Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Parte ricorrente è stata illo tempore immessa in servizio alle dipendenze dell’amministrazione provinciale di Frosinone a seguito di assunzione ex lege 1 giugno 1977, n. 285 ("Provvedimenti per l’occupazione giovanile"); di conseguenza, secondo lo schema previsto per gli assunti in base a tale legge, prima dell’assunzione in ruolo ha prestato un periodo di servizio non di ruolo (successivamente è transitata nei ruoli del ministero dell’università, dell’istruzione e della ricerca scientifica).

Come è noto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 208 del 24 luglio 1986, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 9, comma 4, del D.lg.C.P.S. 4 luglio 1947 n. 207 nella parte in cui dispone(va) che l’indennità prevista dallo stesso art. 9 per il personale non di ruolo all’atto della cessazione del rapporto (indennità commisurata ad una mensilità della sola retribuzione in godimento all’atto del licenziamento per ciascun anno di servizio o frazione di anno superiore a sei mesi) non fosse dovuta nel caso di passaggio di ruolo.

2. Parte ricorrente, ritenendo pertanto di aver titolo all’indennità citata in forza della pronuncia della Corte Costituzionale, otteneva il 15 aprile 2008 un decreto ingiuntivo dal Tribunale civile di Frosinone; l’amministrazione provinciale instaurava allora il giudizio di opposizione al decreto e, nell’ambito di tale giudizio, proponeva regolamento preventivo di giurisdizione; le sezioni unite della Cassazione con ordinanza del 5 agosto 2010 ritenevano che la giurisdizione sulla controversia spettasse al giudice amministrativo, in applicazione del principio secondo cui "qualsivoglia controversia avente ad oggetto obbligazioni nascenti da un rapporto di lavoro cessato anteriormente alla data del 30 giugno 1998 è esclusa dal novero di quelle conoscibili in sede di giurisdizione ordinaria, poiché – attesa l’imprescindibile relazione che l’art. 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 (e, prima di esso, l’art. 45, comma 17, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80) istituisce, attraverso il requisito dell’attinenza, tra il suddetto "dato storico" ed un determinato "periodo del rapporto di lavoro" – il necessario presupposto di ogni collegamento della controversia con tale giurisdizione è la sussistenza di un segmento del rapporto stesso temporalmente collocabile dopo la menzionata data"; nella fattispecie riteneva la Corte di Cassazione che: a) oggetto di controversia fosse un’indennità di fine rapporto relativa a un rapporto di lavoro cessato in data ampiamente anteriore al 30 giugno 1998; b) il riferimento da parte del lavoratore a atti dell’amministrazione successivi (si tratta di delibere del 2002/2004 con cui la provincia si determinava a riconoscere l’indennità agli assunti ex lege n. 285 ancora alle proprie dipendenze e a assunti ex lege n. 285 che erano transitati all’ente provinciale per il turismo) non fosse idoneo a modificare l’oggetto del giudizio che era e rimaneva un emolumento avente titolo in un rapporto di lavoro conclusosi in data anteriore al 30 giugno 1998.

3. Parte ricorrente riassumeva quindi il giudizio innanzi a questa sezione riproponendo le proprie domande aventi a oggetto il riconoscimento del trattamento di fine rapporto in questione, coi relativi accessori.

4. L’amministrazione si costituiva in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso essendosi verificata la decadenza prevista dall’articolo 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 (per non esser stata la domanda proposta entro il 15 settembre 2000); in subordine essa chiedeva il rigetto eccependo che il credito di parte ricorrente fosse estinto per prescrizione decennale.

5. Il ricorso è inammissibile in quanto ad avviso del Collegio si è verificata la decadenza prevista dall’articolo 45, comma 17, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80 (il cui contenuto è stato trasfuso nell’articolo 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165) secondo cui "sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dal presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000".

Come è noto la disposizione in questione è ormai concordemente interpretata nel senso che si tratta di una norma che non configura un limite alla persistenza della giurisdizione amministrativa ma una causa di decadenza del diritto soggettivo azionato; la conseguenza di ciò è che, venendo nella fattispecie in rilievo un diritto relativo a un rapporto di lavoro cessato incontestabilmente in epoca anteriore al 30 giugno 1998, il superamento della data del 15 settembre 2000 produce la conseguenza della decadenza di tale diritto con conseguente impossibilità per il titolare di proporre la propria domanda sia innanzi al giudice ordinario che innanzi al giudice amministrativo (Cassazione civile, sez. VI, 06 dicembre 2010, n. 24690, Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8259).

Né la "specificità" del caso all’esame invocata da parte ricorrente (e essenzialmente fondata sul comportamento tenuto dall’amministrazione nel 2002/2004) può modificare questa conclusione, in quanto, a parte l’insuperabilità per l’interprete del chiaro disposto normativo delle disposizioni che hanno disciplinato il passaggio al giudice ordinario del contenzioso relativo al personale pubblico "contrattualizzato" (introducendo per le controversie attinenti a questioni ante luglio 1998 "rimaste" in carico al giudice amministrativo uno sbarramento temporale sotto forma di una generalizzata decadenza dei diritti non azionati entro la data del 15 settembre 2000), deve anche rilevarsi che, risalendo la pronuncia della Corte Costituzionale che ha reso possibile l’esercizio del diritto in contestazione al 1986, ogni interessato ha avuto a disposizione un arco temporale di anni per far valere il proprio diritto innanzi al giudice amministrativo evitando di incorrere nella decadenza prevista dalle norme citate.

Conclusivamente il ricorso è inammissibile per decadenza. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro cinquecento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con la ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Napoli, adito quale giudice del riesame, confermava l’ordinanza emessa in data 19 gennaio 2011 dal G.i.p. del medesimo Tribunale, che aveva applicato a S.L. la misura della custodia cautelare in carcere per il delitto di cui agli artt. 110, 112, commi 1 e 2, art. 422, comma 1, art. 61 cod. pen., comma 1, nn. 1 e 6.

Il S. risultava raggiunto da gravi indizi di colpevolezza in ordine alla strage compiuta da componenti di due allora nascenti organizzazioni camorristiche (il clan Sarno ed il clan Aprea), al fine di uccidere una pluralità di soggetti appartenenti al clan capeggiato da A.A., operante nell’area di P., per acquistarne la supremazia territoriale. Il gruppo criminale, sparando all’impazzata alle ore 19 dell’11 novembre 1989 verso un numero imprecisato di persone presenti sulla pubblica via, nelle immeditate vicinanze di due esercizi commerciali (un caffè ed la gelateria "(OMISSIS)") di P., compivano atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità, cagionando la morte di A. B. e M.V., esponenti di spicco del clan Andreotti, nonchè di altre quattro persone estranee ai fatti ed il ferimento di due, tra i quali V.D., affiliato al suddetto clan. La ricostruzione dei fatti veniva basata dai giudici del Riesame su accertamenti di p.g. compiuti nell’immediatezza degli eventi e sulle propalazioni di alcuni collaboratori di giustizia, tra le quali in particolare quelle dei fratelli dell’indagato, C., G., P. e S.V., che, dopo il loro arresto, avevano deciso di collaborare con la giustizia. L’attendibilità delle fonti dichiarative era già stata riconosciuta in altri importanti e delicati processi che avevano portato alla condanna definitiva di numerosi affiliati dei clan camorristici, con il riconoscimento ai collaboranti della speciale attenuante di cui alla L. n. 203 del 2001, art. 8 (in particolare per P., G. e V. S.).

Secondo il Tribunale, le propalazioni dei fratelli del S. erano da ritenersi attendibili in quanto tutte convergenti sugli eventi che li avevano visti protagonisti e segnatamente: sulla causale della strage e sull’individuazione dei mandanti; sul luogo dal quale il commando era partito (la scuola), sui veicoli utilizzati dai killer (una Fiat uno ed una Ford Fiesta); sul ruolo degli esecutori materiali ( D.L.U.B., A.G., V. A., P.P., M., A. e C. S., detto "(OMISSIS)") e, infine, sul contributo fornito alla riuscita al piano da S.V., C.G. e S.R..

Le stesse dichiarazioni, oltre a trovare reciproca conferma, valorizzandosi per l’assunzione in proprio della responsabilità per la strage, risultavano riscontrate da elementi fattuali emersi dalle indagini di p.g. e dalle dichiarazioni di altri collaboratori estranei ai fatti (le cd. "voci di fuori").

