Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Comune di Sestri Levante, con atto notificato il 18 marzo 1992, citò in giudizio dinanzi al Tribunale di Chiavari i sigg.ri A. e G.R., C.A. e S.R. (quest’ultimo quale erede del sig. S.I.). Riferì che nel 1973 erano state rilasciate a detti signori licenze edilizie per la costruzione o l’ampliamento di fabbricati su suoli di loro proprietà e che i beneficiari delle licenze avevano sottoscritto tre distinti atti, definiti "di sottomissione", recanti l’impegno a trasferire gratuitamente al comune le parti di terreno occorrenti per la realizzazione in loco di opere di urbanizzazione primaria. Non essendosi poi i convenuti prestati a tale trasferimento, pur dopo aver conseguito l’abitabilità degli edifici costruiti in base alle licenze ottenute, il comune chiese al tribunale di pronunciare sentenza che tenesse luogo del contratto non concluso, a norma dell’art. 2932 c.c., nonchè di condannare i convenuti al risarcimento dei danni.

I convenuti resistettero, ed i sigg.ri G. e C. eccepirono, tra l’altro, l’intervenuta prescrizione del diritto azionato dal comune. I sigg.ri A. e G.R., inoltre, avanzarono nei confronti del sig. S. domanda di rivendica di una porzione di terreno di loro proprietà, che detto sig. S. aveva occupato con la costruzione realizzata a seguito della licenza comunale concessagli; e per tale ragione chiesero altresì il risarcimento dei danni anche al comune, che detta costruzione aveva autorizzato.

Con sentenza emessa il 19 settembre 1995 il Tribunale di Chiavari accolse le domande proposte dal Comune di Sestri Levante a norma del citato art. 2932, e rigettò, invece, le domande di risarcimento dei danni formulate dal medesimo comune. Rigettò altresì le domande proposte dai sigg.ri G. nei confronti del sig. S..

Investita dai contrapposti gravami delle parti, la Corte d’appello di Genova, con sentenza resa pubblica il 6 luglio 2004, riformò parzialmente la decisione di primo grado rigettando le domande avanzate dal Comune di Sestri Levante nei confronti dei sigg.ri G. e C. per intervenuta prescrizione del diritto del medesimo comune alla stipulazione dei contratti di trasferimento immobiliare di cui si discute. Le restanti statuizioni del tribunale furono invece confermate e le spese processuali furono interamente compensate tra le parti.

La corte d’appello, in particolare, ritenne non condivisibile la tesi difensiva prospettata dal comune, volta a sostenere l’indisponibilità dei diritti in discussione e, quindi, l’imprescrittibilità, a norma dell’art. 2934 c.c., comma 2, degli impegni di trasferimento immobiliare assunti dai predetti sigg.ri G. e C.. A giudizio della corte territoriale, il contenuto di suaccennati impegni non consentiva di ricondurli allo schema normativo previsto dalla L. n. 150 del 1942, art. 31, comma 5 (come modificato dalla successiva L. n. 765 del 1967), essendosi invece il comune servito di strumenti negoziali appartenenti al diritto privato; sicchè, quale che fosse la legittimità di una siffatta scelta e dei comportamenti successivamente tenuti dall’ente pubblico, quest’ultimo non poteva sottrarsi agli effetti della prescrizione dei diritti nascenti dall’uso di quegli strumenti.

Quanto alle domande proposte dai sigg.ri G. e C. nei confronti del sig. S. e del Comune di Sestri Levante, la corte genovese escluse di poter accogliere la rivendica avente ad oggetto la porzione di terreno occupata per effetto di costruzione, ritenendo nella specie applicabile la disposizione dell’art. 938 c.c., in forza della quale, in mancanza di tempestiva opposizione dell’originario proprietario, la proprietà del suolo può essere attribuita a chi in buona fede vi abbia edificato sopra una costruzione. Anche le connesse pretese risarcitorie furono disattese:

nei confronti del sig. S., in quanto la relativa domanda era stata fondata su un titolo non riconducibile al citato art. 938, e nei confronti del comune per non essere stato previamente annullato l’atto amministrativo dal quale il danno sarebbe scaturito.

Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso sia il Comune di Sestri Levante, prospettando due motivi di censura, sia i sigg.ri R. ed G.A., prospettandone tre. Il sig. C. ha depositato un controricorso, contenente altresì un motivo di ricorso incidentale. I sigg.ri G. ed il comune hanno, a propria volta, depositato controricorsi.

Il difensore del sig. C. ha documentato l’avvenuto decesso del suo assistito.

Tulle le altre parti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione

1. I ricorsi proposti avverso la medesima sentenza debbono preliminarmente esser riuniti, come dispone l’art. 335 c.p.c..

1.1. Il sopravvenuto decesso del sig. C. non preclude l’esame dei ricorsi, nè implica l’interruzione del giudizio, non essendo siffatto istituto applicabile al processo per cassazione (in tal senso, ex multis, Sez. un. 21 giugno 2007, n. 14385).

2. Conviene partire dall’esame del ricorso principale, proposto dal Comune di Sestri Levante, che, come già rilevato, consta di due motivi.

2.1. Il primo motivo del suddetto ricorso muove dal rilievo che il tribunale aveva espressamente ricondotto gli impegni di cessione assunti dai sigg.ri G. e C. alla previsione della L. n. 1150 del 1942, art. 31, comma 5, come sostituito dalla L. n. 765 del 1967, art. 10 (vigente all’epoca dei fatti di causa), per farne discendere la connotazione pubblicistica di tali atti negoziali. La corte d’appello ha invece escluso siffatta connotazione, negando che gli impegni anzidetti ricalcassero lo schema configurato dalla disposizione normativa sopra richiamata; ma, così facendo, il giudice del gravame, secondo il ricorrente, sarebbe andato al di là di quanto consentitogli, perchè nell’atto d’appello sigg.ri G. non avevano in alcun modo censurato la configurazione giuridica operata dal primo giudice, ed il sig. C. l’aveva censurata sotto un diverso (e non accolto) profilo.

2.1.1. La riferita doglianza non appare fondata.

La corte genovese, a fronte della domanda – accolta in primo grado – con cui il Comune di Sestri Levante aveva invocato l’emissione di una sentenza che tenesse luogo dell’impegno a contrarre assunto dai sigg.ri G. e C., era certamente tenuta a stabilire se fosse o meno fondata l’eccezione di prescrizione reiterata nell’atto di gravame dagli appellanti. Per farlo, era indispensabile che detta corte si pronunciasse sul preteso carattere indisponibile del diritto azionato, derivandone la possibilità d’invocare o meno il regime d’imprescrittibilità previsto dall’art. 2934 c.c., comma 2.

La decisione assunta con l’impugnata sentenza non varca tali limiti, avendo la corte territoriale stabilito che il diritto in contestazione non ha carattere pubblicistico, nè quindi è indisponibile, onde ad esso non si applica la previsione normativa appena citata. La circostanza che questa statuizione sia frutto di una ricognizione diversa da quella operata dal primo giudice in ordine alla natura giuridica degli atti negoziali dai quali il diritto azionato è scaturito e che su questo profilo di diritto non vi fosse stata (o non fosse stata formulata in termini puntuali) una censura specifica negli atti d’appello non comporta alcun vizio di ultrapetizione, nè alcuna violazione di un ipotetico giudicato interno. Il giudicato, infatti, può formarsi solo su autonomi punti di decisione, non su mere argomentazioni in diritto, ed il giudice ha sempre piena libertà d’individuare, anche d’ufficio, la corretta qualificazione giuridica della fattispecie sottoposta al suo esame.

Aggiungasi che neppure il lamentato vizio di motivazione sussiste, avendo la corte d’appello ampiamente spiegato (alle pagg. da 24 a 29 dell’impugnata sentenza) le ragioni per le quali il tenore degli impegni sottoscritti dai privati in favore dell’ente comunale si discostava significativamente, in concreto, dallo schema normativo configurato dalla citata L. n. 1150 del 1942, art. 31, comma 5 (nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa).

2.2. Col secondo motivo di ricorso il Comune di Sestri Levante sottolinea, anzitutto, la natura indisponibile degli interessi di cui l’ente pubblico è portatore nel determinare l’assetto del territorio urbano. Ne deduce che i contratti intervenuti con i privati per consentire la realizzazione delle previste opere di urbanizzazione hanno un oggetto pubblico, con la conseguenza che eventuali clausole difformi dal prescritto parametro normativo avrebbero dovuto essere automaticamente sostituite con altre, rispondenti a quel parametro, non potendo la pubblica amministrazione stipulare in siffatta materia convenzioni diverse da quelle legalmente previste. Avrebbe perciò errato la corte d’appello nell’escludere la riconducibilità della fattispecie in esame alla disciplina della L. n. 1150 del 1942, art. 31, comma 5 (come successivamente modificato dalla L. n. 765 del 1967, art. 10), che legava la concessione della licenza edilizia alla realizzazione delle opere di urbanizzazione ed, eventualmente, agli impegni assunti a tal riguardo dai privati interessati, secondo principi analoghi a quelli in base ai quali il comma 5, dell’art. 28 della stessa legge individua lo strumento negoziale come mezzo per porre gli indispensabili oneri di urbanizzazione delle aree soggette a lottizzazione a carico del privato con cui l’ente pubblico stipuli la relativa convenzione.

