c. (cfr. Cass. S.U. 627/08, Cass. 16292/09, 13639/10). La mancata notifica del controricorso – non potendo considerarsi sufficiente il suo deposito presso la Corte, perchè l’atto possa svolgere la sua funzione di strumento di attivazione del contraddittorio rispetto alla parte ricorrente – determina, pertanto, l’inammissibilità di tale atto e del contestuale ricorso incidentale in esso contenuto (Cass. 22928/08, 17688/10).

Va, di conseguenza, dichiarata – nel caso di specie – l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dal S..

6. Nulla per le spese, attesa la rilevata invalidità della costituzione dell’intimato.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Riunisce il ricorso principale e quello incidentale; rigetta il ricorso principale; dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

nulla per le spese.

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