Quanto alla posizione di S.L., le dichiarazioni dei collaboranti convergevano sul ruolo assunto da costui nella strage, quale mandante del delitto, avendo insieme con S.C., S.G., S.V., S.A., G. E., P.E., S.G. "(OMISSIS)" e S.C. "(OMISSIS)" deciso di affidare ai componenti del clan Aprea l’incarico di compiere in luogo pubblico l’agguato mortale nei confronti di B.A. e dei suoi uomini.

2. Avverso la suddetta ordinanza, ricorre per cassazione il difensore di S.L., chiedendone l’annullamento per carenza di motivazione e erronea applicazione dell’art. 192 cod. proc. pen., in ordine alla valutazione delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, nonchè per vizio della motivazione.

Il ricorrente contesta in primo luogo la valutazione erronea degli elementi indiziari, costituiti esclusivamente da dichiarazioni divergenti di collaboratori di giustizia, prive dei necessari riscontri. I Giudici del riesame, mentre avrebbero obliterato le dichiarazioni di C.G., D.L. e M. N., che non avevano menzionato S.L. quale partecipe alla vicenda criminale, avrebbero ritenuto erroneamente attendibili le dichiarazioni dei fratelli C., P., G. e S.V., benchè difformi quanto alla ricostruzione dei fatti. In particolare, le dichiarazioni – rese in successione – dei fratelli C. e S.G., potevano essere inquinate dalla circolante delle informazioni e sul punto il Tribunale avrebbe offerto una motivazione tutt’altro che appagante.

In ogni caso, S.C., che per ben cinque interrogatori non aveva menzionato la persona del fratello L. – avrebbe soltanto riferito della presenza dei suoi 4 fratelli alla riunione tenutasi per la pianificazione di tale episodio, senza tuttavia attribuire all’odierno ricorrente un ruolo attivo nella decisione finale, che, come lo stesso propalante aveva ammesso, era stata presa da lui solo, dopo i timori espressi da taluni presenti. La dichiarazione accusatoria di S.C. risulterebbe in ogni caso equivoca, posto che i fratelli S. erano in realtà e S.L. non poteva essere presente la sera della riunione, perchè all’epoca era detenuto. Comunque, la mera presenza del S.L. alla riunione non avrebbe alcuna rilevanza ai fini della dimostrazione della partecipazione dell’indagato alla vicenda criminale, alla luce di quanto precisato dallo stesso S.C. che il luogo dove era avvenuta la riunione era una scuola frequentata abitualmente da tutti i componenti del clan, che quella sera entravano ed uscivano. S. P., nel coinvolgere nei fatti i fratelli, avrebbe menzionato erroneamente S.L., pur confermando che l’assenso all’operazione fu data dal fratello C., assegnando all’odierno ricorrente una posizione meramente silente e passiva. Le dichiarazioni fatte da G. e S.V. risulterebbero difformi, posto che viene menzionata una sola riunione, diversamente dagli altri. Nessuna attendibilità avrebbero inoltre le cd. voci di fuori, le cui conoscenze dell’episodio – piene di incongruenze e di inesattezze – sarebbero state acquisite nel tempo e de relato.

Il Tribunale inoltre non avrebbe motivato sul ruolo concretamente svolto da S.L. nella vicenda, posto che una sua eventuale presenza al summit viene riferita in termini neutri e passivi.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è inammissibile.

2. I motivi di ricorso avanzati dal ricorrente relativi alla valutazione del quadro indiziario operata dai Giudici del riesame appaiono manifestamente infondati ed in parte avanzano censure non consentite in sede di legittimità.

Del tutto generica è invero la doglianza con cui si denuncia la omessa considerazione delle dichiarazioni di C.G., D.L. e N.M.. La circostanza che costoro non abbiano menzionato l’indagato quale partecipe alla strage non appare all’evidenza decisiva, nè il ricorrente ha debitamente illustrato l’incompatibilità delle dichiarazioni rese da costoro con la diversa ricostruzione della vicenda a cui è pervenuto il Tribunale.

Quanto al denunciato vizio di "circolante" delle dichiarazioni rese dai fratelli S., il Tribunale ha, con motivazione adeguata e logica, escluso che la loro convergenza sia il frutto di reciproci condizionamenti, collusioni o influenze. Anche su tale punto, il ricorrente si limita a censure meramente assertive, prive della necessaria autosufficienza, e che pertanto non superano la soglia dell’ammissibilità.

Le censure relative alla valutazione delle dichiarazioni di C. S. sono manifestamente infondate. Non vi è stato alcun errore del Tribunale circa il numero dei fratelli indicati da costui, quali partecipi alla fase ideativa e preparatoria. Gli "altri fratelli" indicati da S.C. erano 4, proprio perchè i fratelli S., compreso il propalante, erano 5. Quanto al ruolo attribuito al fratello L., S.C. è chiaro nel riferire che "tutti i fratelli" concordarono, quali componenti di vertice del clan, di attuare il proposito omicidiario nei confronti di un folto numero di componenti del clan Andreotti. Le restanti doglianze, oltre ad invadere il merito, con alternative letture degli atti processuali (in particolare, quanto alla responsabilità della decisione di dare via all’azione), sono generiche, in quanto si fondano sul richiamo di alcuni brani delle dichiarazioni di S.C., delle quali non è stata prodotta la integrale copia, così da rendere il ricorso autosufficiente (in tal senso, tra le tante, Sez. 5, n. 11910 del 22/01/2010, Casucci, Rv. 246552).

Manifestamente infondate sono anche le doglianze afferenti la valutazione delle dichiarazioni rese da S.P.. Come ha spiegato il Tribunale, la circostanza che il giorno della strage (11 novembre 1989), S.L. risultasse detenuto non è rilevante, in quanto anche S.P. ha attribuito al fratello L. la comune decisione di "aprire la guerra" contro la famiglia A., che venne adottata subito dopo la scarcerazione di S.C. (15 ottobre 1989). Pertanto, la detenzione di S.L. non esclude affatto la sua partecipazione alla fase ideativa e preparatoria dell’azione svoltasi nei giorni precedenti la strage ( S.C. in particolare riferisce che alla "scuola" arrivarono sei componenti del clan Aprea, in quanto così era stato programmato in precedenza), Quanto alle imprecisioni nel narrato di S.P. e alle divergenze tra la ricostruzione dei fatti operata da C. e P., da un lato, e da V. e S.G., dall’altro, in ordine al numero delle riunioni preparatorie, il Tribunale ha fornito sul punto logica e appagante risposta alle doglianze del ricorrente, evidenziando che il diverso ruolo assunto dai fratelli S. all’interno del clan e nella stessa vicenda delittuosa poteva ragionevolmente giustificare ricordi non perfettamente collimanti e meno precisi (alcuni fratelli erano stati infatti più impegnati nella fase ideativa e preparatoria, altri in quella più concitata esecutiva).

Meramente assertive sono le critiche mosse dal ricorrente alla valutazione delle propalazioni delle "voci di fuori". Anche in tal caso, le censure sono prive della necessaria autosufficienza.

Infine, deve constatarsi che, contrariamente all’assunto del ricorrente, il Tribunale ha motivato adeguatamente e facendo corretta applicazione dei principi di diritto in materia di concorso di persone nel reato quanto al ruolo rivestito da S.L. nel delitto. L’impugnata ordinanza ha evidenziato che la decisione di colpire gli uomini del clan Andreotti non fu un il frutto di un generico accordo per risolvere un problema estemporaneo del sodalizio criminale dei S., ma fu il risultato della pianificazione di una vera e propria "guerra" contro il clan rivale per la spartizione del territorio di P.. E in tale contesto era stato decisa e programmata l’azione per la materiale eliminazione fisica di A. B. e dei suoi uomini: un mandato di morte che doveva essere attuato colpendo gli avversari mentre sostavano nei luoghi da loro abitualmente frequentati (tra questi il bar gelateria (OMISSIS) gestito dal padre di B.).