Insiste poi anche il ricorrente nel sostenere che il contenuto degli accordi sottoscritti col comune dai sigg.ri G. e C., se interpretato in modo conforme ai canoni legali indicati dall’art. 1362 c.c., e segg., dimostrerebbe senza equivoco come la volontà negoziale delle parti fosse appunto quella di ricondurre la fattispecie nell’alveo di cui al citato art. 31, comma 5: ossia di correlare la realizzazione e la possibilità di fruizione delle opere edilizie cui il comune prestava il proprio assenso all’assunzione degli oneri di urbanizzazione da parte dei beneficiari delle licenze. Il fatto poi che, secondo l’impugnata sentenza, l’ente pubblico avrebbe violato i propri obblighi, rilasciando i certificati di abitabilità richiesti dai privati senza che costoro avessero ancora provveduto a trasferire le aree occorrenti per realizzare le previste opere di urbanizzazione, non varrebbe certo a modificare i termini degli impegni convenzionali in precedenza assunti, nè potrebbe far venire meno la natura indisponibile dei diritti che ne erano scaturiti.

2.3. Neppure tali doglianze colgono nel segno.

2.3.1. Giova premettere che il diritto azionato dall’ente territoriale nel presente giudizio non attiene all’adempimento di obblighi di urbanizzazione assunti a proprio carico dai privati beneficiari della licenza edilizia concessa dal comune, bensì unicamente al trasferimento di proprietà di aree che i privati si erano impegnati a cedere al medesimo comune.

Si tratta di stabilire se quel diritto – ossia il diritto a conseguire, mediante la stipulazione di un ulteriore contratto definitivo, il trasferimento in proprietà delle aree suindicate – abbia natura indisponibile, nel senso in cui tale termine è adoperato dal capoverso dell’art. 2934 c.c., e perciò si sottragga al regime della prescrizione prevista dal comma 1 del medesimo articolo.

La risposta negativa della corte d’appello a siffatto quesito è essenzialmente motivata dalla considerazione che l’impegno assunto dai privati verso il comune non è riconducibile allo schema normativo dettato dal quinto comma del più volte citato art. 31, ma si configura alla stregua di un normale contratto di diritto privato, come tale destinato a generare diritti pienamente disponibili per le parti contraenti.

Il comune ricorrente, come s’è detto, si mostra di contrario avviso, ma in alcune sue argomentazioni sembra dare per acquisito un presupposto che non appare condivisibile: cioè che l’ente pubblico non avrebbe potuto in nessun caso stipulare un accordo per la cessione delle aree in questione se non, appunto, nelle forme e con i contenuti desumibili dalla norma sopra citata. Viceversa, non sembra dubbio che all’ente comunale, in quanto soggetto dotato di personalità giuridica e capacità d’agire piene, anche in ambito negoziale, non fosse certo inibito di stipulare un contratto di diritto privato avente ad oggetto l’acquisto delle suddette aree, ben potendosi anche in tal guisa realizzare le finalità istituzionali cui l’ente medesimo è preposto. Donde consegue che le difformità in punto di fatto rilevate dalla corte d’appello tra le modalità ed il contenuto di ciò che in concreto è stato pattuito tra le parti e lo schema procedimentale ipotizzato dal citato art. 31, comma 5 (a tenore del quale, all’epoca dei fatti di causa, la licenza edilizia poteva essere subordinata, tra le altre ipotesi, anche all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle necessarie opere di urbanizzazione primaria contemporaneamente alla costruzione oggetto della licenza), non implicano per ciò solo che si sia in presenza di una violazione di detta norma, e tanto meno consentono di provvedere alla sostituzione automatica di clausole pattizie difformi (in termini che, peraltro, sarebbe assai difficile configurare, posto che la pattuizione in esame è stata sottoscritta in un momento successivo alla concessione delle licenze edilizie), ma comportano soltanto che se ne debba tener conto per valutare se il negozio così stipulato possa inserirsi nello schema procedimentale di cui s’è detto o debba essere apprezzato unicamente secondo gli ordinari canoni del diritto dei contratti. Ed è ciò che, per l’appunto, la corte d’appello ha fatto.

Il comune ricorrente assume che, nell’esprimere tale valutazione, detta corte avrebbe violato le norme che disciplinano l’interpretazione dei contratti; ma non è così. Le difformità testuali tra quanto ipotizzato dalla normativa urbanistica sopra richiamata e l’impegno negoziale assunto a proprio carico dai privati beneficiari delle licenze edilizie di cui si discute in causa sono evidenti, a cominciare dal già ricordato rilievo della posteriorità di tali impegni rispetto al rilascio delle licenze. E’ ben vero che la giurisprudenza di questa corte ha talvolta in passato ritenuto che gli eventuali impegni assunti dai privati in via strumentale al rilascio di licenze edilizie non debbono necessariamente esser contenuti in detti provvedimenti ma possono essere anche espressi in autonome convenzioni ovvero in atti unilaterali di sottomissione sottoscritti dai privati medesimi, ma deve pur sempre trattarsi di accordi endoprocedimentali, strettamente funzionali e parti integranti del provvedimento amministrativo conclusivo (cfr. Cass. 15 giugno 1988, n. 4080). Il che non solo appare difficile da conciliare, nel caso in esame, con la già rilevata posteriorità degli impegni rispetto alla concessione delle licenze, e quindi con l’espressa esclusione di ogni subordinazione degli effetti di queste all’adempimento di quelli, ma non trova conforto alcuno neppure nel comportamento successivo delle parti (da valutare anche ai fini indicati dal secondo comma dell’art. 1362 c.c.). Ciò dicasi soprattutto con riguardo al fatto stesso che l’amministrazione comunale abbia poi inteso avvalersi, per ottenere l’adempimento degli impegni al trasferimento immobiliare assunti dalle controparti, di uno strumento prettamente privatistico, quale l’azione costitutiva prevista dall’art. 2392 c.c., che mal si presterebbe a sopperire alla mancata spontanea produzione degli effetti di un atto che fosse da considerare quale un mero segmento intermedio di un procedimento amministrativo volto al conseguimento di un provvedimento finale da cui promanino poteri autoritativi della pubblica amministrazione (come, ad esempio nelle diverse ipotesi esaminate da Cass. 1 agosto 2001, n. 10459, da Cass. 13 luglio 2001, n. 9524, o da Cass. 20 novembre 2006, n. 24572).

2.3.2. Naturalmente, quanto appena osservato non implica che gli impegni al trasferimento immobiliare di cui si discute siano del tutto avulsi dal contesto di regolazione urbanistica nell’ambito del quale l’ente comunale si è determinato a concedere le suindicate licenze edilizie, con la previsione che i privati, oltre a cedere la proprietà delle aree di cui ora si discute, si sarebbero fatti carico delle necessarie opere di urbanizzazione. Ma, se questo può influire sulle motivazioni che hanno indotto le parti a simili stipulazioni ed, almeno entro certi limiti, può forse riflettersi anche sulla causa concreta dei cosiddetti "atti di sottomissione" (per la nozione di causa concreta cui qui si fa riferimento, intesa come scopo pratico del negozio e sintesi degli interessi che esso è concretamente diretto a realizzare anche al di là del modello astratto utilizzato, vedasi, tra le altre, Cass. 12 novembre 2009, n. 23941), non è sufficiente a farli rientrare in uno schema procedimentale al quale, per le ragioni sopra esposte, è evidentemente impossibile assimilarli.

D’altro canto, neppure il rilievo causale che negli atti negoziali in questione può avere concretamente assunto l’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio è sufficiente a dare ai diritti nascenti da quegli atti la connotazione di assoluta indisponibilità, che ne determinerebbe l’imprescrittibilità, a norma del capoverso del citato art. 2934.

L’indisponibilità alla quale fa riferimento la disposizione da ultimo citata, infatti, si lega al contenuto oggettivo del diritto della cui prescrizione si discuta, non già alla natura ed alla causa degli atti negoziali dai quali quel diritto trae origine. La pubblica amministrazione, d’altronde, anche quando agisce iure privatorum, non può che perseguire interessi generali, per ciò stesso connotati da finalità pubblicistiche; ma questo non basta a rendere indisponibili, in se stessi considerati, i diritti dei quali essa divenga titolare in conseguenza delle attività in tal modo compiute.

Non basta, cioè, invocare l’esistenza di una finalità di pubblico interesse perchè ne discenda l’imprescrittibilità dei diritti eventualmente acquisiti dalla pubblica amministrazione all’esito di una determinata attività negoziale, qualora quei diritti non abbiano un oggetto intrinsecamente indisponibile, essendo del resto assolutamente ovvio che il perseguimento di finalità pubblicistiche non si sottrae, in via di principio, agli effetti del trascorrere del tempo nemmeno quando si sia in presenza di atti autoritativi della stessa pubblica amministrazione.

Il diritto ad ottenere l’adempimento di un obbligo negoziale avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di porzioni di terreno non è, però, per sua natura, un diritto indisponibile. Non può, dunque, predicarsene l’ imprescrittibilità. 2.3.3. Alla luce delle considerazioni appena svolte, destinate in parte ad integrare la motivazione in diritto dell’impugnata sentenza e che appaiono assorbenti anche rispetto agli ulteriori profili di censura prospettati dalla difesa del Comune di Sestri Levante, il ricorso principale deve essere senz’altro rigettato.

3. Occorre ora prendere in considerazione il ricorso incidentale dei sigg.ri G..

E’ opportuno però premettere che tale ricorso è stato proposto tanto nei confronti del sig. S. quanto nei confronti del Comune di Sestri Levante, le cui posizioni sono solo in piccola parte coincidenti. Infatti, il primo motivo è riferibile direttamente solo al sig. S., contro il quale è stata proposta la domanda di rivendica di cui si dirà, mentre il Comune di Sestri Levante è interessato unicamente al secondo motivo, nella parte relativa alla pretesa risarcitoria rivolta anche nei suoi confronti, ed al terzo motivo in tema di spese processuali.

3.1. Il primo motivo del suaccennato ricorso incidentale è volto a denunciare la violazione degli artt. 938 e 948 c.c..

Sostengono i ricorrenti di aver inteso rivendicare non tanto la proprietà della parte di terreno occupata dal sig. S., proprietà che nessuno aveva mai contestato, bensì il possesso del terreno medesimo, indebitamente loro sottratto. Ed aggiungono che malamente la corte territoriale ha applicato nella specie la disposizione del citato art. 938, mai invocata dalle parti in causa, con riguardo alla quale farebbe comunque difetto il requisito soggettivo della buona fede, poichè il sig. S. era sempre stato perfettamente consapevole del fatto che la porzione di altrui terreno su cui aveva costruito non era stata mai trasferita al Comune di Sestri Levante ed apparteneva perciò ancora ai sigg.ri G..

3.1.1. La doglianza è fondata, nei limiti di cui si dirà.

Giova premettere che, contrariamente a quel che i ricorrenti prospettano (forse fuorviati da una non felice formulazione dell’impugnata sentenza sul punto), la soluzione del problema non sembra dipendere dalla riconduzione della fattispecie nell’ambito della previsione dell’art. 948, piuttosto che in quello dell’art. 938 c.c..

Non si discute che la domanda sia stata proposta, da chi si afferma proprietario di porzione di un terreno da altri occupato, al fine di recuperare il possesso di tale porzione di terreno. Una delle condizioni di fondatezza di una siffatta domanda è evidentemente costituita, però, dall’effettiva ed attuale titolarità del diritto dominicale che di quella domanda è posto a base; ed il riferimento operato dalla corte d’appello al disposto del citato art. 938, a tenore del quale chi occupa una porzione di un fondo attiguo per costruirvi un edificio può (a determinate condizioni) acquisirne la proprietà, sta solo a significare il convincimento della corte di merito secondo cui, sussistendo le condizioni in tale norma previste, la proprietà della porzione di terreno in contesa era ormai da reputarsi acquisita dal convenuto e non spettava perciò più agli attori.

Occorre tuttavia osservare che, come eccepito dai ricorrenti (e non confutato dal controricorrente), la difesa del convenuto sig. S. non aveva mai sollevato il tema della cosiddetta accessione invertita: non aveva cioè nè eccepito, nè tanto meno richiesto con domanda riconvenzionale, che la proprietà della porzione di fondo altrui sulla quale egli aveva edificato la propria costruzione gli fosse attribuita a norma del citato art. 938 (la domanda riconvenzionale da lui proposta in primo grado aveva una causa petendi del tutto diversa). Ed, invece, la cosiddetta accessione invertita contemplata da detta disposizione, comportando per sua natura l’imprescindibile necessità di una pronuncia del giudice costitutiva del diritto di proprietà a favore di chi, nel costruire, ha occupato una porzione dell’attiguo fondo altrui e, nel contempo, estintiva del correlativo diritto del proprietario dell’area occupata, deve necessariamente formare oggetto di una vera e propria domanda riconvenzionale, non potendo esser neppure invocata in via di mera eccezione, nè di semplice difesa, come ripetutamente questa corte ha avuto modo di affermare in passato (Cass. 22 febbraio 2011, n. 4286; Cass. 18 agosto 1997, n. 7686; Cass. 17 giugno 1994, n. 5868; Cass. 17 marzo 1993, n. 3158; Cass. 5 novembre 1990, n. 10615).

Il fondamento dell’azione di rivendica, una volta esclusa la possibilità di invocare per paralizzarla la previsione del citato art. 938, secondo il principio di diritto sopra richiamato, dovrà quindi essere vagliato ex novo dal giudice di rinvio. Restano in ciò assorbiti gli ulteriori profili di doglianza contenuti nel primo motivo del ricorso incidentale dei sigg.ri G..

3.1.2. La fondatezza del primo motivo comporta l’accoglimento anche del secondo motivo del medesimo ricorso, proposto nei riguardi del sig. S..

La doglianza dei sigg.ri G. si appunta contro la statuizione della corte genovese che ha loro negato il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva del fondo ad opera del summenzionato sig. S., in quanto tale risarcimento era stato chiesto sul presupposto di un illecito non ravvisato dal giudice.

Poichè però, come s’è visto, il fondamento dell’azione di rivendica dovrà essere riesaminato dal giudice di rinvio, la ragione del rigetto della suddetta domanda di risarcimento dei danni ne resta travolta ed il medesimo giudice di rinvio, all’esito della valutazione sulla domanda di rivendica, dovrà altresì pronunciarsi sulla pretesa risarcitoria conseguente.

3.1.3. Il medesimo motivo di ricorso non è ammissibile, invece, nei confronti del Comune di Sestri Levante.

La domanda di risarcimento dei danni proposta dai sigg.ri G. nei confronti di detto comune, infatti, è stata rigettata dalla corte d’appello con una motivazione diversa: perchè si tratta di una pretesa risarcitoria che presuppone l’illegittimità di un atto amministrativo e questa avrebbe dovuto essere in precedenza accertata, presumibilmente in altra sede (sentenza impugnata, pag.

31).

Avverso questa ratio decidendi nessuna specifica censura è stata formulata nel motivo di ricorso in esame, che pertanto è da considerarsi, quanto al Comune di Sestri Levante, inammissibile.

3.1.4. Il terzo motivo del ricorso incidentale dei sigg.ri G. attiene alla compensazione delle spese di causa, che i ricorrenti giudicano ingiusta in rapporto all’esito della lite ed all’economia complessiva del giudizio.

La doglianza è da ritenere assorbita, nei riguardi del sig. S., in conseguenza della cassazione con rinvio della pronuncia emessa dalla corte d’appello nei suoi confronti, che evidentemente travolge anche il capo relativo alle spese processuali, sulle quali dovrà nuovamente pronunciarsi il giudice di rinvio in base all’esito complessivo della lite.

La medesima doglianza è invece infondata, e va quindi rigettata, nei riguardi del Comune di Sestri Levante, che non è interessato dalla cassazione della sentenza d’appello e non dovrà quindi partecipare ulteriormente al giudizio di rinvio.

L’infondatezza della doglianza discende dal rilievo della parziale soccombenza reciproca delle parti nel giudizio di merito, che rende non illegittimo l’uso discrezionale da parte del giudice di appello del suo potere di compensazione delle spese (con l’opportuna precisazione che, pur se nel dispositivo la sentenza d’appello la compensazione parrebbe attenere alle sole spese di secondo grado, il tenore della precedente motivazione fa intendere che essa è invece da riferire alle spese di entrambi i gradi di merito, come è del resto logico e come gli stessi ricorrenti sembrano avere correttamente inteso).

4. Il ricorso incidentale proposto dal sig. C. del pari investe la pronuncia di compensazione delle spese, e risulta anch’esso infondato per essere comunque la compensazione compresa nei poteri discrezionali del giudice di merito, senza che nel ricorso se ne contestino neppure eventuali vizi di motivazione.