Accertati tali profili in fatto – pur ribadendosi la giurisprudenza di questa Corte che ha affermato che la semplice appartenenza al vertice di un’organizzazione criminale non costituisce di per sè concorso morale nel delitto (non essendo certo configurabile una responsabilità "di posizione"), essendo invece necessario che i singoli componenti, informati in ordine alla deliberazione da assumere, prestino il proprio consenso, anche tacito, fornendo così il proprio contributo allo specifico reato (Sez. 1, n. 42990 del 18/09/2008, Montaldo, Rv. 241820) – osserva questo Collegio che, nella specie, è emerso che il mandato al compimento della strage era stato conferito con l’accordo di tutti i fratelli S., compreso l’odierno ricorrente. Pertanto è del tutto ininfluente la censura volta ad attribuire all’indagato un comportamento silente nel corso delle riunioni preparatone, tanto più che anche la sola presenza – ma non è il nostro caso -poteva significativamente rafforzare l’altrui proposito criminoso (Sez. 2, n. 3822 del 2006, ud.

18/11/2005, Aglieri, Rv. 233327).

2. All’inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e di una somma in favore della cassa delle ammende nella misura che, in ragione delle questioni dedotte, si stima equo determinare in Euro 1.000. La cancelleria provvedere agli adempimenti previsti dall’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stato chiesto dalla odierna appellante B.M., l’annullamento del Provv. 30 dicembre 1997, n. 131/97 DISC/AB/FL/ms, con il quale il Direttore Generale della Direzione Generale dell’Organizzazione giudiziaria e AA.GG. del Ministero di Grazia e Giustizia le aveva inflitto la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per giorni 5; nonché degli atti presupposti e connessi e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Il primo giudice ha accolto il ricorso annullando la disposta sanzione disciplinare ed affermando l’obbligo dell’Amministrazione di corrispondere alla originaria ricorrente la retribuzione dei cinque giorni di servizio, con gli interessi e la rivalutazione, e di rideterminare, ove tali giorni fossero stati rilevanti, il dovuto trattamento pensionistico.

In particolare, il Tribunale amministrativo ha ritenuto fondata ed assorbente la doglianza dedotta con il primo motivo di gravame con la quale nel dedursi la violazione dell’art. 24 del CCNL Ministeri all’epoca vigente, si era lamentato che non vi era stata una tempestiva contestazione dell’addebito che aveva dato luogo all’applicazione della sanzione più grave (cioè l’essersi assentata senza giustificazione dalla propria abitazione in un giorno in cui figurava in malattia).

Tale comportamento, infatti, si era verificato il giorno 18 ottobre 1996, mentre la contestazione degli addebiti era stata comunicata all’incolpata soltanto il 1 settembre 1997 (l’art. 24 disponeva testualmente al secondo comma che la contestazione scritta dell’addebito al dipendente dovesse "effettuarsi tempestivamente").

.Quanto al risarcimento del lamentato danno alla persona, morale e biologico da liquidarsi in via equitativa formulata, con i motivi aggiunti, il primo giudice ne ha escluso la fondatezza, in quanto non era stato fornito il principio di prova della sussistenza di tali danni.

Peraltro ai fini della risarcibilità era necessario la supposta lesione fosse diretta conseguenza dell’atto illegittimo.

Senonchè, nel caso di specie, l’illegittimità discendeva esclusivamente dal riscontrato vizio procedimentale, mentre l’odierna appellante si era certamente resa responsabile di alcuni dei comportamenti contestati.

Neppure poteva affermarsi che l’amministrazione avesse tenuto un comportamento persecutorio (al contrario, l’aver atteso un lungo lasso di tempo prima di procedere alla predetta contestazione degli addebiti era indice di comportamento certamente non vessatorio nei confronti di una dipendente che aveva tenuto un atteggiamento non pienamente consono ai suoi doveri).

Avverso il capo della sentenza in epigrafe che ha negato la sussistenza di un danno risarcibile l’ originaria ricorrente ha proposto appello evidenziando che la motivazione della impugnata decisione era apodittica e contraddittoria e non teneva conto della circostanza che proprio il proliferare dei provvedimenti persecutori e vessatori dichiarati illegittimi in sede giurisdizionale dimostrava pienamente la sussistenza di una condotta gravemente lesiva.

Essa in passato aveva chiesto invano di riunire i procedimenti giurisdizionali pendenti: una visione unitaria degli stessi avrebbe certamente dimostrato il collegamento tra i vari provvedimenti vessatori e l’intento soggettivamente persecutorio ad essi sottesi il che ne dimostrava l’ingiustizia.

Le certificazioni mediche prodotte dimostravano la sussistenza di un danno risarcibile, mentre sotto il profilo del nesso eziologico la coincidenza temporale tra i provvedimenti illegittimi e le patologie che avevano attinto l’appellante ed il peggioramento delle condizioni di B.A..

L’appellata amministrazione ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello e facendo presente che l’unica ragione che aveva indotto il primo giudice ad annullare il provvedimento afflittivo riposava nella violazione infraprocedimentale riscontrata: non era mai stata accertata l’ingiustizia (ovvero anche soltanto la illegittimità nel merito dell’azione amministrativa spiegata).

Del pari non era stato allegato alcun elemento dimostrativo della sussistenza di alcun danno.

Alla odierna pubblica udienza del 13 dicembre 2011 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

1.L’appello è infondato e va respinto.

2.Con la impugnata decisone il primo giudice ha annullato la sanzione disciplinare inflitta all’appellante, unicamente a cagione della riscontrata violazione dell’art. 24 del CCNL Ministeri all’epoca vigente posto che non vi era stata una tempestiva contestazione dell’addebito che aveva dato luogo all’applicazione della sanzione più grave (cioè l’essersi assentata senza giustificazione dalla propria abitazione in un giorno in cui figurava in malattia, il giorno 18 ottobre 1996) posto che la contestazione degli addebiti le era stata comunicata soltanto il 1 settembre 1997.

Il petitum risarcitorio è stato respinto per difetto di prova, ma anche in carenza di previa dimostrazione da parte dell’appellante della illegittimità della condotta dell’amministrazione.

Il primo giudice ha infatti affermato, nella motivazione della predetta decisione che "tale dipendente, come sembra evidente dall’esame degli atti del giudizio, era certamente responsabile di alcuni dei comportamenti ritualmente contestati, che, ove fossero stati espressamente riconosciuti dall’Amministrazione di particolare gravità, ben avrebbero potuto essere sanzionati con la sospensione dal servizio di cinque giorni, in base al disposto del predetto art. 25, comma 3, primo alinea, del contratto collettivo in questione."; secondariamente, si è evidenziato nella impugnata decisione che "il comportamento materiale posto in essere dalla dipendente avrebbe in astratto legittimamente giustificato l’adozione di legittime sanzioni disciplinari. Né, dall’esame degli atti si rileva che l’Amministrazione abbia tenuto un comportamento persecutorio nel confronti della ricorrente".

Può convenirsi con la odierna appellante che le affermazioni contenute nella impugnata decisione circa la materiale commissione da parte della stessa di talune delle condotte contestatele siano abbastanza generiche (a cagione della pluralità di comportamenti oggetto di contestazione con la sanzione disciplinare poi annullata).

Di converso, però, non può non rilevarsi che la stessa appellante ha posto a fondamento della propria pretesa risarcitoria soltanto in parte vicende direttamente ricollegabili al provvedimento sanzionatorio annullato.

Essa, infatti (si veda pag. 2 del ricorso in appello) ha intrattenuto un nutrito contenzioso con l’amministrazione (ben 4 processi definiti dal Tribunale amministrativo dell’Abruzzo, sede di Pescara, oltre a quello oggetto dell’odierno appello) e nel lamentare che irragionevolmente gli stessi non fossero stati esaminati congiuntamente, ha posto detto complessivo contenzioso a supporto della pretesa risarcitoria individuando una condotta vessatoria unitaria da parte dell’amministrazione.

3. Tale modus procedendi non appare condivisibile, in quanto introduce in un giudizio risarcitorio scaturente dall’annullamento di una ben individuata sanzione disciplinare -ed a quest’ultima ricollegabile- elementi di giudizio afferenti anche ad altre iniziative dell’amministrazione, definite nell’ambito di distinti procedimenti e nell’ambito dei quali, come meglio si chiarirà di seguito, l’appellante non propose né coltivò istanze risarcitorie .