5. Quanto alle spese del giudizio di legittimità, mentre è opportuno demandare ogni provvedimento al giudice di rinvio per quel che riguarda il rapporto processuale che proseguirà tra le parti G. e S., appare equo, per la complessità della vicenda, disporne la compensazione tra tutte le parti nei cui reciproci rapporti la causa non è invece destinata a proseguire.
P.Q.M.

La corte così provvede:

a) riunisce i ricorsi;

b) rigetta il ricorso principale proposto dal Comune di Sestri Levante;

c) accoglie, nei termini di cui in motivazione, i primi due motivi del ricorso incidentale proposto dai sig.ri G.R. ed A. nei confronti del sig. S.R., con assorbimento del terzo;

d) rigetta il ricorso incidentale proposto dai sig.ri G. R. ed A. nei confronti del Comune di Sestri Levante;

e) rigetta il ricorso incidentale proposto dal sig. C. A.;

f) cassa l’impugnata sentenza in relazione alle censure accolte e, limitatamente al rapporto processuale tra i sig.ri G.R. ed A. ed il sig. S.R., rinvia la causa alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità relative al predetto rapporto processuale;

g) compensa le spese del giudizio di legittimità per quanto riguarda tutti i rimanenti rapporti processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Roma con sentenza del 26 luglio 2004 respinse le domande di risarcimento del danno avanzate nei confronti della Consob da C.C. e D.G.F., intervenuti volontariamente nella controversia intentata contro lo stesso ente da B.G. ed altri soggetti per la perdita di investimenti immobiliari.

L’impugnazione degli interventori è stata rigettata dalla Corte di appello di Roma con sentenza 5 novembre 2007, in quanto costoro al momento della costituzione nel giudizio di primo grado, per il disposto dell’art. 268 cod. civ., erano decaduti dall’esercizio di qualsiasi attività istruttoria, ivi compresa la produzione di documenti, – per cui detta produzione doveva considerarsi inammissibile in grado di appello per il disposto dell’art. 345 cod. proc. civ., comma 3, che non consente l’ammissione di quelle prove per le quali sia maturata una preclusione in primo grado; ed impedisce che sia invocabile il requisito della indispensabilità richiesto dalla norma.

Per la cassazione della sentenza la C. ed il D.G. hanno proposto ricorso per un motivo;cui resiste la Consob con controricorso.

Motivi della decisione

Con il ricorso questi ultimi, deducendo omessa pronuncia su di un fatto controverso e decisivo per il giudizio censurano la sentenza impugnata per avere respinto la loro domanda per mancanza di prova anche documentale, avendo dichiarato inammissibile la produzione dei documenti comprovanti la fondatezza della richiesta senza considerare che per il disposto dell’art. 345 cod. proc. civ., la stessa è consentita in appello, pur quando tardivamente richiesta in primo grado, tutte le volte in cui risulti indispensabile per accertare i fatti di causa, e la parte interessata abbia formulato rituale istanza, fornendo l’indice specifico dei documenti da acquisire: come si era verificato nel caso concreto.

Il ricorso è inammissibile per più ordini di ragioni: a) anzitutto perchè i ricorrenti non hanno osservato il precetto di cui all’art. 366 cod. proc. civ., n. 3, sull’obbligatoria esposizione sommaria dei fatti di causa; che può ritenersi adempiuto solo quando il ricorso per Cassazione, anche se privo di una premessa autonoma a sè stante con l’esposizione sommaria dei fatti di causa, offra, almeno nello svolgimento dei motivi di impugnazione, e quindi nel suo contenuto sostanziale, elementi tali che consentano una cognizione chiara e completa non solo dei fatti che hanno generato la controversia, ma anche delle varie vicende del processo e delle posizioni, eventualmente particolari, dei vari soggetti che vi hanno partecipato, in modo che si possa di tutto ciò avere conoscenza dal solo ricorso, senza necessità di avvalersi di altri atti (sentenza impugnata, atti della controparte, fascicoli processuali); b) il ricorso dichiara poi di far valere il vizio di motivazione di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, senza neppure indicare specificamente e singolarmente i fatti, le circostanze e le ragioni che assume essere stati trascurati o insufficientemente o illogicamente valutati dalla Corte di appello (Cass. 15952/2007;

2808/2005); in luogo di essi denuncia invece un’omessa pronuncia su un fatto controverso e decisivo per il giudizio, senza indicarlo e senza considerare che la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., deve essere fatta valere in relazione al disposto dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 4, e non già con la sostanziale denuncia della violazione di differenti norme di diritto sostanziale o processuale, ovvero del vizio di motivazione (Cass. 1196/2007; 24856/2006). Per poi dedurre in concreto la violazione dell’art. 345 cod. proc. civ., comma 3, che avrebbe consentito la produzione di imprecisati documenti comprovanti il proprio diritto, non ammessa invece dalla Corte territoriale; c) neppure l’unico quesito di diritto formulato risulta conforme alla disposizione dell’art. 366 bis cod. proc. civ., poichè lo stesso deve costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la Corte di Cassazione in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una "regula iuris" che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata.

Consegue che ove tale articolazione logico-giuridica manchi, il quesito si risolve in un’astratta petizione di principio, inidonea sia ad evidenziare il nesso tra la fattispecie ed il principio di diritto che si chiede venga affermato, sia ad agevolare la successiva enunciazione di tale principio ad opera della Corte, in funzione nomofilattica; per cui esso non può consistere in una mera richiesta di accoglimento del motivo o nell’interpello della Corte in ordine alla fondatezza della censura così come illustrata nello svolgimento dello stesso motivo. Ed a maggior ragione risolversi, come è avvenuto nel caso concreto, in una tautologia o in un interrogativo circolare, che già presuppone la risposta ovvero la cui risposta non consenta di risolvere il caso "sub iudice" (Cass. 28536/2008); nè per converso nella generica richiesta rivolta alla Corte di stabilire se sia stata o meno violata una certa norma, essendo ciascuna di queste formulazioni del tutto inidonea ad assumere rilevanza ai fini della decisione del motivo e a chiarire l’errore di diritto imputato alla sentenza impugnata in relazione alla concreta controversia; d) non è stato infine osservato neppure il novellato art. 366, comma 1, a seguito della riforma ad opera del D.Lgs. n. 40 del 2006, che richiede la "specifica" indicazione degli atti e documenti posti a fondamento del ricorso, al fine di realizzare l’assoluta precisa delimitazione del "thema decidendum", attraverso la preclusione per il giudice di legittimità di esorbitare dall’ambito dei quesiti che gli vengono sottoposti e di porre a fondamento della sua decisione risultanze diverse da quelle emergenti dagli atti e dai documenti specificamente indicati dal ricorrente. E non ritiene sufficiente la generica indicazione degli atti e documenti posti a fondamento del ricorso nella narrativa che precede la formulazione dei motivi, postulando invece che sia specificato in quale sede processuale il documento risulta prodotto: in quanto indicare un documento significa, necessariamente, oltre che specificare gli elementi che valgono ad individuarlo, dire dove è rintracciabile nel processo (Cass. 2966/2011; 15628/2009; 19766/2008).

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte,dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali che liquida in favore della Consob in complessivi Euro 3.200,00, di cui Euro 3.000,00 per onorario di difesa, oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza DEL 20 ottobre 2010, il Tribunale di Milano ha applicato, a norma dell’art. 444 cod. proc. pen., nei confronti di S.E. la pena di anni uno e mesi quattro di reclusione ed Euro 1.400 di multa; di S.L. la pena di anni uno e mesi sei di reclusione ed Euro 1.600 di multa; di B.V. la pena di anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro 2.000 di multa e di S.A. la pena di anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro 2.000 di multa, quali imputati dei delitti loro rispettivamente ascritti.

Tutti gli imputati predetti hanno proposto ricorso per cassazione, lamentando in termini del tutto generici la mancata applicazione della diminuente del fatto lieve per il reato di ricettazione e, per lo S.A. e la B. la mancata concessione della sospensione condizionale della pena.

I ricorsi sono manifestamente inammissibili. Anche a voler prescindere dalla palese genericità dei motivi, costituisce, infatti, principio ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui la sentenza che applica la pena su richiesta si fonda sulla concorde volontà delle parti negozialmente espressa e che il giudice è tenuto a compiere, da un lato, l’accertamento positivo in ordine alla validità del consenso prestato, alla corretta qualificazione giuridica del fatto, alla applicazione ed alla comparazione di eventuali circostanze, alla congruità della pena ed alla concedibilità dei benefici – ove a questi l’applicazione della pena sia subordinata – e, successivamente, deve accertare la non ricorrenza delle cause di non punibilità, non procedibilità o estinzione del reato, a norma dell’art. 129 cod. proc. pen.. Tale accertamento, peraltro, attesa la connotazione negativa che esso assume nel panorama della specifica e peculiare delibazione devoluta al giudice chiamato a definire il procedimento speciale, non comporta l’obbligo di una specifica ed analitica motivazione, soprattutto quando le ragioni del proscioglimento di cui all’art. 129 cod. proc. pen., non siano allegate dall’imputato o non siano desumibili ex actis, essendo sufficiente che il giudice enunci l’esito negativo della indagine senza ulteriormente diffondersi sulla ricerca degli elementi di colpevolezza dell’imputato, sottesi al consenso prestato ed alla rinuncia dello stesso a contestare mediante la richiesta di applicazione della pena la fondatezza dell’accusa.

Quanto, poi, alle circostanze ed alla loro comparazione è parimenti sufficiente che il giudice ritenga la correttezza della loro applicazione e prospettazione, mentre per ciò che attiene alla pena, l’obbligo di motivazione è soddisfatto dall’esplicito giudizio circa la relativa congruità. Pertanto, ogni censura attinente al merito del consenso, alla fondatezza della accusa ed all’accertamento positivo degli altri elementi dianzi specificati (qualificazione del fatto, applicazione e comparazione delle circostanze, congruità della pena e benefici) rimane preclusa; sicchè, il ricorso per cassazione con il quale l’imputato si dolga del mancato proscioglimento, della contestazione delle circostanze, del giudizio di comparazione, del trattamento sanzionatorio unicamente per il profilo del difetto di motivazione della sentenza – quando il giudice abbia effettuato, come nel caso di specie, gli accertamenti positivi e negativi richiesti dalla legge – deve essere dichiarato inammissibile per genericità e manifesta infondatezza del motivo.

Alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali ed al versamento alla Cassa delle ammende di una somma che si stima equo determinare in Euro 1.500,00 ciascuno, alla luce dei principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno della somma di Euro 1.500.00 alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. L’ordinanza impugnata.

1.1. G.P.O. veniva arrestato in data 8 giugno 2008 a seguito di una ordinanza di custodia cautelare emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cagliari per i reati di cui agli artt. 110, 416, 601 e 602 cod. pen., commessi dal (OMISSIS) fino alla emissione dell’ordinanza custodiate.

In data 28 gennaio 2009 il G.i.p., ai sensi dell’art. 456 cod. proc. pen., emetteva il decreto di giudizio immediato, notificato all’imputato in data 24 febbraio 2009, cui faceva seguito, in data 6- 9 marzo 2009, la richiesta di giudizio abbreviato non condizionato avanzata dall’ O..

Con successivo decreto pronunciato in data 8 aprile 2009 il G.i.p. fissava, ai sensi dell’art. 458 c.p.p., comma 2, l’udienza per la celebrazione del rito abbreviato per il giorno 17 luglio 2009. In udienza, con ordinanza emessa in pari data, il giudice dava corso al rito abbreviato, poi definito con sentenza di condanna alla pena di anni nove di reclusione del 19 febbraio-18 giugno 2010. 1.2. Con istanza avanzata il 28 luglio 2010, l’ O. chiedeva venisse dichiarata la perdita di efficacia della custodia cautelare in carcere per la scadenza dei termini ex art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis), sull’assunto che la data di decorrenza doveva individuarsi in quella in cui era stato emesso il decreto di fissazione dell’udienza camerale ai sensi dell’art. 458 c.p.p., comma 2, trattandosi di un atto sostanzialmente equipollente all’ordinanza che dispone il giudizio abbreviato ex art. 438 c.p.p., comma 4.

Sul parere contrario del pubblico ministero, il giudice rigettava l’istanza in data 4 agosto 2010, osservando che, in base alla formulazione letterale dell’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis), il termine di fase del rito abbreviato doveva computarsi a decorrere non dalla data di fissazione dell’udienza con decreto, ma dalla celebrazione della stessa introdotta dalla ordinanza ammissiva del rito; di conseguenza il termine di nove mesi sarebbe stato ampiamente rispettato.

1.3. Con ordinanza del 14 settembre 2010, il Tribunale di Cagliari, investito ex art. 310 cod. proc. pen. dall’appello proposto da G. P.O., riteneva l’impugnazione fondata perchè in caso di rito abbreviato non condizionato, richiesto dall’imputato a seguito della notificazione del decreto di giudizio immediato, il decreto di fissazione dell’udienza doveva ritenersi equipollente dell’ordinanza ammissiva del rito, presupponendo una verifica circa la sussistenza dei requisiti di ammissibilità della richiesta esaustiva di ogni valutazione ai fini dell’instaurazione del rito. Cosicchè dalla data di emissione del decreto di fissazione dell’udienza – art. 458 c.p.p., comma 2 – doveva farsi decorrere il termine di fase di nove mesi, termine che, nel caso di specie, sarebbe scaduto il 13 gennaio 2010, ovvero prima della pronuncia della sentenza del G.u.p. del 19 febbraio 2010. Dichiarata la perdita di efficacia della misura custodiale, il Tribunale disponeva la immediata liberazione di G. P.O.. A sostegno della decisione il Tribunale richiamava il precedente rappresentato dalla pronuncia resa da Sez. 2, n. 12818 del 18/02/2009, Bianco.

2. Il ricorso per cassazione.

2.1. Avverso la indicata ordinanza proponeva ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, che chiedeva l’annullamento della stessa e deduceva, quale unico motivo di impugnazione, la violazione di legge, avendo il giudice erroneamente equiparato il decreto di fissazione dell’udienza ex art. 458 c.p.p., comma 2 alla ordinanza con cui il giudice dispone il giudizio ed alla quale fa riferimento l’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis) per la individuazione del termine iniziale di fase del giudizio abbreviato.

2.2. A sostegno della sua tesi il pubblico ministero ricorrente osservava:

a) che l’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis) chiaramente fissa l’inizio del termine di durata massima di fase al momento della emissione dell’ordinanza con cui il giudice dispone il giudizio abbreviato, senza alcuna distinzione tra ipotesi di rito abbreviato "tipiche" ed "atipiche";

b) che il g.i.p. che emette l’ordinanza ammissiva del rito, giudice diverso, ai sensi dell’art. 34 cod. proc. pen., dal g.i.p. che ha emesso il decreto di fissazione dell’udienza, è chiamato a svolgere una verifica sulla esistenza dei requisiti prima di emettere la predetta ordinanza;

c) che l’art. 303, più volte richiamato, nello stabilire i termini di durata della custodia cautelare, non opera alcuna distinzione tra i vari casi in cui può procedersi con il rito abbreviato;

d) che in sede di udienza, nel contraddittorio delle parti, l’imputato può precisare meglio il contenuto, condizionato o meno, della sua iniziale richiesta.

A supporto della tesi sostenuta il ricorrente richiamava l’indirizzo espresso da Sez., 1, n. 41380 del 14/10/2009, Pappalardo.

3.L’ordinanza di rimessione.

3.1. Con ordinanza emessa in data 17 gennaio 2011, la Sezione Prima penale, dopo avere rilevato che a ben vedere le due sentenze richiamate in precedenza non erano in contraddizione, deliberava la rimessione del procedimento alle Sezioni Unite, ritenendo necessario un intervento al fine di prevenire la concreta possibilità dell’insorgere di un contrasto di giurisprudenza in ordine alla individuazione del dies a quo – decreto di fissazione dell’udienza o ordinanza ammissiva del rito – del termine di fase di cui all’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b- bis).

La Corte rimettente non condivide l’indirizzo giurisprudenziale che propone uno schema procedurale differente a seconda che la richiesta di rito abbreviato sia o meno condizionata, in base all’assunto che in caso di richiesta non condizionata il momento iniziale di decorrenza del termine di fase sia individuabile nella emissione del decreto di fissazione dell’udienza, dovendosi il giudice limitare alla sola valutazione dei requisiti formali di ammissibilità – rispetto del termine per la richiesta del rito abbreviato di quindici giorni dalla notificazione del decreto di giudizio immediato e legittimazione alla richiesta -, mentre in caso di richiesta condizionata ad integrazione probatoria sia da individuare nella emissione dell’ordinanza ammissiva del rito, richiedendosi in tal caso anche una valutazione in ordine alla necessità della integrazione probatoria e della sua compatibilità con le esigenze proprie del rito.

La Corte rimettente, inoltre, non condivide la tesi secondo la quale la fissazione dell’udienza assorbe, anche in caso di richiesta probatoriamente condizionata, ogni valutazione di ammissibilità del rito, ritenendo che, in ogni caso e per ogni tipologia di richiesta, il momento iniziale del termine di fase sia da individuare nella ordinanza ammissiva del rito pronunciata nella udienza fissata con il precedente decreto.