3.1. Rileva però il Collegio che, anche a volere considerare ammissibile detto legame unificante in quanto indispensabile ai fini della prova del preteso atteggiamento vessatorio intrattenuto dall’appellata amministrazione nei confronti dell’appellante, ugualmente la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.

4. Se anche dovesse ritenersi infatti che la sanzione disciplinare inflitta all’appellante era illegittima (non soltanto nella forma ma anche) nella sostanza, è noto che per la pacifica giurisprudenza amministrativa perché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato.

Quanto a tale profilo, in passato, si è avuto modo di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che "fermo restando l’inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all’interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell’elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato , sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).

4.1. Nel caso di specie l’appellante non ha (non soltanto provato, ma neanche) allegato la mera ipotesi di una condotta connotata (quantomeno) da colpa, dal che discende l’inaccoglibilità del petitum risarcitorio fondato sulla mera pregressa riscontrata illegittimità di atti amministrativi.

5. Rammenta in proposito il Collegio che la giurisprudenza di legittimità civile – il cui orientamento il Collegio condivide pienamente- si è a più riprese confrontata con un tema che è pienamente assimilabile a quello per cui è causa, riposante nel demansionamento e nella dequalificazione del lavoratore.

In più occasioni si è avuto modo di affermare, a tal proposito, che, da un canto, il prestatore di lavoro, che chiede la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita (lesione idonea a determinare la dequalificazione del dipendente stesso), deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa (ex multis, Cassazione civile , sez. lav., 05 dicembre 2008 , n. 28849).

Sotto altro profilo, ancora di recente si è rilevato che il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Inoltre mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale – da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno – deve essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni. Ne discende che il prestatore di lavoro che chieda la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno (anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico) subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita, deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa. Tale danno non si pone, infatti, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c.. (Cassazione civile , sez. lav., 17 settembre 2010 , n. 19785).

5.1. Nel caso devoluto all’esame del Collegio si ritiene di potere affermare che l’appellante si è arrestata ad una soglia probatoria ancora antecedente rispetto a quella tratteggiata nelle richiamate pronunce, non avendo in alcun modo provato la sussistenza di alcun comportamento colposo dell’amministrazione appellata.

5.2. Su alcune emergenze processuali è bene fare chiarezza.

Certamente non può dubitarsi della circostanza che pregressa carriera dell’appellante non avesse dato atto ad alcun rilievo; dagli atti di causa risulta del pari che certamente la situazione complessiva nell’Ufficio del Giudice di pace di Lanciano presso il quale l’appellante prestava servizio non poteva essere definita "serena".

La circostanza che la stessa, allorchè ebbe ad essere trasferita presso il predetto Ufficio del Giudice di Pace di Lanciano ebbe comunque a trascorrere un periodo di tempo (1994/1995) in piena tranquillità è ammessa nello stesso incipit del ricorso in appello (pag.1 penultimo cpv).

Dopodichè è pacifico che siano insorti contrasti tra la stessa (che era la dipendente amministrativa di maggiore anzianità nell’Ufficio dopo la Iacobitti) ed altri suoi colleghi amministrativi, nonché con alcuni Giudici di Pace.

5.2.1. A fronte di detti contrasti, in ordine ai quali allo stato appare impossibile – e forse neppure conducente- accertare le rispettive "responsabilità" l’amministrazione ebbe ad intraprendere alcune iniziative nei confronti della odierna appellante.

Una di esse, non avente carattere disciplinare è sfociata in un trasferimento per incompatibilità ambientale: l’odierna appellante insorse e questo venne sospeso in sede cautelare; in ordine a tale iniziativa non è mai stato reso alcun definitivo accertamento di illegittimità in quanto il ricorso è stato dichiarato improcedibile per l’intervenuta dispensa dal servizio dell’appellante,

Vennero poi avviati due procedimenti disciplinari.

Per quello che rileva nell’ambito del presente procedimento, l’appellante ottenne con sentenza n. 859/2005 l’annullamento della modesta sanzione disciplinare inflittale con Provv. del 15 settembre 1998 in quanto venne annullato, in accoglimento di un riunito ricorso, il provvedimento che ne costituiva presupposto (questa la motivazione della decisione in oggetto: "la sanzione disciplinare contestata, difatti, si riferisce non ad un contegno di mera disobbedienza -pure difficilmente configurabile nel tipo di rapporto di lavoro in esame- ma all’assenza "ingiustificata" dal servizio.L’accoglimento del ricorso avverso la revoca delle ferie comporta che tale provvedimento viene privato di efficacia ab origine, conformemente al carattere genetico del vizio da cui è risultato affetto. Ciò vale a privare di antigiuridicità la fruizione, in fatto, del periodo di ferie autorizzato con il provvedimento oggetto della revoca illegittima.

Ne deriva l’illegittimità del provvedimento disciplinare impugnato, con conseguente accoglimento anche del ricorso n. 1075 del 1998.").

In detta sede l’odierna appellante non propose alcuna domanda risarcitoria; essa neppure ha coltivato alcuna istanza risarcitoria con riguardo al procedimento in cui aveva impugnato il trasferimento per incompatibilità ambientale.

Si può comprendere pertanto il convincimento del Collegio circa la non condivisibilità di un modus operandi che pretende oggi di rivalutare in chiave accusatoria dette statuizione nell’ambito della quale non fu avanzata – pur l’appellante potendolo fare – alcuna istanza risarcitoria.

5.2.2. Ma pure tenendo presente detti accadimenti, e ricollegandoli alla sanzione disciplinare applicatale il 30 dicembre 1997 ed annullata dalla sentenza oggetto dell’odierna impugnazione sembra al Collegio che sia rimasta sfornita di prova la asserita vessatorietà dell’azione della amministrazione.

5.2.3. Il petitum dell’appellante, infatti, sostanzialmente riconduce la fonte della responsabilità risarcitoria ad una serie di condotte di natura "mobbizzante" sfociate nelle suindicate iniziative (essa per il vero propose ulteriori due ricorsi avverso condotte definite di silenzio-rifiuto dell’amministrazione, ma non pare che, neppure nella prospettazione dell’appellante detto silenzio fosse annoverato tra le condotte produttive di disagio).

Rammenta in proposito il Collegio che secondo qualificata dottrina e giurisprudenza, sia civile che amministrativa, l’elemento oggettivo della fattispecie del mobbing è integrato dai ripetuti soprusi che, se posti in essere dai superiori dà luogo al c.d. mobbing verticale, mentre se posti in essere dai colleghi origina il c.d. mobbing orizzontale, i quali possono anche essere formalmente legittimi ed assumono connotazione illecita allorquando aventi l’unico scopo di danneggiare il lavoratore nel suo ruolo e nella sua funzione lavorativa, così da determinare il suo isolamento (fisico, morale e psicologico), all’interno del contesto lavorativo. L’elemento psicologico è integrato dal dolo generico o dal dolo specifico di danneggiare psicologicamente la personalità del lavoratore. Pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva, qualificata danno da emarginazione lavorativa o mobbing, sono rilevanti, innanzitutto, la strategia unitaria persecutoria, che non si sostanzia in singoli atti da ricondurre nell’ordinaria dinamica del rapporto di lavoro (come i normali conflitti interpersonali nell’ambiente lavorativo, causati da antipatia, sfiducia, scarsa stima professionale, ma che non sono caratterizzati dalla volontà di emarginare il lavoratore), che ha come disegno unitario la finalità di emarginare il dipendente o di porlo in una posizione di debolezza, con la conseguenza che la ricorrenza di un’ipotesi di condotta mobbizzante deve essere esclusa allorquando la valutazione complessiva dell’insieme di circostanze addotte ed accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare singulatim elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.

E’ evidente che la fattispecie così descritta postula il riscontro di un elemento psicologico della condotta non semplicemente colposo, ma doloso, sia pur nella forma del dolo generico.

In caso di denunziato mobbing si può ritenere sussistente l’illecito solo se si accerti che l’unica ragione della condotta è consistita nel procurare un danno al lavoratore, mentre bisogna escluderlo in caso contrario, indipendentemente dall’eventuale prevedibilità e occorrenza in concreto di simili effetti. Una restrizione del genere, se permette per un verso di rinvenire nel mobbing un’ulteriore manifestazione del divieto di agire intenzionalmente a danno altrui, che costituisce canone generale del nostro ordinamento giuridico e fondamento dell’"exceptio doli generalis", consente per altro verso di escludere dall’orbita della fattispecie tutte quelle vicende in cui fra datore di lavoro e lavoratore si registrano semplicemente posizioni divergenti o perfino conflittuali, affatto connesse alla fisiologia del rapporto di lavoro.