3.2. Militerebbero a favore della tesi della Sezione rimettente:

a) il dato letterale, perchè il legislatore nella disposizione di cui all’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis) ha fatto riferimento alla "ordinanza", che costituisce una forma tipica di provvedimento del giudice, ben distinta dal decreto, senza nulla disporre in merito ad una eventuale equiparazione tra il decreto di fissazione dell’udienza e l’ordinanza ammissiva del rito abbreviato;

b) il dato sistematico, perchè, secondo i principi affermati dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, esisterebbe una sostanziale differenza tra l’ordinanza ammissiva del rito abbreviato ed il decreto di fissazione dell’udienza a norma dell’art. 458 c.p.p., comma 2, dal momento che il giudice – necessariamente diverso a norma dell’art. 34 c.p.p., comma 2 – chiamato ad ammettere il rito con ordinanza ed a celebrare l’udienza non può essere condizionato nella valutazione della sussistenza dei requisiti necessari per il rito abbreviato dalle indicazioni contenute nel decreto;

e) l’interesse dell’imputato alla non equiparazione tra decreto di fissazione e successiva ordinanza per non vedersi privato della possibilità di precisare in udienza, con il supporto della difesa tecnica, la sua richiesta, trasformandola, eventualmente, da condizionata ad incondizionata.

3.3. Il Primo Presidente, con decreto in data 16 febbraio 2011, assegnava il ricorso alle Sezioni Unite e fissava per la trattazione dello stesso la odierna camera di consiglio.

Motivi della decisione

1. La questione controversa.

1.1.Le Sezioni Unite sono chiamate a stabilire "se i termini di durata massima della custodia cautelare per la fase del giudizio abbreviato, non subordinato ad integrazione probatoria e disposto in seguito alla richiesta di giudizio immediato, decorrano dall’emissione del decreto di fissazione dell’udienza in esito alla menzionata richiesta o dal provvedimento con cui, in detta udienza, si disponga di procedere nelle forme del giudizio abbreviato". 1.2. Per comprendere correttamente i termini della questione appare necessario ricostruire lo schema procedimentale previsto per alcune ipotesi di cd. rito abbreviato atipico, ovvero del giudizio abbreviato, profondamente modificato dalla L. 16 dicembre 1999, n. 479 – cd. legge Carotti -, che si instaura in conversione da altri riti speciali, e, in particolare, dal giudizio immediato e dal decreto penale di condanna.

Per quel che qui interessa, l’imputato, entro quindici giorni, a pena di decadenza (è inammissibile la richiesta avanzata fuori termine secondo Sez., 2, n. 16655 del 09/11/ 1992, Amendola, Rv. 193762), dalla ultima notificazione (all’imputato stesso o al suo difensore:

Corte cost., sent. n. 120 del 2002) del decreto di giudizio immediato, può chiedere il giudizio abbreviato, con istanza in forma scritta notificata al pubblico ministero e depositata presso la cancelleria del g.i.p., che ha emesso il decreto di giudizio immediato.

Il giudice chiamato a valutare la domanda di rito abbreviato proposta nell’ambito del giudizio immediato ed a celebrare il relativo procedimento speciale non può essere, per ragioni di incompatibilità, lo stesso che abbia decretato l’accoglimento della richiesta di giudizio immediato; l’espressione "giudizio" di cui all’art. 34 c.p.p., comma 2, infatti, non comprende solo la forma dibattimentale del giudizio stesso, ma si estende ad ogni procedimento di definizione del merito, e, dunque, anche al rito abbreviato (Corte cost., sent. n. 401 del 1991).

Ai sensi dell’art. 458 cod. proc. pen., comma 2 il giudice, prima di emettere il decreto che fissa l’udienza per la celebrazione del rito abbreviato, deve valutare l’ammissibilità della richiesta; ed è pacifico che, in caso di richiesta di rito abbreviato non condizionata, la valutazione del giudice è limitata soltanto alla verifica dei requisiti formali richiesti per l’accesso al rito, essendo stato escluso dalla L. n. 479 del 1999 il requisito della necessaria definibilità del processo allo stato degli atti.

Se risultano carenti i requisiti di ammissibilità, la richiesta verrà dichiarata inammissibile, con prosecuzione del giudizio con le forme del rito immediato.

Nel giudizio abbreviato che si innesta sul rito immediato devono essere osservate, a norma dell’art. 458, comma 2, seconda parte, le disposizioni degli art. 438 c.p.p., commi 3 e 5, artt. 441, 441-bis, 442 e 443 cod. proc. pen..

1.3. Le rilevanti modifiche apportate al giudizio abbreviato dalla cd. Legge Carotti del 1999, che, con la previsione della richiesta condizionata alla integrazione probatoria, ha aperto la via a una dilatazione dei tempi di definizione dei relativi processi, hanno reso necessaria una modifica, o meglio una integrazione, dell’art. 303 cod. proc. pen., che disciplina i termini di durata della custodia cautelare.

La nuova regola fissata dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis), introdotta dal D.L. 7 aprile 2000, n. 82, art. 1, comma 1, lett. b) convertito, con modificazioni, dalla L. 5 giugno 2000, n. 144, prevede, infatti, la perdita di efficacia della custodia cautelare, quando, dalla emissione della "ordinanza con cui il giudice dispone il giudizio abbreviato, o dalla sopravvenuta esecuzione della custodia siano decorsi per quel che qui interessa nove mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o la pena della reclusione superiore nel massimo a venti anni".

Appare opportuno immediatamente evidenziare, perchè trattasi di dato certamente significativo, che il legislatore, che con lo stesso testo legislativo aveva modificato anche l’art. 458 c.p.p., comma 2, cod. proc. pen., ha individuato il dies a quo per il computo dei termini di custodia cautelare nella "ordinanza con cui il giudice dispone il giudizio abbreviato", senza fare alcuna differenza tra le ipotesi di rito abbreviato condizionato e incondizionato.

2. La soluzione della quaestio iuris.

2.1. E’ fondato l’indirizzo secondo il quale, ai fini del computo dei termini di decorrenza della custodia cautelare, non è possibile una differenziazione del regime del rito abbreviato, che è disciplinato in modo unitario, a seconda del tipo di richiesta, condizionata o meno ad integrazione probatoria e che, pertanto, il termine di fase del giudizio abbreviato debba avere inizio con la adozione della ordinanza ammissiva del rito.

Milita a favore di tale soluzione in primo luogo il dato letterale dell’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis), secondo il quale i termini di fase della custodia cautelare per il rito abbreviato decorrono "dalla emissione dell’ordinanza" ammissiva del rito.

Il riferimento è, quindi, ad un provvedimento tipico del giudice – art. 125 cod. proc. pen., che è ben distinto dal decreto e che deve essere motivato a pena di nullità.

Argomento questo di sicuro rilievo perchè, come si è già rilevato, la norma in questione è stata introdotta dal D.L. 7 aprile 2000, n. 82, convertito dalla L. 5 giugno 2000, n. 144, testo legislativo che ha apportato modifiche all’art. 458 cod. proc. pen., comma 2 – che disciplina appunto le modalità della instaurazione del giudizio abbreviato cd. "atipico" conseguente alla richiesta del pubblico ministero di giudizio immediato – con riguardo alle conseguenze delle eventuali nuove contestazioni formulate dal pubblico ministero ex art. 441-bis cod. proc. pen. sulla scelta del rito abbreviato ed ha contestualmente modificato l’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. a).

Ebbene, pur avendone l’opportunità, il legislatore non ha disposto alcunchè in merito ad una eventuale equiparazione tra il decreto di fissazione dell’udienza previsto dall’art. 458 c.p.p., comma 2 e l’ordinanza ammissiva del rito abbreviato (per la esclusione della equipollenza tra il decreto e l’ordinanza di cui all’art. 458 c.p.p., comma 2 vedi Sez. 1, del 03/10/2001, D’Amico, Rv. 220119).

E’ stato correttamente osservato che sarebbe stato logico attendersi una tale equiparazione qualora i due provvedimenti – decreto ed ordinanza, previsti entrambi dall’art. 458 cod. proc. pen., comma 2 avessero rivestito analoga valenza ai fini della decorrenza dei termini custodiali.

2.2. Anche la interpretazione letterale e quella sistematica dell’art. 458 cod. proc. pen. militano a favore della tesi della non equiparazione ai fini in discussione del decreto di fissazione dell’udienza con l’ordinanza ammissiva del rito abbreviato.

Certo la norma in esame presenta alcune incongruenze ed alcune formalità oggi superflue, a seguito delle modifiche apportate al giudizio abbreviato dalla cd. legge Carotti.

Tra queste vanno annoverate, ad esempio, le prescrizioni della preventiva notifica della richiesta dell’imputato di rito abbreviato al pubblico ministero e del deposito della prova dell’avvenuta notifica, nonostante la soppressione dell’inciso relativo alla prestazione del consenso da parte del pubblico ministero (L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 36).