La giurisprudenza di legittimità civile, poi, rileva che "a fronte della denuncia di un lavoratore di condotte vessatorie da parte del datore, il giudice che esclude la ricorrenza delle caratteristiche proprie del fenomeno mobbing (reiterazione, sistematicità e intenzionalità) deve valutare i fatti accertati anche nell’ambito della fattispecie di inadempimento agli obblighi contrattuali di cui all’art. 2087 c.c., da accertare alla stregua delle regole ivi stabilite per il relativo inadempimento contrattuale, le quali prescindono dalla necessaria presenza del dolo."(Cassazione civile , sez. lav., 20 maggio 2008 , n. 12735).

Il Collegio condivide tale orientamento e pertanto vaglierà i fatti sottesi al petitum risarcitorio anche avendo riguardo a tale fattispecie "minor".

5.3.3. La disamina degli accadimenti occorsi e sottesi alla applicazione della sanzione disciplinare in pregiudizio dell’odierna appellante, esclude ad avviso del Collegio che essi siano inquadrabili in una fattispecie volutamente vessatoria, ovvero anche solo colposamente nociva.

5.3.4 E’ fondamentale, a tal proposito, evidenziare che la stessa appellante non nega che insorsero contrasti tra la stessa ed il giudice di pace coordinatore, ma anche con il proprio collega Falcone, con il giudice di pace D’Addario, con la collega Iacobitti (accusata tra l’altro di chiudere a chiave gli armadi dell’Ufficio impedendo ad altri impiegati, tra cui l’appellante, di effettuare correttamente il proprio lavoro), con l’impiegato Di Nola.

La circostanza non rileva in punto di astratta sussumibilità delle condotte nella fattispecie del c.d. "mobbing" (come si è prima evidenziato è nota alla giurisprudenza anche la fattispecie del c.d. "mobbing orizzontale", posto in essere non da superiori- o non soltanto da superiori- ma da colleghi di lavoro) né in punto di individuazione del soggetto responsabile.

Come è noto, infatti, del mobbing risponde comunque contrattualmente il datore di lavoro ex art. 2087 c.c., per violazione del dovere di tutelare la personalità morale del prestatore di lavoro, anche laddove le condotte lesive siano state poste in essere da colleghi di lavoro tramite il c.d. mobbing orizzontale, in quanto quel che rileva unicamente è che il datore sapesse o potesse sapere quanto accadeva. Tuttavia, la responsabilità datoriale non elide quella dell’autore materiale del fatto, ma si aggiunge alla stessa, atteso che l’autore materiale, se diverso dal datore, in base ai principi generali risponde comunque extracontrattualmente ex art. 2043 c.c. del danno ingiusto cagionato con dolo o colpa.

La circostanza rileva invece in punto di ravvisabilità dell’elemento psicologico della asserita condotta lesiva perpetrata dall’amministrazione.

5.3.5. Invero neppure nell’ipotesi formulata dall’appellante è emerso che tra detti soggetti con cui la stessa ebbe a relazionarsi negativamente all’interno dell’Ufficio intercorressero relazioni di solidarietà ovvero amicizia, tali da potere fondatamente fare ipotizzare che vi fosse un accordo tra i medesimi teso a creare conflitti con l’appellante medesima.

E neppure è stato provato – ma neanche adombrato – che le iniziative poste in essere dall’amministrazione rispondessero a tale supposto accordo, ovvero avessero la finalità di fare "scontare" alla appellante detti contrasti.

Ne consegue che appare del tutto sfornita di prova, già sotto il profilo astratto, la tesi del concerto vessatorio.

5.3.6. Al contempo, peraltro, non può non rilevarsi una circostanza.

Il trasferimento per incompatibilità ambientale risale all’ottobre 1997; le iniziative disciplinari risalgono ad un periodo ben successivo (30 dicembre 1997,15 settembre 1998); i contrasti intercorsi con l’ambiente lavorativo sono ben antecedenti (per espressa affermazione dell’appellante iniziarono nel 1995).

Orbene, tenuto conto della sequenza temporale come sopra rappresentata, appare ben difficile al Collegio ipotizzare la sussistenza di una consapevole vessatorietà nelle iniziative dell’amministrazione, anche in considerazione della circostanza che le stesse sono state assai distanziate nel tempo rispetto all’insorgere dei contrasti che ne dovrebbero essere stata scaturigine causale; il primo provvedimento adottato (trasferimento per incompatibilità ambientale) non aveva né natura né funzione disciplinare ma costituiva il rimedio per prevenire il protrarsi -ovvero l’incrementarsi- di una situazione di complessivo disagio per l’ambiente lavorativo.

Detto disagio (quale ne fosse il soggetto maggiormente responsabile) era comunque sussistente; le iniziative disciplinari seguirono, ben distanziate nel tempo, il procedimento di trasferimento.

Quantomeno in parte (ci si riferisce appunto alla effettiva esistenza di contrasti con il resto del personale dell’Ufficio, sia pure ovviamente valutati in una prospettiva differente rispetto a quella dell’appellante)i procedimenti disciplinari avviati poggiavano su fatti storici effettivamente avvenuti; le sanzioni irrogate erano assai blande.

Al contempo – soffermandosi sulla sanzione disciplinare impugnata nell’ambito del procedimento nel quale è stata emessa la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione – non può non concordarsi con l’affermazione del primo giudice secondo cui l’aver atteso un lungo lasso di tempo prima di procedere alla predetta contestazione degli addebiti costituisce indice di comportamento certamente non vessatorio nei confronti dell’appellante, e la circostanza che l’appello non abbia specificamente gravato tale passaggio motivazionale non esime il Collegio dal manifestare la propria adesione a tale convincimento espresso dal primo giudice.

Alcune delle condotte dell’amministrazione lamentate dall’appellante poi, sono state dalla stessa definite "errori" il che ne esclude un intento dolosamente persecutorio.

Anche con riferimento alla supposta modalità vessatoria delle visite fiscali disposte nei suoi confronti, (la impugnata sentenza sul punto così si è espressa: "non potendo certamente ritenersi tale l’aver richiesto ripetute visite fiscali nei confronti di una dipendente che aveva cumulato molteplici giorni di malattia")l’appellante censura il convincimento espresso dal primo giudice sostanzialmente svalutando la circostanza che tale problematica costituisce una vexata quaestio per dottrina e giurisprudenza che, all’epoca essa era ben lungi dall’essere risolta (ancora nel 1999 la Suprema Corte di Cassazione affermava che lo stillicidio di visite fiscali – circostanza non certamente avvenuta comunque nel caso di specie- potesse essere vessatorio soltanto allorchè -continuo e quotidiano anche di sabato e domenica- fosse privo di giustificazione perché in ogni occasione era stata confermata la diagnosi relativa alla patologia in precedenza riscontrata ed era stata formulata la medesima prognosi di durata dell’infermità: Cassazione civile , sez. lav., 19 gennaio 1999, n. 475).

Peraltro si rammenta in proposito che anche tale fattispecie, è stata ritenuta dalla giurisprudenza lavoristica riconducibile all’ipotesi del c.d. "mobbing" soltanto allorchè rientrante (unitamente ad altre condotte) "in un medesimo disegno persecutorio del datore" (Cassazione civile , sez. lav., 06 marzo 2006, n. 4774).

5.3.7. Alla luce degli elementi processualmente acquisiti, pertanto, pare al Collegio che la sentenza abbia correttamente tratto le conseguenze dall’assenza di supporto probatorio alla prospettazione accusatoria formulata dall’appellante.

La illegittimità degli atti impugnati non può ex se rilevare quale fatto produttivo di danno risarcibile ex art. 2043 del codice civile, e men che meno in chiave di riscontro di una ipotesi (quella della consapevole vessatorità) risultata del tutto carente di prova.

La concreta applicazione della sanzione disciplinare giudicata illegittima dalla impugnata decisione, valutata anche in chiave isolata (nella ipotesi "minor" genetica del danno ex art. 2043 del codice civile, ed esclusa per quanto si è finora detto la vessatorietà complessiva della condotta unificata) esclude sia per la modalità (contestazione degli addebiti a distanza rilevante dai fatti) che per la modestia della sanzione applicata,sia per la circostanza che almeno taluni fatti storici ivi presi in esame si verificarono effettivamente, che essa possa rientrare in una condotta colposa o addirittura volontariamente diretta a provocare danno.

6. Conclusivamente, a carenza di supporto probatorio alla ipotesi secondo cui l’amministrazione appellata pose in essere una condotta vessatoria o comunque colposa esime il Collegio dal vaglio in ordine alla sussistenza degli ulteriori elementi del danno risarcibile (nesso eziologico, prova del danno arrecato) e milita per la reiezione dell’appello.

7. La natura della controversia impone la integrale compensazione tra le parti delle spese processuali sostenute.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 4993 del 2007 come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando spedito il 25 marzo 2009 alla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea (in seguito GUCE), XX indiceva una procedura di gara per l’affidamento di "interventi di ristrutturazione edilizia, recupero sottotetti ad uso abitativo e riqualificazione spazi per servizi e attività", suddivisi in tre lotti per un importo totale pari a Euro 30.509.337,26 al netto di IVA (lotto A n. 78: Euro 10.377.003,38; lotto B n. 79: Euro 8.827.127,20; lotto C n. 80: Euro 9.342.884,40) da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (massimp punti 66 per l’offerta economica e massimo punti 34 per quella tecnica).
La disciplina di gara prevedeva la possibilità per ogni impresa di concorrere per più lotti, ma consentiva di aggiudicarsene uno soltanto sulla base di un ordine di priorità stabilito mediante sorteggio (nell’ordine lotto C, A e B).
Nella seduta del 4 agosto 2009, la Commissione procedeva alla verifica della documentazione amministrativa, nelle sedute dei giorni 8, 12 e 20 ottobre 2009 all’esame delle offerte tecniche.
In data 20 ottobre 2009 venivano aperte le offerte economiche con successiva sospensione della seduta al fine di provvedere "ad esaminare le giustificazioni a corredo dell’offerta presentata dalle imprese che hanno effettuato un ribasso risultato anomalo e per valutare la congruità delle offerte che appaiono anormalmente basse".
In data 6 novembre 2009 con tre note (una per ciascun lotto), il Consorzio ricorrente riceveva richiesta di integrazione delle giustificazioni già prodotte in ordine ad alcune voci riferite al computo metrico di progetto (richiesta evasa il 3 dicembre 2009).
Con nota del 29 dicembre 2009, il Presidente della Commissione, comunicando l’avvenuto scrutinio dei chiarimenti forniti, chiedeva la produzione di una dichiarazione con la quale, il ricorrente si sarebbe dovuto impegnare a non sollevare eccezioni o riserve in merito al progetto di gara, al piano di sicurezza ed a rinunciare alle maggiorazioni di costi e degli oneri connessi alle migliorie proposte.
Contestualmente fissava il contraddittorio orale per il giorno 12 gennaio 2010, precisando i profili di criticità in ordine ai quali, in quella sede, il Consorzio si sarebbe dovuto giustificare ("differenze tra le quantità dei preventivi allegati, rispetto alle quantità delle offerte e delle analisi"; "mancanza, nei preventivi allegati, delle indicazioni di marche e modelli dei materiali"; "mancata corrispondenza tra le caratteristiche tecniche delle soluzioni migliorative e/o integrative proposte in sede di offerta tecnica, rispetto si preventivi ed alle analisi delle giustificazioni trasmesse").
Nella data fissata, all’esito delle valutazioni di competenza (verbali nn. 5, 6, 7, 12, 14 e 17), la Commissione concludeva per l’incongruità dell’offerta ritenendola anomala.
Nella seduta del 20 gennaio 2010, previa esclusione del ricorrente, la gara veniva aggiudicata a XX (Lotto C), XX (Lotto A) ed XX(Lotto B).
Con delibera n. MI/008/01 del 27 gennaio 2010 venivano approvati gli esiti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva.
Con il ricorso introduttivo, il Consorzio M. ha impugnato la propria esclusione, denunciando profili di illegittimità del procedimento di verifica di congruità condotto dalla Commissione che avrebbe:
– operato ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, ma senza indicare gli "elementi specifici" in relazione ai quali l’offerta era apparsa anormalmente bassa;
– proceduto tardivamente all’individuazione di detti elementi avvenuta solo con la richiesta di integrazione del 29 dicembre 2009;
– disposto l’esclusione sulla base di ulteriori e diversi motivi, che non avevano formato oggetto di precedente contestazione (spese generali e utile);
– posto in essere un contraddittorio meramente formale senza consentire l’esercizio di un effettivo diritto di difesa.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio, resistendo alle avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso.
Le imprese controinteressate, anch’esse costituitesi in giudizio, hanno eccepito in via preliminare l’improcedibilità del ricorso, stante l’annullamento della delibera di aggiudicazione intervenuta nelle more della notifica del ricorso e, nel merito, hanno richiesto la reiezione delle dedotte censure.
XX, con atto notificato via fax in data 23.04.10, ha proposto ricorso incidentale (con istanza di accesso all’offerta tecnica della ricorrente), deducendo:
– il mancato possesso da parte di I., consorziata indicata quale esecutrice dei lavori, delle prescritte attestazioni SOA e della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001;
– l’omessa produzione delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 di due procuratori speciali di XX muniti di ampi poteri di rappresentanza;
– la violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 per mancata rilevazione dell’incongruità delle giustificazioni fornite in ordine alla specificazione delle voci di costo imputate dalla ricorrente alle spese generali ed alla mancata specificazione delle particolari condizioni che permettono i livelli di costo dei materiali indicati in offerta.
Nel frattempo gli atti di gara, sono stati impugnati anche da altre concorrenti e, precisamente, dalla ditta A.P., con ricorso iscritto al n. 648/2010 RG e da XX Costruzioni, con ricorso iscritto al n. 434/2010 RG.
XX, con delibera del Consiglio di Amministrazione n. 3 del 26 marzo 2010, è successivamente intervenuta in autotutela, annullando la delibera di aggiudicazione e riconvocando la Commissione giudicatrice per la rinnovazione delle operazioni "successive alla valutazione dell’offerta tecnica" e, una volta completata la riedizione delle operazioni di gara, con nota datata 17 settembre 2010, comunicava l’adozione della delibera n. MI/206/10 del 10 settembre 2010, con la quale era stata adottata l’aggiudicazione definitiva, nonché, l’esclusione del ricorrente "poiché le giustificazioni prodotte non sono state ritenute idonee a suffragare la congruità delle offerte".
Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 29 ottobre 2010, la ricorrente, ha impugnato la serie provvedimentale sopravvenuta, reiterando le medesime censure già illustrate nel ricorso introduttivo.
Nella camera di consiglio dell’11 novembre 2010 la causa veniva rinviata al merito ed all’esito della pubblica udienza del 24 novembre 2010, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