Si tratta di adempimenti privi di sanzione processuale specifica ed oramai, come non ha mancato di notare parte della dottrina, privi della pregressa utilità, non potendo più il pubblico ministero esprimere il proprio consenso in ordine alla scelta del rito (Sez. 6, n. 4985 del 08/01/2009, Aprile, Rv. 242911; Sez. 2, n. 26303 del 19/04/2002, Vitale, Rv. 222068).

Non è significativo, invece, il fatto che l’art. 458 cod. proc. pen., comma 2 nel richiamare le disposizioni applicabili "nel giudizio" abbreviato instaurato a seguito di richiesta di giudizio immediato del pubblico ministero, abbia omesso il riferimento all’art. 438 cod. proc. pen., comma 4 mentre ha richiamato espressamente l’art. 438, commi 3 e 5, artt. 441, 441-bis, 442 e 443.

L’omesso riferimento all’art. 438 cod. proc. pen., comma 4 (tale norma disciplina il rito abbreviato per così dire ordinario), secondo il quale "sulla richiesta il giudice provvede con ordinanza con la quale dispone il giudizio abbreviato", non può implicare che della ordinanza ammissiva del rito non vi sia necessità nelle ipotesi di rito abbreviato "atipico", essendo del tutto pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che per iniziare il giudizio abbreviato vi sia bisogno di un provvedimento ammissivo del rito emesso a conclusione di apposita udienza caratterizzata dall’oralità, nel corso della quale, in contraddicono delle parti, si valuteranno i requisiti formali di ammissibilità del rito e quelli sostanziali concernenti la fondatezza della richiesta di abbreviato ed.

"condizionato".

E’ da ritenere perciò che la disposizione si limita a regolare per relationem le forme da seguire "nel giudizio" che segue al provvedimento ammissivo, dato per presupposto.

Una siffatta conclusione è peraltro confortata dal fatto che lo stesso art. 458 cod. proc. pen., comma 2 nell’ultima parte stabilisce che "nel caso di cui all’art. 441-bis, comma 4, il giudice, revocata l’ordinanza con cui era stato disposto il giudizio abbreviato, fissa l’udienza per il giudizio immediato".

Si tratta dell’ipotesi di nuove contestazioni del pubblico ministero e della facoltà dell’imputato in siffatta situazione di chiedere la revoca dell’ordinanza con la quale era stato disposto il giudizio abbreviato.

Ebbene se è possibile revocare l’ordinanza ammissiva del rito è del tutto evidente che una ordinanza che lo disponga deve necessariamente esservi, nonostante il mancato espresso richiamo del comma 4 dell’art. 438 cod. proc. pen..

2.3. Inoltre l’art. 458 c.p.p., comma 2 stabilisce che "se la richiesta è ammissibile, il giudice fissa con decreto l’udienza".

Ciò significa che il giudice per emettere il decreto deve valutare soltanto la esistenza dei requisiti di ammissibilità della richiesta, ovvero la tempestività della stessa, la legittimazione del richiedente, che non potrà accedere al rito abbreviato quando abbia lui stesso richiesto il giudizio immediato (458 c.p.p., comma 3), e la riferibilità della richiesta all’intero processo a carico dell’imputato; non anche la "fondatezza" della istanza, ovvero la compatibilità della integrazione probatoria richiesta con il rito prescelto (in tal senso con riferimento alla richiesta di rito abbreviato condizionato alla integrazione probatoria Sez. 4, n. 3526 del 12/12/2003, dep. 29/01/2004, Lucia, Rv. 229542; e Sez. 6, n. 787 del 20/12/2006, dep. 16/01/2007, Bernardini, Rv. 235851), valutazione che è, invece, demandata al giudice dell’udienza che potrà, all’esito del contraddittorio, accogliere o rigettare la richiesta dell’imputato.

In verità il legislatore non chiarisce cosa debba intendersi con l’espressione, riferita alla proposizione della richiesta di giudizio abbreviato, "se è ammissibile", ma appare del tutto ragionevole individuare il contenuto del giudizio di ammissibilità nella valutazione della presenza dei requisiti formali della istanza, come dinanzi indicati, da tenere ben distinto dal giudizio sulla fondatezza della istanza, ovvero sulla compatibilita della integrazione probatoria richiesta con la specialità del rito abbreviato.

Ed appare anche del tutto ragionevole ritenere che il giudizio sulla ammissibilità, caratterizzato dai limiti sopra indicati, possa essere affidato anche ad un giudice "incompatibile" che adotterà il decreto de plano, ovvero senza contraddittorio, mentre quello concernente la "fondatezza" della richiesta debba essere affidato al giudice competente a giudicare con il rito abbreviato, che pronuncerà la ordinanza ammissiva all’esito della udienza celebrata in contraddittorio tra le parti.

2.4. A questo punto un altro argomento appare significativo.

Il giudice chiamato a valutare la fondatezza della domanda di rito abbreviato proposta nell’ambito del giudizio immediato ed a celebrare poi il relativo procedimento speciale, non può essere, per ragioni di incompatibilità ex art. 34 c.p.p., comma 2, lo stesso che abbia decretato l’accoglimento della richiesta del pubblico ministero di giudizio immediato.

Ciò perchè, come si è già posto in evidenza, l’espressione "giudizio" che compare nel citato art. 34 cod. proc. pen., comma 2 non comprende solo la forma dibattimentale del giudizio stesso, ma si estende ad ogni procedimento di definizione del merito, e dunque anche al rito abbreviato (Corte cost, sent n. 491 del 1991).

Ecco allora individuata la funzione del "decreto di fissazione dell’udienza" di cui all’art. 458, comma 2, che è di mero impulso processuale.

Il giudice, investito dalla richiesta di giudizio abbreviato, che, come detto, non può celebrarlo, valutata la tempestività e l’esistenza degli altri requisiti formali della richiesta, rimetterà le parti dinanzi al giudice competente a valutare l’ammissibilità e la fondatezza del rito richiesto ed a celebrare, eventualmente, il giudizio abbreviato.

In effetti se la valutazione della esistenza dei requisiti formali della richiesta in caso di richiesta di rito abbreviato incondizionato appare semplice, di sicuro complessa è quella relativa ad una richiesta subordinata ad integrazione probatoria perchè in tal caso occorre verificare se l’integrazione probatoria richiesta sia necessaria e compatibile con le esigenze di semplificazione che caratterizzano il rito abbreviato.

Da tale verifica dipenderà con quali forme dovrà proseguire il giudizio, se in quelle del rito abbreviato o secondo lo schema del giudizio immediato; valutazione, quindi, molto delicata per le rilevanti conseguenze per l’imputato, che non può che essere assunta, tenuto conto dei principi generali che disciplinano il nostro sistema processuale, in udienza e in contraddittorio tra le parti, dal giudice competente per il rito.

Ciò, in definitiva, significa che soltanto all’esito del contraddittorio sul punto può essere emessa l’ordinanza di accoglimento – o di rigetto – della richiesta di rito abbreviato e soltanto da questo momento può considerarsi iniziato il relativo giudizio; l’inizio di tale giudizio non potendo, invero, essere individuato nel momento della adozione del decreto che fissi l’udienza anche perchè emesso, come già detto, de plano, e, quindi, senza facoltà di interlocuzione per le parti interessate, da un giudice incompatibile a celebrare il rito abbreviato.

2.5. Le conclusioni alle quali si è pervenuti mettono in evidenza un altro importante aspetto della questione.

L’art. 438 cod. proc. pen., comma 2 che indica i presupposti per accedere al rito abbreviato per così dire ordinario, dopo avere stabilito che la richiesta di rito abbreviato possa essere proposta, oralmente o per iscritto, dispone che la originaria istanza di definizione semplificata del rito possa essere precisata e rimodulata, o addirittura proposta per la prima volta, "fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli artt. 421 e 422" dello stesso codice, ovvero fino alle fasi conclusive della udienza preliminare.

Orbene se si ritiene che il momento iniziale del rito abbreviato disciplinato dall’art. 458 cod. proc. pen. sia quello della ordinanza ammissiva del rito emessa nella udienza svolta nel contraddittorio delle parti, si riconoscerà all’imputato l’importante strumento processuale dinanzi indicato, consentendogli di precisare la propria istanza anche con l’ausilio della difesa tecnica, mentre se il momento iniziale fosse da individuare nel decreto de plano che fissa l’udienza l’imputato sarebbe privato di tale strumento, con un risultato non rispondente alle ragioni di economia processuale che costituiscono la ragione giustificatrice del rito; infatti proprio la facoltà accordata all’imputato di precisare la richiesta in contraddittorio assicura, assieme ad una maggiore garanzia del diritto di difesa, le più ampie possibilità di raggiungere le finalità deflative del rito, in coerenza con il principio di ragionevole durata del processo (Corte cost., sent. n 115 del 2001).