La ricorrente, con il presente ricorso, ha impugnato gli atti della gara all’esito della quale è stata disposta la sua esclusione in virtù della ritenuta, complessiva inaffidabilità dell’offerta prodotta, caratterizzata da un elevato ribasso a fronte di soluzioni tecniche di elevato pregio e proposte migliorative di significativo valore.
Intervenuto l’annullamento della gara in autotutela a seguito di impugnativa di altro concorrente, e rinnovate da parte della Commissione le operazioni successive all’adozione dei provvedimenti annullati, la Stazione appaltante ha reiterato l’esclusione del Consorzio M., ancorandola alle stesse ragioni in precedenza addotte.
Tali ulteriori determinazioni sono state in questa sede impugnate con motivi aggiunti, replicando le medesime censure già denunciate nell’originario ricorso.
La sostanziale identità, tanto delle ragioni poste dall’Amministrazione alla base dell’impugnata esclusione che delle censure riformulate con motivi aggiunti, consente di prescindere dall’eccezione di improcedibilità del ricorso originario, definendo direttamente il merito del ricorso che è, peraltro, infondato.
Con un primo motivo, la ricorrente, in relazione all’operato della Commissione nelle sedute del 22 ottobre 2009 e 20 gennaio 2010, ha dedotto la violazione dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006, posto che, dal verbale del 20 gennaio 2010, si ricaverebbe che la Stazione appaltante avrebbe proceduto alla verifica di anomalia ai sensi del comma 1 della richiamata norma, che disciplina peraltro le diverse procedure di aggiudicazione al prezzo più basso.
Sotto altro profilo, lamenta che la sua offerta non ha conseguito, tanto con riferimento all’offerta tecnica quanto a quella economica, i 4/5 del punteggio massimo previsto, non consentendo, in virtù di ciò, la sottoposizione a verifica ai sensi del secondo comma dell’art. 86.
La circostanza testimonierebbe che la Stazione appaltante avrebbe operato ai sensi dell’art. 86, comma 3, in virtù del quale "in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa".
Così ricostruita la vicenda, la ricorrente denuncia che la Commissione non avrebbe previamente stabilito gli "specifici elementi" di cui all’art. 86, comma 3, in base ai quali si rendeva necessario procedere alla valutazione di anomalia.
La medesima contestazione è, altresì, oggetto del secondo motivo, con il quale il ricorrente lamenta che la Commissione avrebbe omesso identica pronuncia anche in sede di integrazione istruttoria disposta con le 3 note del 6 novembre 2009, aventi ad oggetto la richiesta di chiarimenti relativi alle voci dei computi metrici di progetto.
L’individuazione di detti specifici profili sarebbe dunque intervenuta unicamente in occasione dell’integrazione del 29 dicembre 2009, ponendo in essere un’inversione logica del procedimento mediante l’adozione di una motivazione postuma formulata a verifica delle offerte già espletata.
La dette censure sono infondate.
La decisione di procedere a verifica di anomalia costituisce facoltà non rinunciabile della Stazione appaltante che, a fronte di qualsiasi elemento avente portata, anche solo indiziante, ha il preciso potere – dovere di verificare l’affidabilità complessiva dell’offerta.
Nel caso di specie, scontato l’evidente refuso in cui è incorsa l’Amministrazione, ove ha menzionato il comma 1 dell’art. 86, ed esclusa la ricorrenza dell’operatività della fattispecie di cui al comma 2, la verifica è stata condotta ai sensi del comma 3 che, in aderenza al principio sopra illustrato, delinea un potere di verifica non tipizzato, i cui presupposti sono lasciati ad un lato apprezzamento della Stazione appaltante che, coerentemente ai principi vigenti nella materia che qui ci occupa, si connota di ampi margini di discrezionalità tecnica.
La norma in questione inoltre, pur ancorando il potere alla configurabilità di "elementi specifici" non richiede che questi debbano necessariamente essere oggetto di un’espressa formulazione ben potendo essi essere desunti dalla natura degli approfondimenti posti in essere e dal tenore delle richieste di integrazione avanzate e dalle risposte a queste fornite.
Nel caso di specie, già nella seduta dell’8 ottobre 2009, dedicata all’esame di progetti tecnici delle concorrenti, la Commissione, aveva dato atto che "in questa fase di esame si rileva che delle offerte, in alcune loro parti, hanno adottato soluzioni tecnologiche oltremodo sofisticate e/o di tipo esclusivo le quali, in prospettiva della gestione e della manutenzione, richiederebbero un costo eccessivamente oneroso".
Nel corso della seduta del 22 ottobre 2009, presa cognizione delle offerte economiche, la Commissione decideva di sospendere "la seduta affinché si provveda ad esaminare le giustificazioni a corredo dell’offerta presentate dalle imprese che hanno effettuato un ribasso risultato anomalo e per valutare la congruità delle offerte che appaiono anormalmente basse".
In sede di integrazione, con note del 6 novembre 2009, l’Amministrazione rappresentava la necessità di integrare la documentazione con le "giustificazioni e sommatoria importi per opere relative alle voci prezzo contenute nei computi metrici di progetto ritenute maggiormente significative" indicando le voci di costo interessate.
L’ampiezza della disposta integrazione ed il riferimento ad un numero significativo di elementi di costo, lungi dal testimoniare la genericità della richiesta o una scarsa consapevolezza della Commissione circa gli effettivi profili critici dell’offerta, manifesta, a parere del Collegio, la sussistenza di serie perplessità sull sua effettiva affidabilità nel suo complesso, rendendo palese che il profilo necessariamente da chiarire atteneva senza riserve alla dubbia congruità dell’importo offerto in relazione ai contenuti di pregio tecnico della prestazione prospettata.
Quanto alla suddetta fase procedimentale, ove pure potesse condividersi la rappresentazione della vicenda operata dalla ricorrente, alcun pregiudizio sarebbe per ciò solo riconducibile in via diretta ed immediata nei suoi confronti, ove si rifletta che l’anomalia della sua offerta è stata individuata soltanto il 29 dicembre 2009 e, cioè, non soltanto prima dell’impugnata esclusione,ma anche in data precedente al contraddittorio orale del 12 gennaio.
Con la nota del 29 dicembre, infatti, era stato precisato al Consorzio che avrebbe dovuto "fornire ulteriori giustificazioni in ordine agli elementi riportati" in una scheda allegata contenente l’elencazione dei seguenti aspetti ritenuti rilevanti:
– "differenze tra le quantità dei preventivi allegati, rispetto alle quantità delle offerte e delle analisi";
– "mancanza, nei preventivi allegati, delle indicazioni di marche e modelli dei materiali";
– "mancata corrispondenza tra le caratteristiche tecniche delle soluzioni migliorative e/o integrative proposte in sede di offerta tecnica, rispetto ai preventivi ed alle analisi delle giustificazioni trasmesse".
Soltanto all’esito del ricordato incontro e del contraddittorio in quella sede instaurato è stato dunque espresso il conclusivo giudizio di inattendibilità dell’offerta. che ha determinato l’esclusione del ricorrente, per cui la procedura seguita è conforme al paradigma normativo.
Per le medesime considerazioni sopra svolte va respinto anche il terzo motivo di ricorso con il quale, è stata denunciata l’illegittimità, oltre che la tardività, della motivazione dell’impugnata esclusione assunta nel verbale del 20 gennaio 2010, nel corpo del quale è stato richiamato quello del 22 ottobre 2009 nella parte in cui la Commissione "a causa dei ribassi elevati offerti, ha ritenuto inoltre opportuno esaminare le giustificazioni prodotte…dal Raggruppamento Temporaneo costituito dal XXX. di Ravenna e F. di Napoli", ritenendo che il riferimento all’entità del ribasso risulti inidoneo ad integrare uno "specifico elemento" rilevante ai sensi dell’art. 86, comma 3.
Con riferimento alla contestata legittimità della sottoposizione a verifica, stante il mancato raggiungimento del 4/5 del punteggio massimo alcuna violazione del comma 3 dell’art. 86 può essere rilevata. così come non è in discussione che la Commissione non sia ricorsa all’applicazione del comma 2 della medesima disposizione.
Con il quarto motivo di ricorso, si contesta nuovamente che la Commissione, solo con la nota del 29.12.09 avrebbe chiarito le ragioni poste alla base del sospetto di anomalia ("differenze tra le quantità dei preventivi allegati, rispetto alle quantità delle offerte e delle analisi"; "mancanza, nei preventivi allegati, delle indicazioni di marche e modelli dei materiali"; "mancata corrispondenza tra le caratteristiche tecniche delle soluzioni migliorative e/o integrative proposte in sede di offerta tecnica, rispetto si preventivi ed alle analisi delle giustificazioni trasmesse") procedendo alla relativa trattazione in sede di contraddittorio (verbali 5, 6 e 7, ciascuno riferito ad un lotto di gara) e formulando la reale motivazione dell’esclusione, fondata su diversi profili, nei successivi 3 verbali redatti nella medesima giornata (verbali n. 12, 14 e 17, anche in questo caso, uno per ciascun lotto).
L’illegittimità di tali verbali, che viene riferita anche al ridotto contesto temporale nell’arco del quale si sarebbero compiute le operazioni ivi descritte, determinerebbe in via derivata l’illegittimità del verbale del 20 gennaio 2010 e di tutti gli atti conseguenti per violazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplinanti il procedimento di verifica dell’anomalia.
La detta censura è parimenti infondata.
La procedura seguita dalla Commissione è stata, invero, rispettosa della scansione procedimentale delineata dal Codice dei contratti che, all’art. 87, comma 1, dispone che "quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88";prescrive, poi, il successivo art. 88 che "la stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni" e qualora "non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti" (comma 1 bis).
Detti adempimenti l’Amministrazione ha, invero, posto in essere con le richieste del 6 novembre 2009 e del 29 dicembre 2009. Ai sensi del comma 4 dello stesso art. 88, "prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile".
A tale prescrizione, diversamente da quanto ritenuto dal deducente, è stata data attuazione in data 12 gennaio 2010.
Il Consorzio lamenta ancora che, in sede di contraddittorio, la Commissione avrebbe repentinamente mutato strategia, tralasciando le precedenti contestazioni (che avrebbe considerate come superate) e appuntando i propri rilievi su aspetti che non sarebbero stati oggetto di precedente confronto, quali l’esiguità delle spese generali e dell’utile di impresa: la prima, dichiarata nell’11%, non terrebbe conto delle "particolari condizioni di onerosità" e delle "aliquote convenzionali di legge", mentre "l’utile valutato in misura ridotta a 4% determina significative criticità nella gestione del contratto d’appalto".
Siffatto inconsueto comportamento avrebbe leso i diritti di difesa del ricorrente che non sarebbe stato posto in condizione di contraddire compiutamente in ordine agli specifici profili.
Anche detto ordine d’idee va disatteso, trascurando di considerare che in sede di contraddittorio, oggetto di contestazione è stata la globale inattendibilità dell’offerta e la incongruità degli importi offerti in relazione alle caratteristiche delle prestazioni richieste, con particolare riferimento alle concrete modalità di realizzazione dei lavori.
Occorre dunque per tale aspetto riassumere i termini del contraddittorio svoltosi in data 12 gennaio 2010 sulla base dei verbali in quella sede redatti non senza sottolineare la totale ininfluenza delle suggestive considerazioni svolte quanto ai tempi indubbiamente serrati di verbalizzazione (6 verbali in una sola giornata di seduta).
Mette conto, invece, porre in evidenza che la Commissione all’esito dell’incontro, ha verbalizzato che:
– "si prende atto della scelta di raggruppare, nei preventivi presentati, le quantità dei materiali delle opere principali, con quelle delle opere principali"
– "sono stati forniti dalla ditta, a seguito di esplicita richiesta, i preventivi riportanti le marche ed i modelli di alcuni dei principali materiali che l’impresa intende utilizzare nell’esecuzione dell’appalto"
– "permangono modeste differenze tra le migliori offerte in sede di offerta tecnica rispetto a quelle presentate nell’offerta economica. Non è stata riportata la quantificazione economica relativa al diverso tipo di ascensori proposti tra le migliorie".
Da quanto suesposto, il ricorrente trae la conclusione che la Commissione avrebbe considerato superati i profili di criticità precedentemente contestati, ma la sua affermazione non trova conferma alcuna, dovendosi sottolineare che con i medesimi verbali nn. 12, 14 e 17 la Commissione, fatte le dette premesse, ha ben chiarito che "dalla verifica delle giustificazioni presentate, si rileva che l’impresa,nel formulare l’analisi dell’offerta, non ha tenuto conto delle particolari condizioni di onerosità che incidono in misura significativa sulle spese generali, oltretutto esposte nella misura dell’11% e, quindi, inferiori alle aliquote convenzionali di legge e non analizzate dall’impresa"
Quanto alle particolari condizioni, queste sono state oggetto di individuazione nei seguenti termini:
– la mobilità dell’inquinato con i conseguenti oneri anche causati da ritardi delle attività stesse per le problematiche derivanti dai rapporti con l’utenza nonché per le interferenze tecniche – operative del programma di mobilità;
– lo spostamento provvisorio delle cantine e delle cellette di solaio;
– la ridotta disponibilità di spazi per la logistica di cantiere considerata la complessità dei lavori stessi.
Contrariamente a quanto illustrato nel ricorso l’originaria contestazione è dunque palesemente rimasta ancorata alla ritenuta inaffidabilità dell’offerta.
L’affermata insufficienza degli importi preventivati per le spese generali e l’utile d’impresa, non integrano, infatti, gli estremi di una contestazione di assoluta incongruità dei valori in argomento sul piano astratto, ma consegue specularmente a un meditato giudizio comparativo fra detti importi e i diversi costi stimati dalla Commissione quale sottostima di quelli illustrati dall’Impresa e rilevati sin dalle prime fasi della procedura.
Rafforza la conclusione cui si perviene sulla base della lettura dei suddetti verbali il fatto che, alle puntuali osservazioni mosse, la Commissione ha associato le indubbie, obiettive peculiarità dell’appalto comportante, non già una costruzione ex novo su un’area scoperta, ma una serie di interventi complessi da operare in edifici abitati con necessita di prevedere interferenze e difficoltà obiettive non trascurabili in fase di esecuzione.
Come correttamente verbalizzato, "tutto ciò concorre ad incrementare in misura onerosa, non quantificata dall’impresa la quota di spese generali che si dovranno sostenere nell’esecuzione dell’appalto la cui durata è prevista in 4 anni"
"Peraltro la segnalata volontà di riduzione del tempo contrattuale" ha precisato ulteriormente la Commissione, "non è coerente con le disposizioni contenute nella documentazione di gara relativa al piano di mobilità concordato con l’utenza. Per tali ragioni l’utile valutato in misura ridotta al 4% determina significative criticità nella gestione dell’appalto quali:
– il peggioramento delle condizioni di sicurezza;
– blocchi e/o rallentamenti dei lavori;
– minor qualità delle caratteristiche tecnico – prestazionali dei manufatti e delle lavorazioni".
Nel merito tecnico di tali puntuali rilievi il ricorrente non fornisce peraltro alcun elemento capace di farne disattendere l’obiettiva attendibilità, avendo optato per la sola deduzione di violazioni di ordine procedimentale, peraltro respinte nella motivazione che precede.
Con il quinto motivo è stata lamentata la violazione del principio del contraddittorio, affermando che l’incontro del 12 gennaio 2010 si sarebbe risolto in una "mera finzione" con possibilità solo di allegare alcune note.
In particolare si rileva che:
– il verbale n. 5 è stato aperto alle ore 10.40 e si è concluso dopo 10 minuti;
– il verbale n. 6 è stato aperto immediatamente dopo e si concluso dopo 5 minuti;
– il verbale n. 7 è stato aperto alle ore 11.05 e si è concluso dopo 15 minuti.
Anche questa censura è, tuttavia, infondata.
In disparte ogni considerazione sul fatto che le verbalizzazione in esame afferivano a 3 lotti di gara e, pertanto, non potevano che avere, relativamente a ciascun profilo trattato, i medesimi contenuti essendo identiche le contestazioni al Consorzio ricorrente, deve precisarsi che non è consentito, in questa sede, porre in discussione le risultanze dei verbali in quanto documenti idonei, sino a querela di falso, a far fede delle operazioni ivi descritte e di quanto i commissari affermano essere avvenuto in loro presenza.
Con il sesto motivo di ricorso, il Consorzio, reiterando il travisamento già oggetto di disamina, contesta nuovamente il giudizio formulato in ordine alla congruità delle spese generali e dell’utile di impresa richiamando il passo del verbale ove la Commissione rileva che "l’utile valutato in misura ridotta a 4% determina significative criticità nella gestione del contratto d’appalto quali: il peggioramento delle condizioni di sicurezza; blocchi e/o rallentamenti dei lavori; minor qualità delle caratteristiche tecnicoprestazionali dei manufatti e delle lavorazioni"
La censura è infondata.
Si è già chiarito in precedenza che nessun giudizio sulla incongruità in sé delle percentuali dichiarate è mai stato formulato dalla Commissione che si è limitata a valutare detti importi unicamente in relazione all’entità delle sottostime dei costi rilevate.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
L’infondatezza del gravame principale determina l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnazione incidentale.
La peculiarità delle questioni esaminate induce il Collegio a compensare integralmente le spese di giudizio fra le parti in causa.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
respinge il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
Compensa le spese.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Marco Poppi, Referendario, Estensore

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