2.6. In conclusione si deve ritenere che nella ipotesi di abbreviato che si innesti su una richiesta di giudizio immediato (o di emissione di decreto penale di condanna), vi sarà prima un vaglio, operato dal giudice che ha accolto la richiesta di giudizio immediato del pubblico ministero, di ammissibilità concernente i requisiti formali della richiesta, e, in caso di ritenuta ammissibilità, alla udienza fissata con decreto de plano si procederà, da parte di un diverso giudice, in contraddittorio, al vaglio della fondatezza della richiesta con adozione della ordinanza ammissiva del rito abbreviato (vedi anche Sez. 1, n. 9243 del 07/02/2003, Chakara, Rv. 224384 in tema di decreto penale di condanna e Sez. 5, n. 9355, del 08/02/2007, Scognamiglio, Rv. 235835, che, sempre in relazione all’art. 464 cod. proc. pen. ha affermato che è "d’obbligo" la fissazione, da parte del giudice, dell’udienza da tale articolo prevista, in caso, evidentemente, di ritenuta ammissibilità dell’istanza).

3. I termini di durata della custodia cautelare.

3.1. Come si è già accennato nel paragrafo precedente, le rilevanti modifiche apportate al giudizio abbreviato con la previsione di possibili integrazioni probatorie, hanno reso altresì possibile una dilatazione, anche notevole, dei tempi necessari per lo svolgimento del giudizio.

Si è, pertanto, reso necessario un intervento normativo al fine di adeguare i termini di custodia cautelare previsti dall’art. 303 cod. proc. pen. alla realtà del "nuovo" giudizio abbreviato.

E’ con il D.L. 7 aprile 2000, n. 82, convertito, con modificazioni, dalla L. 5 giugno 2000, n. 144, che si sono rimodulati i termini di durata della custodia cautelare tenendo conto della nuova fisionomia assunta dal rito abbreviato e si è introdotto un termine autonomo in precedenza inesistente per la cd. fase del "giudizio" del rito abbreviato; il momento dal quale fare decorrere i termini di fase è stato individuato dal legislatore nel provvedimento ammissivo del giudizio abbreviato; i termini previsti sono comunque ridotti rispetto a quelli previsti per i giudizi ordinari che prevedono l’espletamento della istruttoria dibattimentale.

Secondo la Relazione governativa, con le modifiche apportate "sembrano potersi scongiurare indesiderate ricadute sulla vicenda de liberiate per effetto della nuova disciplina del giudizio abbreviato senza che ciò crei disarmonie di sistema, restando comunque ancorato il nuovo termine di fase all’inizio di un giudizio". 3.2. Da quanto detto emerge che il legislatore ha senza dubbio individuato nella "ordinanza che dispone il giudizio abbreviato" il dies a quo per la durata della custodia cautelare per la fase del giudizio abbreviato, fase che si conclude con la emissione della sentenza.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che le modificazioni dei termini di durata della custodia cautelare di cui si è detto non si riferiscono soltanto alla ipotesi in cui il giudizio abbreviato venga disposto nell’udienza preliminare – ipotesi di abbreviato ed.

"ordinario" -, avendo essi carattere generale e riguardando tutti i casi nei quali il giudice lo disponga (così Sez. 1, n. 17474 del 16/03/2001, Albanese, Rv. 218723).

La predetta giurisprudenza, in effetti, non ha mai dubitato che i termini di custodia per la cd. "fase del giudizio" abbreviato, come disciplinati dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis), decorrano dalla ordinanza che, in qualunque grado di merito, disponga procedersi con il giudizio abbreviato (vedi tra le tante Sez. 1, n. 41380 del 14/10/2009, Pappalardo, Rv. 245072; Sez. 1, n. 33602 del 18/09/2002, Santangelo, Rv. 222166).

Si è, inoltre, significativamente affermato che i predetti nuovi termini della autonoma fase processuale del giudizio abbreviato trovano applicazione anche nel giudizio abbreviato disposto dal giudice del dibattimento e non dell’udienza preliminare nei casi previsti dall’art. 452 c.p.p., (giudizio direttissimo), art. 458 c.p.p. (giudizio immediato) e art. 552 cod. proc. pen. (citazione diretta a giudizio), come è lecito desumere anche dalla stessa collocazione sistematica della nuova norma, la quale segue immediatamente quella di cui all’art. 303 cod. proc. pen., comma 1, lett. b riguardante i termini di fase del dibattimento di primo grado (così Sez. 1, n. 24818 del 12/04/2001, Calabrese, Rv. 219545).

Appare, però, necessaria una precisazione con riferimento alle ipotesi di rito abbreviato cd. "atipico".

In effetti quando vi è un decreto che dispone il giudizio, ordinario o immediato che sia, si apre la fase del giudizio e, quindi, il decreto costituisce termine ad quem per la fase delle indagini preliminari e termine a quo per la fase del giudizio.

Nel caso in cui al termine della udienza preliminare venga emessa l’ordinanza con cui il giudice disponga il rito abbreviato, costituirà tale provvedimento il momento di discrimine tra la fase delle indagini preliminari e quella del giudizio, come è lecito desumere dal combinato disposto di cui all’art. 303 cod. proc. pen., lett. a) e b-bis).

Nelle ipotesi di rito abbreviato che si innesti dopo che sia già stato adottato un decreto che dispone il giudizio, come è nel caso di specie, non vi è dubbio che si apra la fase del giudizio e che inizino a decorrere i termini di custodia cautelare previsti per tale fase.

Se successivamente al decreto che dispone il giudizio venga emessa ordinanza ammissiva del giudizio abbreviato, i termini di custodia relativi alla fase del giudizio si commisurano a quelli propri di questo rito; si tratta di termini che, come si è già rilevato, sono più brevi di quelli previsti per il giudizio dibattimentale, con la precisazione che, essendo in precedenza decorsi quelli della normale fase di giudizio (a seguito del decreto che lo dispone), da tale momento non può decorrere un tempo maggiore rispetto a quello che la legge assegna a tale fase (termini indicati, nelle varie articolazioni, dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b)).

In conclusione, quindi, anche l’esame delle norme dettate in materia di durata dei termini della custodia cautelare conferma che l’inizio della fase del giudizio abbreviato non può che farsi decorrere, in ogni caso, dalla ordinanza che ammetta il rito abbreviato, provvedimento, pertanto, necessario sia per la introduzione del rito abbreviato ordinario che di quello "atipico". 4. Conclusioni.

4.1 In conclusione, per tutte le ragioni esposte, deve essere stabilito il principio di diritto secondo cui i termini di durata massima della custodia cautelare per la fase del giudizio abbreviato, anche nella ipotesi di rito non subordinato ad integrazione probatoria e disposto a seguito di richiesta di giudizio immediato, decorrono dall’ordinanza con cui è disposto il giudizio abbreviato.

Ne consegue che, in accoglimento del ricorso proposto dal Pubblico ministero, la ordinanza impugnata, che aveva erroneamente ritenuto che il termine predetto dovesse decorrere dalla emissione del decreto di fissazione dell’udienza di cui all’art. 458 c.p.p., comma 2, deve essere annullata senza rinvio.

Ed infatti, operando il calcolo in base alla corretta interpretazione dell’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b-bis), come dinanzi delineata, i termini di fase della custodia cautelare non erano ancora decorsi prima della pronuncia della sentenza di condanna emessa in data 19 febbraio 2010 all’esito del rito abbreviato.

Infatti, essendo stata adottata l’ordinanza ammissiva del rito abbreviato alla udienza del 17 luglio 2009, il termine di fase di nove mesi non poteva considerarsi decorso prima del 17 aprile 2010, momento in cui la sentenza di condanna del 19 febbraio 2010 risultava già emessa.

Viceversa corretta era l’ordinanza del G.i.p. del Tribunale di Cagliari, che aveva rigettato l’istanza di declaratoria di inefficacia della misura per decorrenza dei termini di fase di G. P.O. sul presupposto che il dies a quo del termine suddetto doveva essere individuato nella ordinanza ammissiva del rito.

4.2. Ai sensi dell’art. 28 reg. esec c.p.p., comma 1, ultima parte – D.Lgs. 30 settembre 1989, n. 334 – la Cancelleria è tenuta a comunicare il presente provvedimento al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari per la adozione dei conseguenti provvedimenti.

E’, infatti, appena il caso di notare che nelle ipotesi in cui la Corte di cassazione annulli, come nella specie, l’ordinanza con la quale il tribunale del riesame abbia revocato o dichiarato inefficace il provvedimento cautelare della custodia in carcere, non spetta al giudice di legittimità disporre il ripristino della medesima, ma compete al procuratore della Repubblica procedente adottare, ove ne esistano i presupposti, gli opportuni provvedimenti (Sez. 3, n. 1722 del 28/07/1993, Rv. 194675).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata.

Dispone che a cura della Cancelleria si dia comunicazione del presente dispositivo al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, ai sensi dell’art. 28 c.p.p. reg. esec., comma 1, ultima parte.

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